北京三中院：法官二審民事案件的辦案思維

一、緒論

民事審判是人民法院依照法定程序，對民事案件的審理和裁判的活動，從形式上看，它是民事審判權的運行過程，但從實質上看，民事審判權是民眾賦予國家通過法院來行使的一種權力，是服務於當事人訴權的一種權力，是保障當事人的訴訟權利和實體權利得以實現的手段[1]。根據一般的訴訟法理，審判權的行使應當遵循獨立性、中立性、程序性、終局性，這是先驗的普遍理念，但這些理念的運用則具有經驗性[2]。因為，審判原理與法律規範不會自動實現，它需要司法者秉持科學的理念、依託有效的制度、洞悉社會生活，與當事人及其他相關的社會主體進行溝通、互動，開展相應的實踐性活動，並不斷地反饋、完善。

相應地，辦案思維就是對民事審判這一客觀活動的高度提煉，它是邏輯和經驗的統一，先驗的與經驗的統一。而並僅僅如霍姆斯所言：「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。」 霍姆斯在《普通法》開篇就說：「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗（the life of law dosen』t lie in logic,but in experience）。」事實上，英美法亦深受理性主義之浸淫，邏輯已成為其理所當然之部分，因而，其更加註重經驗。而對於我們來說，先驗、邏輯仍為國人思維之短板，而法官作為社會之精英群體，更應引領國人思維之轉變。很明顯，如果僅僅憑著經驗、摸著石頭過河，缺乏普遍的價值理念，沒有統一的規劃、總結，就容易墮入實用主義、功利主義之泥淖，是不會存在科學的辦案思維的，倘若如此，執法尺度的統一性也勢必被削弱。因此，本文對於二審民事案件辦案思維的探討既包括先驗層面（審判的基本理念、基本原理等），也包括經驗層面（民事性、二審性、交叉性的具體體現等）。

二、審判理念問題

理念不同於概念，不僅僅是對客觀事物的描述，更是蘊含了人們的主觀價值訴求，體現出完美性、邏輯性、深刻性[3]。應當說，在價值理念層面，司法的獨立性、中立性、程序性、終局性已經獲得了共識。因此，如果法官審理案件不符合上述理念及其相應的邏輯，那麼這個案子肯定是欠缺公平正義的，但這僅僅是必要條件而已，公平正義的實現還有賴於法律技能的運用以及經驗事實的提煉等。也就是，司法的價值理念仍然需要民事審判的社會現實相對照，據此，通過對既往民事案件的審理，我們認為還應當從以下幾個方面來更新我們的辦案思維。

1、法官的社會性。有好的人生方向和生存能力才是真正意義上的獨立，對於司法者而言，亦是如此。在審判實務中，對於法官的自身定位及其能力培養仍是至關重要的，因為，它決定案件審理的起點。

通常的民事訴訟結構是中立的合議庭（法官）與訴辯雙方形成等邊的三角架構，從表面上看，法官是當事人的法官，該三角形是封閉的。但從更廣闊的視角來看，該三角形與其外部發生著密切的聯繫，具有著高度的關聯度。這就決定了民事法官首先是當事人的法官，但同時，也應當是社會的法官。對此，同為法官的培根在《論司法》中有著精彩的論述：「我們應當懂得，一次不公正的裁判，其惡果甚至超過超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律—好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律—好比污染了水源。所以所羅門曾說：誰若使善惡是非顛倒，其罪惡猶如在廬井和飲泉中下毒。」[4]可見，作為司法者，應當有「水源」的社會意識。也正基於此，培根指出：「對於法官來說，學識比機敏更重要，謹慎比自信更重要。」[5]明乎此，則民事法官在辦案思維上就應當首先具備「水源」的社會意識，在辦案的過程中，應當積累起豐富的經驗知識，並堅持由司法社會性所決定的合議制原則，同時，要合理高效地聽取各方當事人之意見，避免主觀擅斷，把各類意見通過合理的制度和方式轉化為真理。

在調研的過程中，我們發現部分案件的審理偏離了司法的社會性，典型的例子莫過於「虛假調解」了。早前的虛假調解之所以盛行，一方面原因在於當事人惡意地鑽法律的空子、盜取國家公器，另一方面也在於法官僅僅考慮到了當事人這一層面，忽略了當事人會惡意串通損害他人、社會利益這一層面，也即是說，法官的社會性定位不夠強。2012年的新民訴法吸收了第三人撤銷之訴制度，正是對法官社會性的彰顯，而該制度的立法背景正是基於第三人權益因生效裁判受到侵害的情況[6]。在三中院民二庭審理的案件中，共包括五起第三人撤銷之訴，如在第三人申請撤銷的一起所有權確認糾紛案件中，丈夫以侵害自身權益為由申請撤銷妻子與岳母之間達成的房屋所有權確認的調解。在面對這種家庭內部糾紛時，合議庭沒有機械下判，而是從生活常識、家庭情感等方面引導當事人達成和解，最終獲得了良好的社會效果。在現代市場經濟條件下，人與人之間的活動方式更加緊密、更加頻繁，社會聯動性也越來越強，可以預見，法官的社會性定位應當更加凸顯。不忘初心，方得始終。民事法官應當立足於當事人糾紛的妥善解決與社會利益的公正守護，唯有如此，才能真正矗立起公正司法的大廈。

