關鍵在於「等」——關於不履行法定職責案件是否可訴？

行政訴訟中不履行法定職責案件是否可訴？

一、考慮內容：

一般考慮是否提起申請，被告是否有相應職責，但是還需要考慮第三點也就是職責是否可訴。

理由：信訪案件，有申請，被告有信訪答覆職責，但是也不可訴，就是行政職責不可訴的類型。

二、職責不可訴的類型是否僅限於信訪？

解釋一明確說明：信訪是人民行使民主權利，依法參與管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務的一種途徑，是人民政府聯繫群眾，改進工作的重要方式。行政機關辦理信訪答覆行為，不屬於行政訴訟受案範圍。從而實踐中，經常以信訪不可訴為由裁駁，但是並不能以此為由得出關於因職責不屬於行政訴訟受案範圍的案件中，只有信訪職責可以裁駁的結論。理論上還有其他職責也不屬於行政訴訟受案範圍的可能，包括國防職責、外交職責等等。

通過以上兩點，可以確定，並非有申請、被告有職責就可以提起不履責之訴，還得考慮起訴針對的職責是否可訴。

三、如何確定職責是否可訴？

討論這個問題之前，需要達成幾點共識：一是行政訴訟作為權利救濟途徑。起訴權利作為救濟權是為了實現原權利。二是沒有救濟就沒有權利，但是行政訴訟並非針對實踐中出現的全部行政糾紛，換言之，行政訴訟作為救濟途徑僅針對一部分原權利。三是某項行政職責是否應當可訴與該職責是否可訴，是兩個問題，前者是應然狀態、後者是實然情況。四是職責是否可訴與法理無關，與法律規定有關。

1、行政訴訟所要保護的原權利

從實然的角度來看，結合行政訴訟法的規定，關於是否可訴的規定在第二章受案範圍。第二章第十二條一方面從行政行為類型如：行政處罰、行政強制措施、行政許可等方面規定可訴作為行為類型，亦是行政機關履行職責類型；另一方面從相對人要求保護人身權、財產權等合法權益規定可訴不作為行為類型。但是無論是作為行為或不作為行為針對的都是「人身權、財產權等合法權益」。換言之，行政相對人只有基於保護「人身權、財產權等合法權益」這種原權利，才具有行政訴訟訴權這種救濟權。十二條第一款第（十二）項將「認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的」作為兜底條款，針對的原權利依舊是「人身權、財產權等合法權益」。

2、「人身權、財產權等合法權益」中「等」的理解

「等」具有多重含義，一者表示列舉未盡：我們學習數學、語文等課程；二者表示列舉後煞尾：北京、上海、廣州等三大城市。「人身權、財產權等合法權益」中「等」字怎麼理解，是僅指人身權、財產權還是除此之外還包含其他原權利？實踐中，兩種理解都有。

例如針對政治權利的保護能否提起行政訴訟，大多數都認為不能受理，理由就是不屬於人身權、財產權之中，這是用了「等」的第二層意思。受教育權能否提起行政訴訟，則在每個階段都有不同的認識，認為符合行政訴訟受案範圍的很可能是用了「等」的第一層意思（當然，受教育權本身也是帶有人身權屬性的，另議）。

行政訴訟法第十二條第二款性質上仍然是個兜底條款「除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件」。相比較第十二條第一款第（十二）項與該條第二款的規定，同為兜底條款，差別在哪？如果針對的是其他法律、法規規定的人身權、財產權的行政行為，當然可以直接適用第十二條第一款第（十二）項的規定納入行政訴訟受案範圍，若如此，第十二條第二款就顯得多餘。因此，應當認為，第十二條第二款是針對人身權、財產權之外的原權利保護所做的規定。例如《政府信息公開條例》第三十三條第二款的規定「公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政複議或者提起行政訴訟」，因為該行政法規的規定，知情權才作為納入行政訴訟保護範疇的原權利。

所以，「人身權、財產權等合法權益」中「等」應當是列舉後煞尾的作用。

綜上，能夠納入行政訴訟受案範圍的行政職責，應當是行政訴訟法第十二條規定的相關職責，或者是其他法律、法規規定的職責；具體分析時，應當審查其針對的行政相對人的原權利是否屬於行政訴訟法保護的人身權、財產權或者其他法律、法規規定的可訴的原權利。

四、行政訴訟受案範圍與行政複議受案範圍

要解決行政糾紛，並非將行政糾紛全部納入行政訴訟，一來案件越多，個案效果越差；二來從實際解決問題的角度考慮，行政機關擁有更多的主動性；三者如果司法過多介入，實際將導致司法指導、推動行政執法的效果，司法不介入，執法不推進，所有的問題都拿到法院審一審，法院怎麼判，行政機關怎麼做，實際將法院異化成行政機關的上一級指導機關；四者泛濫的案件湧入法院，實際是社會矛盾解決出口指向的轉移。

行政複議法第六條對複議範圍作了規定，除前十項具體規定外，第（十一）項兜底條款規定為「認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的」，其中並未對原權利有所限制，從這一點來說，行政複議受案範圍應比行政訴訟大得多。

實踐中，如果行政訴訟不自覺的擴大受案範圍，將容易給當事人造成凡事均可起訴的假象與不合理的期望；不如理性區分受案範圍，讓行政機關發揮行政複議自行糾錯的功能來得更經濟有效。

如果從解決問題專業性、結果執行力的角度來考慮，理論上，行政複議具有比行政訴訟更強的優勢。因為，對於行政執法的問題複議機關當然比法院更了解，上級機關的複議決定也能夠更順暢地被下級機關執行。

理論上，行政訴訟能夠比行政複議起到更好的外部監督作用。

很多時候，行政相對人基於法律規定「行政機關應當對某一事項進行查處」這樣的規定提起行政訴訟，如果僅分析是否有提出申請、被申請機關是否有職責，那便可納入行政訴訟受案範圍；但是此處，還應當審查原告要求被告履行的什麼職責，換言之，就是審查原告要求保護的是否是行政訴訟應當予以保護的原權利。被告履行的職責跟原告主張保護的原權利，是一個問題的兩個方面，就好像信訪職責一樣，就像上面解釋一中的解釋一樣，信訪職責針對的是公民行使的民主權利。

不同的理解、做法，究其原因，就在於對「人身權、財產權等合法權益」中「等」的不同理解。