胡云騰 ：一個大法官與案例的38年情緣

來源：《民主與法制》雜誌

作者：胡云騰

案例，通常是指法院處理過的案件或案子。除了特別製作的情形以外，案例的主要載體是法院作出的生效裁判文書。一般講，人們對案例的看法和態度，或者說案例的價值和命運，因其所在社會的治理模式而異，就像法律的價值和命運一樣。在不重視法治的社會中，案例所能發揮的作用十分有限，只有極少數案例，能夠通過老百姓的口耳相傳演繹為偵探故事和戲文的題材，反映人民群眾崇尚正義、鞭撻邪惡的善良願望，如《竇娥冤》《鍘美案》等。而絕大多數案例，都只能成為歷史學家的研究史料，用以評價特定時代統治階級的社會管理能力和治理業績，或者揭示統治階級處理社會矛盾糾紛的方法和態度。但在重視法治的社會中，案例則變成了社會發展建設的成果和資源，其價值和作用會不斷增大。政府、學者和公眾對案例的興趣，也不再局限於文學藝術、宣傳教育或歷史研究的層面，而是把它們當作實踐法治甚而推進法治進程活生生的載體，人們更加關注案例的解決規則或者裁判結果對公眾利益和法治進步的積極價值。　　當今社會，可以說是我國歷史上最重視法治的時代，所以也是案例大放異彩的時代。我認為，當下的案例對於社會生活和法治建設的作用非常重要，我們對案例的發掘與研究應有更廣闊的視野和更深入的思考。打幾個比喻，如果說法治社會是一條長河，那麼人民法院每年審理的上千萬件案例，就是鋪墊這條大河的河床，對案例的研究就是淘出最具價值的金子；如果說法治社會是一維長空，那麼案例則像散落的星辰，對案例的研究就是找出那些發亮的星星；如果說法治社會是一條大路，那麼案例就是公民和法人長途跋涉的腳印，對案例的研究就是追尋指引前行的啟迪；如果說法治社會是一台大戲，那麼案例就是精彩紛呈的劇情，對案例的研究就是分享演職員們的智慧、歡樂與悲傷。總之，不論你是幹什麼的，不論你從哪個角度觀察，案例都可能成為你關注或感興趣的對象，因為案例往往是一個發人深省的故事，或者是一個與你的切身利益密切相關的事件。