2、法官的主觀能動性。社會性的定位不僅僅在於防範對社會利益之侵犯，法律乃公眾之福祉，從積極層面來看，法官的主觀能動性也在於引領社會價值，通過善良與公正之法律技術將公共福祉落實到實處。而這與司法的中立性並不衝突。西方的法學理論是與其自身的經濟條件、社會文化相吻合的，而反觀我國，社會經濟發展不平衡的現象仍存在，傳統社會規範在一定程度、一定範圍內仍然發揮著很重要的作用，當事人的的訴訟能力等也存在著很大的差異。這些特徵就決定了我們需要更為辯證地考慮司法中立性與司法能動性的關係問題。司法的中立性是建立在雙方當事人訴訟能力平等這一前提之下的，司法的中立性並不等同於司法的完全被動性，在當事人訴訟能力不對等的情況下，司法者仍應提供必要的「平等武裝」。而司法的能動性則是從這一邏輯當中衍生而來，對照社會現實，民事辦案中應更為注重司法的能動性，將司法的中立性與能動性有機地進行統一。在這一方面，巡迴就審就做了非常好的示範。根據三中院民二庭的調研，一年來共巡迴審判當事人矛盾激烈的案件124件，調解、撤訴23件，即使是判決維持的，當事人也大部分服判息訴。

另一方面，案件不是案件本身，它們或是突出地反映出了某類社會問題、或是暴露出了法律調整機制的某些缺陷、或是帶來了很大的社會示範效應等，這類問題得以用活生生的例子、詳實的數據提煉出來，是最為寶貴的社會感知器。因此，「近水樓台」的法官在審判之外，更是要以調研、宣傳、司法建議等方式反映上述問題，延伸司法職能，積极參与構建現代化的社會治理能力體系。我們要認識到，社會治理能力體系的完善將有效地從社會根源上緩解糾紛，有助於呵護、完善公正的司法制度，兩者協調並進，共同奠定經濟社會發展的基石。因此，坐堂能審、提筆能寫，將調研、宣傳、司法建議等作為審判工作的延伸，是法官社會性的另一要求，也是我們辦案思維的另一種體現。

當然，法官的主觀能動性並不局限於巡迴審判、調研宣傳，更在於通過裁判文書引領社會價值。如在（2014）三中民終字第10858號王京華訴孟祥菊、王震超返還原物糾紛一案中，房屋原系孟祥菊公公承租的公房，後來承租人變更為孟祥菊婆婆，再後，孟祥菊婆婆借房改之際將房屋落戶至其女兒王京華名下，王京華要求與公婆居住二十餘年的喪偶兒媳孟祥菊及其兒子王震超騰退房屋，孟祥菊堅決不騰退房屋，而且主張其在房改當中的《共居人口認定表》中明確表明其應享有居住權。在此情況下，簡單地否定居住權似乎於情理不合，但在法律上卻無居住權的概念，亦無關於居住權的年限、如何恢復所有權的圓滿狀態的具體規定，給司法實務造成了很大的困擾。在此情況下，二審法官充分地考慮了各種因素：在這類案件中，被騰退人往往生活困難，無其他住房或其他騰退條件，即使能夠確定房屋所有權與其無關，簡單判決騰退亦會使其流離失所，不利於社會的和諧穩定，而且，如此僵化的判決亦容易侵蝕溫情脈脈的家庭倫理價值。但另一方面，無原則地保護弱者，亦容易形成「養懶漢、吃老本」的不良之風，進而對私有財產權造成侵害。因此，私有財產權及其社會限制是一個值得考慮的理念問題，二審法官根據物權法第7條之規定：「物權的取得和行使，還應遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益」之規定，充分地考慮到了家庭倫理道德、社會效果等因素，靈活地運用司法技術，從騰退條件這個角度入手，認為尚不能僅憑所有權證書判決孟祥菊、王震超騰退房屋。同時，該案亦為居住權的立法設定提供了寶貴的司法樣本，這也是另外一種意義的司法能動性。

3、法官的專業能力。辦案的起點找到了，就應當貫徹始終。法官專業能力應當是承載法官社會性與主觀能動性的基礎所在。該能力包含的範圍應當是十分廣泛的，既包括書本上的專業知識，更保護與當事人和其他社會主體的溝通、協調能力，甚至於基本的言談舉止。知識在書本之中，但運用知識的智慧卻在書本之外。對於書本的法律知識我們自然要勤於學習與更新，在信息大爆炸的時代，不學習就意味著倒退，正所謂：「沉舟側畔千帆過，病樹前頭萬木春」。書本的知識自不待言，這裡，根據我們的調研，我們著重分析下溝通協調能力及審判作風對於公正審判的影響。民二庭在著裝規範、庭審規範等方面均有細緻性的規定，且執行效果較好。當事人對於司法權的感受首先是通過與法官及書記員的具體接受而產生的，著裝的規範在某種意義上就意味著規範、公正，在庭審中我們強調平等地對待當事人，如注意給控辯雙方同等的陳述和辯論時間，對於不知情的信息或不了解的知識，強調法官應當虛心地向當事人學習。這些舉措，有助於良性法律共同體的形成，為案件的質量奠定良好的基礎。據統計，在我們審結的3200餘起案件中，涉訴信訪率僅為0.5%。

