法史 | 儒家禮教與英美習慣法天然契合？——董康難題之問

06-15

董康的所謂「自然」，即規範乃源於習慣，而非設計之產物，習慣乃於歷史中形成，於此，對傳統的回歸，倒也合乎邏輯。

董康，一個對傳統法與現代法有著相當理解和體悟的法律人，其前後思想的轉折，或許可看作近代中國的法律改革，在繼受西法過程中所面臨的困境與問題，經由一個法律專家的反思，進而做出的揚棄與選擇。對此，我們不妨稱之為「董康問題」抑或「董康現象」。

董氏思想轉折之關鍵，從文獻上看，大致是在民國十一年（1922年）出訪歐美考察法制時期。此次旅程，他得以了解戰後歐洲社會之狀況，法制發展之趨勢，更為重要的，是他能近距離地觀察英美法制。期間他或與專家學者討論，或出庭觀審，這一時期的《申報》上，可以看見他對法律繼受的評價：

中國司法採取歐陸制度，實屬錯著，以中國之情勢，當採取英國制度也。

又有：

中國現行之法律，系采大陸系，董氏以為此乃錯誤，據彼之意。英美法律手續，與中國舊法律頗為密合，故彼主張採用英制。

近代中國的法律改革，肇始於內外交困的晚清時期，其繼受以日本法為媒介的歐洲大陸法，乃與中日兩國文字的相似性、時司法經費的不足、成文法的傳統等因素息息相關，其間倉促與功利，自然無法避免。民國開基，政統雖變，法統稍作修改之後，仍得以延續，故清季法律改革所制定、根基於工商社會的近代法，遂受傳統色彩濃厚的民初社會之檢驗，法律繼受的問題，亦繼清末禮法之爭後，逐步顯現。

董康的言論，有兩層含義：第一、中國應該繼受英國法，而不是大陸法；第二、合理性在於英國法制與傳統法制有某種程度的相似性。論證手法，「似是故人來」，惟其重心，已與舊時不同。清季，沈家本每每引證新法與舊律「暗合」，實以新法為中心，托古而改制；而董氏的焦點，則在於傳統法，新法之採納，概因與舊律「密合」，一個是舊瓶裝新酒，一個是新瓶入舊釀。當然，究竟董氏的思想如何變化，邏輯上是否/如何自洽，法律繼受中出現何種問題，英國法與傳統法又如何「密合」，仍需更詳細的資料佐證和更深入的分析。

回國之後，董康作《民國十三年司法之回顧》，憶及當年的情形：

司法改革，萌櫱於前清修訂法律館，余始終參預其事。論吾國法系，基於東方之種族，暨歷代之因革，除涉及國際諸端，應采大同外，余未可強我從人。惟從前以科舉取士，用非所學，迨膺民社，叢脞環來，審判之權，操自胥吏幕僚，上級機關負責複核之責，不過就文字，稽徇其瑕隙，內容無從研索也。余痛斯積弊，抱除舊布新主義，所擬草案，如法院編制法、民律、商律、強制執行法、刑律、民刑訴訟律，具采各國最新之制。凡奏摺、公牘及簽注、辦論，其中關於改革諸點，陽為徵引載籍，其實隱寓破壞宗旨。

這段話，比較真實地反映出當年這批銳意改革者們的心態，傳統法制存在弊端，就除舊而布新，新者何來，就用世界最新的制度。在他們眼中，最新的也就是最先進的，既然要改革，就「引刀成一快」似的革命，而非「猶抱琵琶半遮面」般的改良！的確，西方之強盛，與其一套相應的法律制度緊密相關，但改革者們，或許於歷史的邏輯上出現了錯位，把強盛之必要條件堅守為充分之前提。於是，西法移植之後，他卻發現：

法官概用青年，閱世未深，無可諱言。民事訴訟，藉上訴之層遞，冀進行之遲延，防禦攻擊，莫辨譸張，異議參加，率緣操縱。刑事訴訟，證據游移，多忤事實，科刑出入，亦戾人情。於疑難重案，糾問依違，更乏平亭之術。若上級濫行發回，或對上級發回之案揣摩定讞，尤為民刑訴訟之通弊。凡斯諸點，由於法律繁重者半，由於能力薄弱者亦半。

這段話，主要針對民初的法官缺乏經驗而發，但對當時法律運行的弊端，亦多有批評。設計精緻的法製程序，不僅無法實現當初之設想，反倒妨礙了人民權利的實現。在考察英美的法制後，他認為：

泰西法系，向分英美、大陸兩派。英美悉本自然，大陸則驅事實以就理想，以雙方權利之主張，為學者試驗之標本，程敘迂遠，深感不便……從前改良司法，採用大陸，久蒙削趾就履之誚，改弦易轍，已逮其時。

大陸法系受啟蒙運動和自然法思想之影響，乃有法典化之運動，體現出建構理性之色彩；英美法系則受經驗哲學之熏陶，且因歷史時代之特殊機運，而拒絕法典化。董康的所謂「自然」，即規範乃源於習慣，而非設計之產物，習慣乃於歷史中形成，於此，對傳統的回歸，倒也合乎邏輯。當然，董康的觀點，不乏獨到見解，亦有值得商榷之處。

如果梳爬文獻，我們可發現，董康此前對傳統法，已有不少肯定，比如民國三年（1913年），他曾建議暫復傳統的就地正法，倡導秋審制度；民國四年（1915年）其參與制定的《修正刑法草案》中，多見「禮教」的影子。但前者乃零星之主張，後者是集體之產物，且民國十年（1921年），東省特別法院甫經收回，他就以司法總長的身份，呈請將《民事訴訟法暨民事訴訟法施行條例草案》以命令形式於該區域施行，急迫之情，可見一斑。平允而論，這個時候，他仍未持全面否定之主義。

不過民國十一年（1922年）後，形勢就急轉直下，晚期，他甚至認為「覺曩日之主張，無非自抉藩籬，自潰堤防，頗懺悔之無地也」，徹底地主張回歸傳統。清代的司法系統，在其看來，更是「實秉有一種相對的獨立精神」。這對以「司法獨立」為目標的近代法律改革而言，不能不說有點諷刺意味吧！

從感慨當年的禮法之爭「為無謂也」，乃至是「懺悔之無地」式的反省，其心路歷程，有怎樣的崎嶇與震蕩，讓人揣測。他的解釋是：

至纂修事業，須經歷二之時期：一、知新時期。凡成就必由於破敗，即法律何莫不然。為表示改革之決心，薈萃各法案，甄擇所長，無論何國皆然，不能執以為起草者之咎。二、溫故時期。民族隨生聚而成慣習，故成王之誥康叔，於文軌大同之日猶許用殷罰殷彝，此出於經驗後之認定，不得嗤之為墨守舊章。

這樣的「說法」，不免有自圓其說之嫌，稍顯勉強。不過，「破壞」與「建設」，的確是近代人物面臨之雙重困境，但在「不破不立」，甚至「矯枉必須過正」之後，是否/如何能夠建立一套新的制度？是仍堅持「全盤西化」，還是回歸傳統？不同的人在不同時期，會給出不同的答案。董康思想的揚棄，似乎是經歷了這兩重抉擇。