　　與案例結緣

　　由於時代的原因，我與案例結緣較早。我上的大學當年還沒有法律系，只有一位老師教法律常識。這位老師名叫劉志正，20世紀50年代畢業於華東政法學院，大學期間就被打成右派，爾後回到河南老家當了22年農民。1979年右派改正後，劉老師已經53歲了，依然被當作法律人才引進到安徽師範大學教法律常識課。在當時沒有統編教材又缺乏法學著述的情況下，他便編選了一本《刑事疑難案例分析》權作課本，上課就給我們講刑事案例和法律知識。正是通過對一些疑難案例或著名案例的學習與研究，我逐漸了解了法律並對之產生了濃厚的興趣。我至今仍清晰地記得，通過關注舉世矚目的林彪、「四人幫」反革命集團案的審判，知道了什麼是反革命罪以及怎樣認定反革命罪的目的等；通過關注當年影響巨大的蔣愛珍殺人案，知道了什麼是正當防衛，什麼不是正當防衛，以及被害人過錯對定罪量刑的影響等法律問題；再如通過對當時轟動全國的王守信貪污案例的關注研究，了解了貪污罪的構成要件和相關規定等。現在，每當我回憶起大學期間學習法律知識的歲月，就會想起很多這樣的案例，就像每當我們回憶童年的學習生活，就會想到小學課本中的童話故事一樣。正是這些案例的啟蒙教育，成為我後來之所以選擇刑法專業並始終喜歡研習刑事案例的初始原因，更是我至今還樂於從事刑事司法實務工作的興趣源泉。　　或許也是出於對刑事案例和司法實務問題的研究興趣，2002年，我從中國社會科學院法學研究所調入最高人民法院研究室工作。從此，研究案例特別是研究刑事案例，成為我工作的重要內容。每天看的材料多是案例，研究的問題多因案例引起，研究的意見也多與案例有關。所不同的是，我在研究室研究的案例多數不是已決的案例，而是正在人民法院處理過程中因法律適用有疑難問題的案件。這些疑難案件，有的是下級法院請示上來的，有的是最高人民法院相關業務庭對如何適用法律有分歧意見來徵求研究室意見的。可以說它們都是鮮活的、待決的案例。對這些案例的分析、研究，使我對法律、法理和司法有了更加深入的理解和感悟。　　2004年，我擔任最高人民法院中國應用法學研究所所長，與案例打交道的機會更多了。因為當時中國應用法學研究所的主要工作，就是負責編輯《人民法院案例選》。這部系列案例集從1992年就開始編輯出版了，是我國目前連續出版時間最長的案例出版物。先是每月出1本薄薄的小冊子，一年出版12集。到我接手擔任編輯部主要負責人時，已經改為每年出版4集，每集約有30萬字。此後，每個季度出版一集的做法成為定製，一直延續至今。我在這裡必須提及的是，在中國應用法學研究所的幾任所長和王觀強、張慜、楊洪逵等著名專家型法官的辛勤努力下，《人民法院案例選》一度成為最受法學理論界和司法實務界歡迎的案例出版物，著名學者馮象先生曾經給予《人民法院案例選》特別是楊洪逵法官撰寫的案例評語以高度評價。　　按照慣例，中國應用法學研究所所長是《人民法院案例選》當然的編輯部主任，所以我便從2005年起主持了《人民法院案例選》的編輯工作。當時我的主要關切，就是如何順利地把《人民法院案例選》編下去且保證它的品質不繼續下降。因為隨著案例讀物越來越多，尤其是最高人民法院各業務庭編輯的審判參考系列紛紛出版，加上中國應用法學研究所的編寫人員缺少等原因，《人民法院案例選》的社會影響和發行市場都在萎縮。為了重振這本案例集的名氣和影響，我和我的同事蔣惠嶺副所長等，帶領全國法院的通訊編輯們，對案例的編選格式和流程進行了一系列改革探索，其中最突出的改革就是借鑒境內外案例或判例的編選經驗，對案例的內容提煉出一個「裁判要旨」，以告訴讀者該案例的價值和亮點所在。現在，對案例提煉裁判要點或者裁判要旨的做法已成通例，這種做法對於讀者了解一個案例的價值和作用頗有幫助。就我的閱讀習慣而言，讀一個案例往往先看作者歸納的裁判要旨，如果我對裁判要旨不感興趣或者不認同，那麼對整個案例就不會感興趣了。因此，提煉裁判要旨不僅是吸引讀者眼球的需要，也是衡量編寫者編選案例的眼光、能力和水平的一項基本功。