三、對於民事性的理解

民事，指的是平等主體之間的人身關係、財產關係所涉及的相關事項。在理論界，也存在著民商合一、民商分立之爭[7]，這一問題的實質乃現代市場經濟體制與傳統經濟模式的融合、發展問題。毋庸置疑，熟人社會及與之對應的身份色彩較為濃厚的社會規範在一定範圍、一定程度內仍然存在，而且，在婚姻關係、繼承關係存在著天然的身份屬性，決定著對此類社會關係的法律調整方式。另一方面，在市場經濟體制逐步完善的情況下，陌生人社會及與之相適應的契約關係在社會關係中的比重逐步增大，法律關係的內容也將更多地呈現出專業性、技術性的內容（如行業專業術語、示範合同文本的出現等）。

無論民商合一抑或民商分立的爭議如可，上述兩種社會類型的基本界限是清晰可見的，它決定著不同社會關係的不同調整方式，也意味著民事法官在辦理不同類型案件時，應採用不同的辦案思維。

一年來，我們共審結二審民事案件14000餘件，根據我們的調研，對各類不同案由，我們總結如下。

（一）婚姻家庭類案件。該類案件占民事案件總數的7.6%，其身份屬性重於財產、契約屬性，且財產、契約之屬性亦由身份屬性而衍生，因而，此類案件與人們的道德觀念、價值取向、社會風氣有著直接的聯繫。也就是說，婚姻家庭領域中的男女平等、夫妻感情、尊老愛幼等價值應相對獨立於市場經濟領域中的「對價」，人民法院對於婚姻家庭案件的審理，還要注意保護無過錯一方當事人的合法權益，遏制不健康思想的傳播與影響，倡導健康的方式，弘揚新的道德風尚[8]。另外，也正是基於身份屬性，在此類案件中的證據往往欠缺規範性，部分事實甚至難以查清，例如，對於夫妻雙方或親屬之間的出資情況等就難有欠條等有效證據，針對這種情況，調解解決糾紛就有很大的適用餘地。也就是說，民事法官在此類案件中要尤其重視發揮調解的功能。我院審理的1000餘件婚姻家庭案件中，調撤率達30%，實現了法律效果與社會效果的統一。

（二）農村排除妨害、相鄰關係糾紛。通過對這些案子的分析，我們發現，以血緣關係為核心的家庭與宗族觀念在農村還有殘餘的影響，在國家權力（法律規則）未完全滲入到基層的情況下，村規民約、民風民俗等仍然在很大程度上起著替代法律的功能。因此，一方面，民事法官需要大量的地方性知識，在審理案件之時要重視鄉土知識，例如要對農村房屋的院落結構及散水、卡子牆建造習慣等有個基本的了解；另一方面，還應當注意村規民約的地方性，村規民約不應當違反法律的基本原則，根據《中華人民共和國村民委員會組織法》第27條第2款規定：「村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權的內容」，故民事法官還應當對村規民約的合法性、合理性有個基本的判斷，在尊重村規民約的同時，還應當引導其有序地納入國家法治體系當中。

在具體審理方式上，巡迴就審和聯動調解更有利於此類案件的案結事了。此類案件當事人的訴訟能力普遍不強且更推崇情理，案件亦具有更多的現場感，老百姓對於巡迴就審和情理交流的需求度比較高，巡迴就審和聯動調解一方面便於法官充分利用地方性知識、發揮個人人格魅力，進而穩定社會秩序，另一方面，還能使國家司法權深入到基層農村，從而將法治精神和法律意識逐步地推廣到各個角落[9]。如在民二庭審理的一起個人與村委會租賃合同糾紛案件中，法官在巡迴就審的同時，積极參与村委會座談，並出席村民代表大會，妥當地化解了雙方積怨已久的矛盾。

（三）勞動爭議。勞動爭議案件總量大，約佔二審民事案件的24%。根據法學理論，此類案件已經不同於傳統意義上的民事案件，具有社會法的性質。基於勞動者與用人單位之間在實質地位上並不平等，故在司法適用上宜有所傾斜，如對於勞動者的舉證責任不宜過於嚴苛，在條文解釋上宜作有利於勞動者的解釋。但另一方面，根據勞動合同法的立法宗旨，勞動合同法之另一目的也在於構建和發展和諧穩定的勞動關係[10]，故在審判中還應堅持保障企業生存發展和維護勞動者合法權益並重的理念，把保護勞動者的眼前利益同保障勞動者的長遠利益和根本利益結合起來，最大限度地化解雙方具體利益上的相對差異，在依法維護勞動者合法權益的同時，努力促進企業生產的健康發展[11]。

試舉一例。在我庭審理的（2013）三中民終字第01021號劉春光訴北京順鑫農業股份有限公司創新食品分公司勞動爭議一案中存在著法律解釋的選擇問題：根據2013年1月的《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第5條和2008年9月的《勞動法實施條例》第10條，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，在計算經濟補償金時，應合併計算原單位、新單位工作年限。但在勞動者在原單位的入職時間早於勞動合同法實施之日（2008年1月1日）的情況下，計算起點是否具有溯及力，也即計算的起點應當是勞動者在原用人單位的入職時間，還是勞動合同法實施之日，法律並未明確規定。一審判決認為，根據《勞動合同法》第97條第3款規定[12]，「合併計算工作年限」的條款本身並不具有溯及力；而二審判決則立足於實質正義，考慮到勞動者在原單位的工資情況因時隔多年已難以查清且亦存在舉證之困難，即使不存在證據方面的障礙，在原單位已經註銷的情況下，勞動者的追償權亦難以實現，故二審判決傾向於認定「合併計算工作年限」的條款本身即具備溯及力，應當說，該解釋從更高層面上符合勞動合同法之宗旨，平衡了勞動者和用人單位之權益。