　　積極推動案例指導制度創建

　　在主持編輯《人民法院案例選》以後，我們感到有必要借鑒西方國家判例制度的經驗，建立中國特色的案例指導制度。我和蔣惠嶺同志組織中國應用法學研究所的同事們和全國法院的案例通訊編輯們，較早地對這個問題進行了探索。蔣惠嶺同志是研究這個問題的專家，他當時的雄心很大，想建立一個類似於西方判例制度的案例指導制度，為此做了很多比較研究，提出了一些有價值的意見和建議。與此同時，理論界和實務界也有很多同志倡導或者研究案例指導制度問題，相關論文發表的越來越多。　　黨的十六大召開以後，中央政法委為了落實十六大提出的推進司法體制和工作機制改革的要求，組織研究並統一部署國家的司法體制和工作機制改革工作。最高人民法院也根據十六大的要求，組織人員研究如何推進法院系統的司法體制與工作機制改革問題。當時最高人民法院司法改革辦公室還沒有單獨成立，也沒有專門從事司法改革的人員，只有一塊牌子，從各個業務庭室及下級法院抽調若干法官權作研究人員，司法改革辦公室設在中國應用法學研究所，由研究所負責辦公室的具體事務工作。當時的做法是，各業務部門提出的研究意見和改革建議統一送到司法改革辦公室，供我們起草建議文件和司法改革綱要之用。我當時兼任司法改革辦公室副主任，除了負責司法改革辦公室的日常工作以外，主要任務是與蔣惠嶺同志一道起草《人民法院第二個五年改革綱要(2004-2008)》，即通常所說的「二五改革綱要」。在「二五改革綱要」的建議稿中，我們寫上了建立案例指導制度的內容。「二五改革綱要」發布後，建立案例指導制度的實踐運作正式啟動，根據最高人民法院確定的任務分工，由研究室具體負責案例指導制度這一改革項目的研究實施問題。這項改革的主要任務就是起草並發布一個關於開展案例指導工作的文件，以便從制度上正式建立案例指導制度。但在當時情況下，對於案例指導制度如何構建，如何看待和使用案例指導制度，法院內外並沒有明確、統一的認識，我們自己也沒有成熟、統一的意見。與此同時，還有一些專家、法官乃至個別部門不贊成建立案例指導制度。主要爭議是案例指導制度的法律地位如何界定、指導性案例的效力如何確定、案例指導制度與西方國家判例制度如何區別，以及案例指導制度與立法和司法解釋的關係等。平心而論，這些問題爭論一百年也是不會有統一結論的，關鍵是有關部門和最高人民法院如何選擇和下決心的問題。　　在此期間，最高人民法院研究室還在聯合國開發計劃署的支持下，承擔了案例指導制度的項目研究。這個項目是個跨度很長、活動很多的項目，在我擔任研究室主任之前就召開了很多次會議，起草了很多稿子和調研報告，但由於大家對案例指導制度的基本構想不明確，同時在一些重大問題上無法達成共識，所以這項改革一直沒有取得突破性進展，文件起草也一直處於難產階段。2008年以後，為貫徹黨的十七大精神，中央政法委開始部署新的一輪司法改革，同時對於上一次改革沒有完成的改革項目開始實行督辦制度，建立案例指導制度的改革項目被作為尚未完成的改革任務納入督辦的範圍，大大加快了該項改革的實施進程。在新的形勢下，法學理論界和司法實務界對於建立案例指導制度的意見更加迫切和統一，有關部門對於建立案例指導制度的意見也漸趨統一，中央領導同志還多次明確要求公安機關、檢察機關和審判機關適時建立案例指導制度，以統一司法標準，指導執法辦案，促進司法公正，維護群眾利益。在這種情況下，構建中國特色案例指導制度自然瓜熟蒂落。先是最高人民檢察院於2010年7月29日率先發布了《關於案例指導工作的規定》，繼而在2010年9月10日，公安部發布了《關於建立案例指導制度有關問題的通知》，最後，最高人民法院也於2010年11月26日出台了《關於案例指導工作的規定》。這三個文件的出台，標誌著2010年成為中國特色案例指導制度的創建之年。　　也是在案例指導制度課題研究和研究案例指導制度改革的過程中，我逐漸對案例價值和案例指導制度形成了一些觀點和成果。2009年，我和我的學生於同志法官合寫了一篇案例研究的文章，發表在《法學研究》2009年第5期上，論文一共探討了10個有爭議的問題並論述了我們自己的見解，這些問題都是我們在改革的實踐中看到或者聽到的，所以比較具體和務實。此後，我協助當時分管研究室和中國應用法學研究所工作的最高人民法院常務副院長沈德詠大法官，編寫了《中國特色案例指導制度研究》一書，該書由人民法院出版社2009年5月出版，主要彙集了廣大法官關於構建案例指導制度的觀點與思考。最高人民法院關於案例指導制度的規定出台後，我因職責和興趣的原因，又撰寫了一些宣傳或解讀案例指導制度的理解與適用文章，對於如何看待中國特色的案例指導制度、如何編選指導性案例、如何使用指導性案例等，作了一些初步解讀。我的基本觀點是，已經建立的案例指導制度，儘管還有不能令人滿意之處，同時最高人民法院據此發布的兩批指導性案例，儘管誠如有的學者所言是「放了一個啞炮」，但不可否認的是，案例指導制度的構建，無疑是近年來我國司法體制改革的一大成果，它是繼司法解釋制度產生以來司法機關解釋和適用法律的一次重大機制創新，不僅對於公正高效權威的司法制度建設至關重要，而且對於中國特色社會主義法治國家建設都具有重大而深遠的意義。

　　「指導性案例」不同於「具有指導作用的案例」

　　交代了我與案例打交道以及參與案例指導制度建設的過程以後，我想應當談談對案例特別是指導性案例的觀點與看法。我覺得理論界和實務界編選的所有案例，從應用價值上都可以分為兩類：一類可以稱之為「指導性案例」，另一類可以稱之為「具有指導作用的案例」。在公檢法三機關建立案例指導制度以後，「指導性案例」已經成為一個法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指導性案例專指依據《最高人民法院關於案例指導工作的規定》程序編選的並經最高人民法院審判委員會討論決定後公開發布的案例。　　所謂「具有指導作用的案例」，就是單位或個人編選的對於理論研究或者司法實踐具有指導價值的案例，也可以稱之為民間版的指導性案例。這些案例有的是法院或法官編寫的，如最高人民法院各業務部門為指導執法辦案需要編選的《刑事審判參考》《民商審判指導與參考》和《知識產權審判指導與參考》等系列案例作品，地方各級人民法院為總結司法審判經驗、指導本轄區審判工作編選並發布的「參考案例」「示範案例」和「典型案例」等案例文件；還有的是專家學者、執業律師為服務教學科研、繁榮法學理論或者指導辦案實踐而編選的，如《刑事法判解》《商事案例判解》和律師編寫的《刑事辯護名案選》等案例出版物。這些案例及其解讀分析，不僅對司法人員、律師辦理案件具有重要的指導作用，而且對於法學教學科研人員研習法律、對於社會公眾學習法律知識也有很大的參考價值。不過，由於其編選者的非權威性和編選機制的非法定性，所以，這些案例的指導作用只類似於法學理論著作的指導作用，即理論上或者實踐上的軟指導作用，而不具備指導性案例所特有的即全國各級人民法院在執法辦案過程中必須參照的強制指導作用。因此，我們在學習、研究案例作品的時候，應當注意指導性案例與「具有指導作用的案例」的特色和區別，藉此機會，我想講以下五點個人意見，供讀者鑒別。　　一、指導性案例是適用法律的模範案例，具有指導作用的案例是適用法律的特色案例　　一個案例之所以能夠成為指導性案例，並像規範性文件一樣發揮指導法官辦案的作用，根本原因是法官對案件糾紛裁決的好、法律適用選擇的好以及裁判說理論述的好。我過去也多次講過，指導性案例是認定事實證據的模範，是正確適用法律的模範，是展示法官正確行使自由裁量權的模範。打一個或許不甚恭敬的比喻，指導性案例就像案例中的尚秀雲、陳艷萍、詹紅麗等模範法官，所以，這類案例才十分罕見，最高人民法院對指導性的編選才慎之又慎。而具有指導作用的案例，則是在適用法律方面具有獨到特色的案例，這個特色既可能表現在公正適用法律方面，也可能表現在填補法律空白方面，還可能是論證了一個法學理論觀點，或弘揚一個司法理念，等等。其典型性、權威性儘管可能與指導性案例無法比擬，但具有範圍廣泛和豐富多彩的優勢。　　二、指導性案例是有權解釋法律的案例，具有指導作用的案例是自由解釋法律的案例　　以指導性案例為載體的案例指導制度，是中國特色社會主義司法制度的一個方面、一項內容。具體講，它是人民法院實施法律的一項重要機制，也是人民法院解釋法律的一個重要形式。最高人民法院發布指導性案例，就是用案例來推進法律統一、公正、高效地實施，用案例來解釋法律的條文和精神。因此，我國的指導性案例只能是釋法機制而不是造法機制，這與西方國家的判例制度有本質區別。而單位或者個人編髮的具有指導作用的案例，屬於專家學者或者法官法院理解和解釋法律的觀點或見解，不具有法定的制度性安排，所以編髮者的解讀不具有強制約束的效力。編髮者對於案例的分析解讀，屬於從理論上解釋法律或者從實踐中總結審判經驗。　　三、指導性案例是形式內容都依法限定的案例，而具有指導作用的案例是內容形式沒有限定的案例　　指導性案例的依法限定有三層意思：一是指導性案例的文書樣式由司法解釋規定。指導性案例的文書樣式系由裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果和裁判理由等五個部分構成，這些法定的樣式要求必須具備，不得缺失；而具有指導作用的案例的編選形式則可以豐富多樣。二是指導性案例的編選和發布程序由司法解釋規定。所有指導性案例都必須經過推薦程序、編審程序、徵求意見程序和最高人民法院審判委員會討論程序等四大程序，這些程序缺一不可，而具有指導作用的案例則沒有這樣嚴格的選編和審核程序。三是指導性案例的指導範圍和指導作用由裁判要點限定，只有最高人民法院歸納的裁判要點對全國法院才有強制或者普遍的指導作用，指導性案例中超出裁判要點的其他指導價值，就不具有普遍指導作用。