（四）房屋買賣類合同糾紛。該類案件中，市場交易的對價屬性更強，故總體上應當嚴格適用合同法及房屋買賣司法解釋處理此類案件。但由於房地產行業還與國家政策密切相關，故還應當充分考慮政策與法律之間的辯證關係。一方面，我國的住房體系龐雜，除商品房之外，部分案件還涉及到公房、經濟適用房、兩限房等保障性住房或軍產房等政策性房產，為此，民事法官還應對各類房屋的歷史由來及相應的政策文件作一體系性的了解。另一方面，基於房地產行業的特殊性，房屋交易與國家宏觀調控政策息息相關，為此，民事法官還應密切關注相關調控政策的變化，深入理解、全面把握相關法律法規、國家政策以及授權各地制定的具體實施細則，注意政策的連續性，堅持民事審判促進宏觀調控政策落實和調控目標實現的價值取向。[13]此外，房屋買賣更可能涉及到眾多人數，而各案件間還存在著一定的關聯性，且潛在的糾紛可能視當下的糾紛的處理情況而呈現出不同的狀態，故審理中還應注意到相關案件的一致性、連貫性，處理當下糾紛的同時，還應考慮到後續糾紛問題。

關於此方面的實務問題，包括因限購、限貸而產生的借名買房問題、情事變更的判定問題，為規避國家稅費而產生的陰陽合同的效力問題，甚至存在著虛構房屋買賣合同的騙貸問題、以房抵債問題及以房屋買賣為幌子的高利貸問題[14]。這些複雜的問題需要民事法官縱觀案件全貌，避免就案辦案，並應對涉房屋買賣的各個其他法律領域均應駕輕馭熟，體系化地進行衡量和判斷。

（五）建設工程類案件。建設工程案件雖只佔二審民事案件的3%，但其具有相當的複雜性：存在著嚴格立法之下的普遍違法，甚至選擇執法，存在著不規範市場的串標、掛靠、轉包、實際施工人等非理性現象；涉及權利主體眾多，包括發包人、總包人、施工人、實際施工人、建築工人等；建工案件專業性極強，法官往往只有法律訓練的素養，缺乏工程專業知識，司法依賴鑒定的、以鑒代審的現象較為嚴重等；案件或涉及群體性利益，審理案件的工作量亦大，有時只能宜粗不宜細，很難面面俱到。[15]在該類案件的審判中，因直接涉及到某些建設工程專業術語的理解、工程款項結算的流程等，對這些情況，二審法官尤其要加強這方面的專業學習，另外，亦應在審判中應多聽取鑒定機構的專業意見，並應根據當事人的訴辯意見及時地與專業機構進行溝通，在此基礎上作出理性之判斷，避免主觀擅斷和過於依賴於鑒定機構。當然，在該類審判中，應區別於人身性較強的民事案由，應更注重合同簽署、洽商變更及公司票據往來的規範性，以此來敦促成理性市場主體的培育。

四、對於二審性的理解

大致來說，一審集中關注事實問題和糾紛解決，二審在很大程度上是監督和指導一審，關注的不僅是糾紛解決，更應該協調統一、二審法院區域內的法律實施，推進裁判規則的發展和完善。二審法官的眼界應當更寬廣，關注點更加深入，更集中於關注法律、政策和隱含其背後的社會關係及其規則治理的問題。但限於目前我國司法發展狀況，一、二審的分工不甚明朗，在很大程度上，二審法官依然將較大精力放在事實查明部分。

（一）在事實認定方面

二審法官應當充分尊重一審法官的判斷，尤其是一審法官在事實爭議上的知識和判斷。應當說，基於地方性，一審法官在事實爭議的判斷上更為直觀、全面，二審法官則在此方面略顯劣勢，因此對事實爭議的判斷方面應尊重一審法官的決定，除非二審發現一審存在重大事實錯誤或未查清。實質上，在大多數案件中，二審法官更依賴一審對事實和證據所作出的判斷。各國上訴審法院之所以普遍採用法律審或事實上的法律審，就體現了上訴審法官對初審法官在事實爭議上的知識和判斷的制度性尊重。[16]也鑒於此，我院要求二審法官就一審案件可能需發回、改判時，要提前與一審溝通，其目的，系了解本案裁判的思路與考量。二審離事實背景較遠，一審法官所做的權衡與思量對於二審的處理具有借鑒意義，避免無意義的程序空轉。

實踐中，我們調研發現，二審法官在事實認定方面主要作用點有以下方面：

1、對於二審新證據的認定

現行民事訴訟法對於二審新證據的具體標準的規定並不是十分完善，根據新修訂的《民事訴訟法》第六十五條規定，當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予採納該證據，或者採納該證據但予以訓誡、罰款。

最高人民法院對逾期舉證後果的把握的司法政策精神，是要求法官要根據當事人逾期提交證據的具體情況，從當事人的理由、過錯程度、該證據在認定案件事實中的地位和作用等方面把握，區分不同情況適用採納該證據但不處罰，採納證據但予以訓誡、罰款以及不採納證據的措施。對於其證據不採納的適用，基於我國國情和現階段當事人訴訟能力情況，要審慎嚴格把握，主要應當適用於當事人出於極端惡意，故意逾期提交證據的情況。

在我院審理民事案件中，因二審出現的新證據而發回、改判的案件佔總發回、改判案件約為10.8%。在審判實踐中，法官對新證據的把握，主要是根據如果證據對當事人的實體權利有重大影響，不採信足以導致基本事實不清、影響判決結果的，就予採信，必要時將案件發回重審。在我院審理的一起贈與合同糾紛中，夫妻雙方在《離婚協議書》中約定將一方所有的房屋贈與自己的子女，一審判決履行贈與合同。一審判決後男方自行委託進行了親子鑒定，結論為其與兒子非親子關係，女方予以承認。由於本案的贈與是具有一定的道德義務性質的贈與，故男方在二審期間提交的新證據《遺傳檢驗報告》就是「對實體權利有重大影響」的證據。基於此，二審決定將本案發回重審。

2、對於事實不清的把握

一審法官在審理案件過程中，可能存在漏查事實情形，二審法官依法查明事實後改判或發回重審。在我院審理過程中發現，除常規遺漏案件事實情況外，一審法官在查明事實過程中可能存在一定的「視覺盲區」，如未發現案件可能存在表面情形下的虛假情況。如我院審理一起高利貸幌子下的房屋買賣合同案件，該案合議庭在二審發現案件存在如下事實疑點：一是房主賣房以委託方式進行，且該委託書經過公證。委託書中的委託許可權中包括代為尋找買家、代為確定房屋交易價格、代收房款等涉及房主重大權益的事項，而通常情況下，該類委託事項應為房主自行行使。因此判斷受託方極可能是從事高利貸活動方所安排的人員，在房屋所有人不知情的情況下，通過實際借款人拿到房屋所有人的身份證和房屋產權證原件，進而偽造委託書，尋找相貌年齡相似者對委託書進行公證。二是房屋的實際交易情況違背常理。首先，房屋售價遠低於市場價格，不符合房主的利益最大化考量。其次，買房人並不熟悉房子情況，甚至從未看過房。再次，資金交易情況異常，無買賣雙方資金交易的銀行轉賬證據，僅有收據等形式證明雙方進行了資金交易。三是庭審情況異常。在房屋買賣合同經過公證後，買房人將房屋過戶，在原房屋所有人發現要求起訴買賣合同無效後，買房人不配合開庭，房主則以高利貸受害者來進行抗辯。 因此，本案二審合議庭以房屋交易情況存在異常現象，需進一步審查為由，發回一審法院重審，很好的起到了二審法院對事實予以糾正監督的作用。

在我院審理的另外一起兩個公司房屋租賃合同糾紛二審案件中，發現二公司之間實為以企業借貸為目的，融租賃權和擔保權於一體的混合合同關係，二者以合法的房屋租賃關係掩蓋非法的企業間高利借貸關係，但一審未發現，故發回重審。也是對一審查明事實進行了糾正，很好的起到了監督作用。

（二）在程序糾錯方面

改判、發回尺度的把握是一個難以量化的標準，需根據不同的案件情況具體衡量。但從民事訴訟的目的追溯，改判、發回案件，也應當以保障當事人訴訟權利、減少訴訟負擔、節約司法資源，提高訴訟效率為目的。因此，在當事人訴訟權利被嚴重侵犯的情況下，二審應發回重審。但若一審僅為程序小瑕疵，並未侵犯當事人實質權益時，案件不宜發回重審，徒增雙方的訴累，並加大司法資源的耗費。同理，在事實不清的案件中，若二審便於查清後改判的，以改判為宜，這也是效率和成本的考慮。事實上，經統計，在我院發回重審的案件中，因程序問題發回案件64件，僅佔總發回案件數的19.69 %。

（三）在法律適用方面

二審法院實際上可以通過個案的裁判引導一審法院進行合理化裁判。如針對一審法院過分細化案件訴訟，同一矛盾往往需細分為數個訴訟進行的情形，我院通過個案裁判對其進行了糾正引導。在一起房屋買賣合同糾紛案件中，買受人要求出賣人辦理房屋過戶登記，出賣人未反訴要求支付剩餘購房款，一審法院判決辦理過戶手續但未同時對剩餘購房款一併處理。二審合議庭考慮到房屋買賣合同合法有效，合同應當繼續履行，在支持買受人要求出賣人辦理房屋過戶登記的同時，為方便當事人考慮，出賣人雖未反訴要求支付剩餘購房款，但仍應將剩餘購房款在一案中一併予以處理，直接將本案予以改判，這一裁判理念通過個案很好的體現出來，引導一審法院優化裁判理念。

（四）在統一執法尺度方面

我院進行了大刀闊斧的改革，探索建立了民事例會制度。對於可能發改的案件、存在研討價值的維持案件以及有信訪因素的案件，我院民事口形成了例會研究制度，基本流程是：一件可能發改的案件，首先由承辦人製作審理報告，列明存在的問題、需要研討的問題和合議庭意見後，報庭室例會研討。庭室例會形成處理意見後，在主管副院長的主持下，在民事口三個庭正副庭長、研究室副主任參加的例會上再進行彙報研討，形成民事例會意見。合議庭意見、庭室意見、民事例會意見在最終的報告上都有所體現，意見形成過程全程留痕、直觀透明。單就民事案件討論，每周平均討論三日，截止到12月1日，共討論案件1000餘件。這一制度為統一裁判尺度，研究典型案件裁判統一提供了重要的平台，能夠有效的避免「同案不同判」的情形發生，而且能夠及時發現轄區案件存在的一些共性問題，進行集中研討討論，如我院發現不當得利案件審理的難點和不統一性，邀請了法學界專家一起與法官就此問題進行深入探討，為進一步統一、妥善、合理地處理此案糾紛奠定了基礎。