而具有指導作用的案例，其指導價值往往是不可限定的，比如對同一個案例，張三可以認為確立了甲規則，李四可以認為解決了乙問題；若干年後，王五還可以說該案例確立了丙理念，等等。因此，任何人在不同時期都可以從同一個案例中分析、發掘出自己認為有價值的東西。所以，為了避免人們對指導性案例的無限的、不確定的解讀，最高人民法院對於發布的每一個指導性案例，都將其指導範圍加以限定。具體說，只有指導性案例的裁判要點，所列舉的內容，才可以成為指導全國法院審理類似案件時的參照。如果一個指導性案例中有若干個指導要點，但裁判要點中只歸納一個，那就說明最高人民法院只認可這一個裁判要點具有普遍指導意義，其他不具有普遍指導意義。所以，指導性案例的指導意義，僅以裁判要點的歸納為限。　　四、指導性案例是具有強制指導作用的案例，而具有指導作用的案例是具有靈活指導作用的案例　　根據《最高人民法院關於案例指導工作的規定》，全國法院在審理與指導性案例類似的案件時，應當參照指導性案例。所謂參照，就是參考、遵照的意思。所謂應當參照，就是必須參照的意思。我認為，最高人民法院的司法解釋能夠寫上「應當參照」，是案例指導制度的最大亮點，也是我們極力爭取寫上的內容，因為如果不寫上應當參照，案例指導制度的價值就會大打折扣。在辦理案件的過程中，如果法官在審理與指導性案例類似的案件時，其裁判違反指導性案例確立的原則或精神，就可能導致被上級法院推翻。前已指出，指導性案例是適用法律的模範案例，一個裁判違反了指導性案例，就一定會違反指導性案例所適用的法律規則或原則精沖。因此，這個裁判本質上不是因為違背指導性案例被推翻，而是由於其違背指導性案例所適用的法律而被推翻。而具有指導作用的案例，由於沒有賦予強制指導的效力，所以對任何案件都沒有強制指導作用，當然也就不存在後來的判決違背以後而被推翻的問題。　　五、指導性案例可以在裁判文書中引用，而具有指導作用的案例不宜在裁判文書中引用　　對於指導性案例能否在裁判文書中引用，如果當事人在訴訟中要求法官參照某個指導性案例，法官在審判中是否必須參照，這些都是在起草司法解釋時爭議很大，所以沒有明確規定的問題。隨著案例指導工作的實施，指導性案例的不斷發布，這個問題到了非回答不可甚至非解決不可的時刻。我以前多次講過，指導性案例可以在裁判文書中引用，不過不宜作為裁判的依據引用，而是可以作為說理的依據引用。因為指導性案例雖然是解釋法律的機制，但畢竟不是司法解釋，如果在裁判文書中作為裁判的依據引用，既無法律依據，也容易引起爭議。但是，由於指導性案例是公正適用法律的模範案例，所以用它來補充裁判說理、加強裁判說理有利於論證裁判的公正，說服當事人接受裁判。同時，如果在訴訟活動中，當事人提出要求人民法院參照某個指導性案例，人民法院在訴訟活動或者裁判文書中一般要加以回應並說明是否參照的理由，這是實現司法公正的要求、打造司法公信的要求，也是司法活動講理的必然要求。相反，對於具有指導作用的案例，儘管法官在審判案件時可以參照乃至直接借用，但在製作裁判文書時，既不得作為裁判的依據引用，也不得作為說理的依據引用。如果當事人要求人民法院審判本案時參照某個具有指導作用的案例，人民法院可以根據情況決定是否採納其訴求，即使實踐中注意到了，也不得在裁判文書中加以引用。　　在此需要特別說明的是，指導性案例與具有指導作用的案例存在的上述區別，絲毫不意味指導性案例出台以後，法學理論界和司法實務界研究案例作品的意義更大了。因為只有價值被充分探討、認識的案例，才更容易被上升為指導性案例，從而更有利於形成「具有指導作用的案例」到「指導性案例」的良性互動機制。在一定意義上講，案例的理論與應用研究也像商品買賣一樣，賣東西的商場越大，商品的品種越多和品質越高，欣賞或購買的人就會越來越多，市場就會越來越興旺。我完全相信，各級人民法院和專家學者編寫的具有指導作用的案例，有的因符合指導性案例的品質和條件，將來完全有可能上升為指導性案例，就像科學的學理解釋可能上升為司法解釋一樣。同樣，最高人民法院發布的指導性案例，又可以成為學術研究的對象，從而對發展和豐富法學理論發揮作用。我記得在研究案例指導制度的過程中，一度有人擔心，最高人民法院實行案例指導制度以後，會影響理論界或者法院研究、編寫具有指導作用的案例，所以反對搞案例指導制度。實踐證明，這是不必要的擔憂。　　幾十年來的案例研究還證明，法學理論界和司法實務界儼然已經形成了兩大研究案例的洪流，這兩大洪流共同為推動案例研究和案例指導制度的誕生髮揮了巨大作用，作出了突出貢獻。今後，這兩大洪流仍將滾滾向前，勢不可當，功業將不可限量。　　（本文作者系最高人民法院審判委員會專職委員、第二巡迴法庭庭長）

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