五、對於交叉性的理解

這主要從民事案件的外部來進行考察。在傳統法學理論中，部門法的劃分標準是法所調整的社會關係的性質以及相應的調整方法。然而，部門法的劃分是主客觀辯證統一的一個過程，在抽象意義上，各部門法之間有著大致的界限，但這並不意味著部分法之間的壁壘分明。而且，法律的根據在於社會需求，從豐富的審判實踐來看，一個行為或一種社會關係完全可能涉及民事、行政、刑事等多個領域。因此，不難理解，在有些民事案件當中，民事法律問題與行政法律問題或刑事法律問題交織纏繞，這就給民事法官提供了更高的要求，需要他們準確把握與民事案件相關的行政、刑事法律問題，並理順各類法律問題的內在邏輯，進而作出合乎理性與情理的判決。

（一）民刑交叉問題。通過對我庭本年度案件的梳理，這類案件主要集中在兩方面：

1、刑事追贓與民事損害賠償的問題。關於這個問題，《最高人民法院關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》法釋（2000）47號第5條[17]及最高人民法院1998年4月9日頒布的《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《涉及經濟犯罪規定》第8條[18]的規定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理。在我院審理的2014三中民終字第13896號劉麗訴成新龍一案中，成新龍以使用偽造的房屋所有權證與劉麗之父簽訂房屋買賣合同，騙取房款20元，後該款項經追贓返還受害人，劉麗起訴要求賠償違約金等，一審固守於重刑輕民的陳舊理念，裁定駁回劉麗的起訴。事實上，刑事犯罪源自同態復仇，是違法性程度到達了法定標準的侵權行為，根據舉輕以明重的樸素觀念，刑事犯罪對當事人民事權益的損害要遠甚於侵權行為或違約行為[19]，此類案件當然要受理並作出相應的裁判。另外，值得一提的是，關於未經追贓，民事案件是否因未經追贓而應中止審理，在理論界存有不同的看法：行為人的行為建立有效的民事法律關係的、受害人以法律關係相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人被追究刑事責任並已經向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結，退還部分可以從民事判決確定的民事責任承擔者應給付的金額中給予扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數額的確定，並可在執行階段解決數額扣除問題。[20]根據該觀點，民事案件相對於刑事案件的獨立性就更強了，民事案件的審理並非完全要以刑事案件的處理結果為依據，這種思路在審判實務中有很大的合理性，但與現行法律規定不符，更涉及民事責任與刑事責任的關聯性、舉證責任以及兩大訴訟法制度之間的分離、銜接問題，需要在實務上和理論上進一步積累經驗。

2、刑事附帶民事訴訟與單獨提起民事訴訟的銜接問題。關於此類問題，侵權責任法第五條、第六條以及刑事訴訟法第一百零一條、刑事訴訟法司法解釋第一百六十四條、第一百五十五條、第一百三十八條、第一百六十三條作出了相應的規定[21]，根據規定，精神損失不論是附帶提起民事訴訟或單獨提起民事訴訟的，法院均不予受理。此外，關於死亡、殘疾賠償金的，因上述規定並未將此排除在刑事附帶民事訴訟的賠償範圍之外，對於當事人就此項賠償另行提起民事訴訟的，應當如何處理，並未有明確的法律依據。典型的案例如我院審理的（2014）三中民終字第10892號關於曹舜億上訴車雷、車輝、王玉環生命權、健康權、身體權糾紛一案，一審法院因刑訴法解釋中並沒有將死亡、傷殘賠償金列入刑事附帶民事賠償範圍而未予支持曹舜億關於傷殘賠償金的訴請。對此，雖然在法律邏輯上也說得通，但如果從上文所述的舉輕以明重的樸素觀念來看，則未免不合情理。因此，對於該案的處理，我院根據侵權責任法第四條：侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任，並參照了2014年3月26日北京市高院《民事審判工作座談會》文件中「當前民事審判中需要注意的幾個法律適用問題」的精神[22]，改判支持了曹舜億關於傷殘賠償金的訴請，取得了良好的法律效果和社會效果。

（二）民行交叉問題

通過對我庭本年度案件的梳理，這類案件主要集中在兩方面：

1、行政行為還是民事行為的判定問題。在我庭審理的部分案件中，行政機關因為改制而成為事業單位，當事人對其改制前的行政行為提起損害賠償之訴，此類案件是否屬於民事案件受理範圍，需要進一步加以辨析。如在（2014）三中民終字第11186號管桂芝訴正陽公證處（原朝陽公證處）一案中，管桂芝在2000年曾對朝陽公證處94年的行政行為提起公證複查、行政複議及行政訴訟，相關部門以超過了時效為由不予支持其請求，後管桂芝又依據公證法第43條[23]之規定提起公證損害賠償之訴。對此，有觀點認為公證處的行為系在2000年改制之前作出，且2000年7月31日經國務院批准的司法部《關於深化公證工作改革的方案》中指出：本方案實施以前所發生的因公證行為引起的公證賠償，依據《中華人民共和國國家賠償法》有關規定辦理，故對於管桂芝的民事訴請，應裁定駁回起訴，而且如果作為民事案件來審理，既浪費了司法資源，也容易將歷史遺留問題及信訪矛盾不當地引入法院，影響法院處理案件的社會效果。而另一種觀點則認為，不應當過於拘泥民事訴訟與行政訴訟的界限，而且兩者的價值取向是不同的，行政訴訟側重於從許可權、程序、方式及內容等方面對行政權的運行進行司法審查，而民事訴訟則側重於對民事訴權及實體權益的保護。應當說，就行為本身而言，該行為仍只是一個行為而非兩個行為，但對其法律評價卻涉及兩套不同的法律部門，而其所涉及的價值取向及法律認定確實存有差異，故不同知識背景及價值立場的法官在審判思維上也不盡一致。

2、行政確權登記與民事訴訟之關係。這方面集中體現在涉及行政確權登記的房屋類糾紛當中，並與實體權利的根據和來源、不動產的公示公信制度以及行政權與司法權的內在邏輯關係等諸多方面息息相關，這就給民事法官提出了更高的要求。典型的例子，買受人基於不動產的物權登記購買了出賣人的房子，而案外人就該房屋確權登記提起行政訴訟。在此種情況下，民事訴訟與行政訴訟何者優先，則值得進一步探討了。在審判實務中，確實存在著訴訟怪圈：有觀點認為應先就行政確權問題作出判決繼而審理民事案件，有觀點則認為應先就民事權利問題作出判決繼而審理行政案件。那麼，當事人的訴訟可能就陷入到了踢皮球的無底訴訟當中了，且案件被中止後，費時極長，既浪費了司法資源，也不利於民事權利的及時維護。同上分析，出現此種情況的原因在於對同一行為的不同法律評價。因而，此類問題的根本解決，也就在於兩套訴訟制度的融合對接，二審法官的任務就在於為這一過程作出貢獻。對於上述問題，在法律上並沒有明確規定，且不同的法官基於不同立場也完全能夠得出不同的圓滿邏輯，這就要求二審法官站在法律之外，從價值理念層面上選擇相應的邏輯進路，從「法匠」轉為能動性的法官。我們不妨對上述問題作一簡要的價值推理：民事權利並非行政機關的賦予，其權利的來源和根據在於勞動或對價，且根據司法最終性的原則，權利的最後判定應由司法機關來作出。故在此類案件中，應當在民事案件中對民事權利予以確定，而行政機關則應根據民事判決作出維持登記或變更登記的決定，且行政機關在已經履行了必要的審查義務、行政確權依法進行的情況下，是不應當承擔行政賠償責任的[24]。只不過，在民事權利的確定過程中，應當考慮到基於公示公信的不動產善意取得制度對於民事權利的影響，以及是否存在虛假提供材料或惡意串通獲取確權登記的情況，在此種情況下，物權登記的公示公信力是否應當受到影響。根據我們的調研，學界也有人主張房屋權屬登記是一種准行政行為，不具有行政可訴性，房屋權屬糾紛完全可能通過民事訴訟解決；房屋權屬登記作為一種行政確認行為，屬於民事訴訟中的優勢證據，具有推定房屋上的權利歸登記權利人所有的效力，但是存在充分的相反證據時，這種推定是允許推翻的。需要說明的是，房屋權屬登記行為不可訴僅指撤銷訴訟不可訴。當事人擁有登記請求權和變更請求權，若房屋登記機構拒絕辦理登記或變更登記，當事人有權提起行政訴訟，要求行政機關履行登記職責。此外，雖然房屋權屬登記中僅涉及到行政機關的觀念表示，但也畢竟是公權力介入到民事活動領域的一種表現，有權力就有責任，如果行政機關在登記過程中存在違法行為導致登記發生錯誤的，相對人也可提起行政賠償訴訟，要求行政機關承擔賠償責任。[25]

（三）小結

綜上，交叉類案件的審理涉及對同一行為的不同法律評價，需要二審法官對各類法律制度的價值理念進行精深的探究。此類問題的最終解決還有賴於民事、行政、刑事訴訟體制的進一步變革和以及相應機制的有序銜接，現尚無成熟統一的處理辦法，作為二審法官，應當在立足法律的同時，運用基本的法理、普遍的價值去不斷地充實法律內涵和豐富司法實踐，為制度變革及機制銜接提供更多的經驗基礎。

六、關於二審法官所需的知識和實踐的共享與傳承

人類的知識大致可以分作三大類：純粹理性、實踐理性和技藝。但嚴格說來，任何學科都或多或少地同時具有這三類知識。在學術界，法學在很大程度上可以稱作一種「純粹理性」的學說，其強調系統性、邏輯性，注重對法律原則和規範體系的分析、理解。但法學作為一種社會科學，絕不是只要理論講通了，實踐上就可以做、並可以做好的學科。作為一種社會的實踐，法學的構成必定同時需要思辨理性、實踐理性和技藝。它尤其需要大量的實踐理性，需要許多難以言說難以交流的知識。二審法官需要大量的實踐來形成二審思維，進而提升案件審理質量。而我們就需要把這些難以言說、難以交流的知識通過恰當的方式轉化為可言說、可交流且交流起來經濟的知識，來縮短這一過程，提升整體審理質效。

案例是最豐富的素材，尤其是經過審判員、庭室例會、民事例會多重討論的案件，經過錘鍊，其不僅具有典型性，而且在一些方面可供其他審判人員參考。於是，藉助於現代科技和網路平台，為了進一步匯聚辦案經驗，我院選取典型案例，形成《民事類發改案件實體問題整理(徵求意見稿)》、《民事類發改案件程序問題整理（徵求意見稿）》，便於法官之間學習交流。同時搭建案件資料庫。探索移動辦公技術與服務審判深度融合。在此基礎上，我們搭建發改案件資料庫，將所有發回重審和改判的案件納入資料庫，並從中提煉程序及實體法律問題，便於法官在日常審判過程中遇到類似疑難問題檢索和應用。同時所有案件均註明主審法官，也便於後續法官在遇到類似案件時可隨時與主審法官溝通，了解案件的具體情況，相似與不同，進而考慮裁判尺度。

[1]潘劍鋒：《民事訴訟原理》，P104，北京大學出版社，2001年版。

[2]該段論述套用了康德的知識概念，康德認為，先驗與經驗相對，意為先於經驗的，但為構成經驗所不可或缺的，知識應當是先驗與經驗的統一。可參考鄧曉芒：《純粹理性批判句讀》，人民出版社。

[3]理念的提法源自柏拉圖，關於理念與概念區分，概念著重於事實性的描述,而理念則蘊含了完美的價值追求，是事實與價值之統一。可參考趙汀陽：《天下體系》

[4]《培根人生論》，何新譯

[5]《培根人生論》，何新譯

[6]奚曉明主編：《中華人民共和國民事訴訟法修改條文理解與適用》，P96-110。民訴法第56條規定：對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關係的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。前兩款規定的第三人，因不能歸責於本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。

[7]具體可參看曾大鵬：《商法通則：揚棄民商分立與民商合一》，載《法學雜誌》第2008-6期第123頁；石少俠：《我國應實行實質商法主義的民商分立—兼論我國的商事立法模式》。

[8]吳慶寶等主編：《基層法院裁判標準規範》，P15頁，人民法院出版社，2013版。

[9]參看張勇健：《從馬錫五審判方式到人民法庭審判方法》，載《人民法院報》2006年4月3日。

[10]勞動合同法第一條規定：「為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關係，制定本法。」

[11]吳慶寶等主編：《基層法院裁判標準規範》，P14頁，人民法院出版社，2013版。

[12]該條規定：「本法施行之日存續的勞動合同在本法施行後解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。」

[13]吳慶寶等主編：《基層法院裁判標準規範》，P13頁，人民法院出版社，2013版。

[14]具體案例不一一分析，可參考

[15]可參考陳旻:《建設工程案件審判實務與案例精析》，中國法制出版社，2014年版。

[16]蘇力：《送法下鄉中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社，第170頁。

[17]犯罪分子非法佔有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。

[18]根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條第一款的規定，被害人對本《規定》第二條因單位犯罪行為造成經濟損失的，對第四條、第五條第一款、第六條應當承擔刑事責任的被告人未能返還財物而遭受經濟損失提起附帶民事訴訟的，受理刑事案件的人民法院應當依法一併審理。被害人因其遭受經濟損失也有權對單位另行提起民事訴訟。若被害人另行提起民事訴訟的，有管轄權的人民法院應當依法受理。

[19]事實上，行為本身是同一個行為，只是由於民法、刑法的評價不同而有所差異，或表述為犯罪行為，或表述為侵權行為或違約行為。

[20]宋曉明：《民商事審判若干疑難問題—民刑交叉案件》，載《人民法院報》2006年8月23日。

[21]侵權責任法第四條侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。

第五條其他法律對侵權責任法另有特別規定的，依照其規定。第六條行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。

刑事訴訟法第一百零一條人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決，裁定。刑事訴訟法司法解釋：第一百六十四條被害人或者其法定代理人、近親屬在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決。

第一百五十五條對附帶民事訴訟作出判決，應當根據犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償的數額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。

第一百三十八條被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。

第一百六十三條人民法院審理附帶民事訴訟案件，除刑法、刑事訴訟法以及刑事司法解釋已有規定的以外，適用民事法律的有關規定。

[22]關於死亡、殘疾賠償金，上述司法解釋並未將此排除在刑事附帶民事訴訟的賠償範圍之外；當事人就此另行提起民事訴訟的，應當區分不同情況予以處理：刑事審判部門在刑事附帶民事訴訟中就此已經作出處理的（包括調解結案），應當依照「一事不再理」的原則裁定駁回當事人的起訴；刑事附帶民事訴訟就此未作處理的，應當依照侵權責任法及相關司法解釋的規定予以處理；當事人已經自行達成和解協議的，如無法定事由，不得推翻協議效力。

[23]該條規定，公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關係人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任。

[24]如當事人提供虛假材料，行政機關按規範進行審查仍無法查實的情況。此時，完全有可能出現民事判決確定的權屬與行政機關登記的權屬不一致的情況，但此並不必然意味著行政機關在行政訴訟中敗訴。因為，如文中分析，行政訴訟的旨趣在於對行政權運行許可權、程序、方式和內容的司法審查。只不過，基於司法最終性的法理，行政機關應根據民事判決作出登記或變更登記。

[25]曹婧：《房屋權屬糾紛訴訟機制探析——以民行交叉為背景展開》，】《西南政法大學學報》第2010-5期第129頁。也有學者則在理念上更為超前，可參考史際春、孫虹《論「大民事」》】，載自《<安徽大學>》法律評論》第2001-1期；以及史際春《「大民事」司法改革評析》，載自《商法研究》第2002-4期。