共犯違法連帶性說的合理性及其應用

共犯和正犯之間的違法性能否作不同的評價，即是否存在著諸如正犯行為違法但共犯行為合法，或者相反，正犯行為合法但共犯行為違法之情形，一直以來都是有關共犯的處罰根據討論(因果共犯論)中的重要對立場景。具體說來，表現為全面肯定違法相對性的純粹惹起說、部分肯定違法相對性的混合惹起說和全面否定違法相對性(承認違法連帶性)的修正惹起說之分野。而是否承認共犯的違法相對性，會在自殺的參與、片面對向犯、真正身份犯之共犯、利益糾葛狀態的製造以及正犯錯誤地侵犯共犯的利益等問題的分析過程或解釋結論上產生分歧。本文擬在評介和批判違法相對性論之諸說的基礎上，具體就違法連帶性說的合理性及其在共犯論諸問題的解釋和具體應用方面展開研討。一、違法相對性說及其問題點學理上，肯定違法相對性的學說具體有純粹惹起說和混合惹起說。其中，純粹惹起說全面肯定違法的相對性，混合惹起說部分肯定違法的相對性。(一)純粹惹起說的要義、理論歸結及其問題點全面肯定違法的相對性是純粹惹起說的最大特色。該說認為，共犯之所以要受處罰，是因為其自身侵犯了刑法分則所要保護的法益，即共犯的違法性僅僅是建立在共犯行為自身的違法性的基礎之上，並完全獨立於正犯的違法性。①對於「共犯必須引起什麼」這一問題，得出了「共犯的違法結果」這一答案。②該說主要由德國學者施米德霍伊澤、呂德森所主張。例如，施米德霍伊澤使用「共犯者犯罪」的概念強調共犯不法的完全獨立性，他指出，共犯者犯罪的處罰根據與正犯者的處罰根據沒有不同，是其意思態度及精神態度中固有的價值違反。也就是說，共犯者並非參與他人不被允許的活動，而是以不被允許的方式參與了他人的活動。並非只有正犯者才侵犯了(尊重)法益的要求，共犯者只是參與其中，而是共犯自身也侵犯了(尊重)法益的要求。因此，「共犯者犯罪」的不法內涵基礎，仍是在於共犯行為中的行為無價值，而不是在於正犯所實行的違法的正犯行為中僅僅部分存在的結果無價值。③呂德森認為，不法概念是相對的，同一的結果惹起，根據它(客觀上)歸屬於誰，會是違法的或者是不違法的④。總而言之，在純粹惹起說看來，共犯的違法性，與正犯的情形一樣，應立基於行為人自身的情況加以判斷，而不受他人(正犯)的違法性的影響，從而全面地肯定「因人不同的違法相對性」(違法的個別性把握)。就該說的理論歸結而言，可以概括為以下兩個方面：一是承認「無正犯的共犯」，亦即，即便正犯的行為不具有違法性，共犯的行為也可能是違法的。這主要是指，如果某一法益針對共犯進行保護的話，即便欠缺正犯的不法行為，也要處罰共犯。例如，主張純粹惹起說的德國學者呂德森認為，雖然德國刑法未規定處罰教唆或者幫助自殺行為，但自殺的共犯要受到處罰。這是因為，雖然不針對自殺者來保護自殺者的生命，自殺者沒有實現構成要件(即自殺行為沒有惹起「殺害他人」這一構成要件結果)，但是要針對外人(共犯者)來保護自殺者的生命，即不允許他人作為共犯參與對自己生命的侵害(因為，於共犯而言，其教唆或者幫助惹起了「他人被殺」的結果)。⑤又如，在B慫恿Y使之自傷的場合，依照純粹惹起說的邏輯，雖然正犯Y的自損行為屬於合法，但B仍要構成傷害罪的共犯。⑥二是承認「無共犯的正犯」，亦即，即便正犯的行為具有不法性，但如果正犯所侵犯的法益於共犯而言不受保護，就應否定共犯的成立。例如，在主張純粹惹起說的論者呂德森看來，在正犯者錯誤地竊取了教唆者所有的財物時，雖然正犯者成立盜竊的既遂。但是，教唆者並未惹起對他人財產的侵犯結果。因為，被竊取的財物屬於教唆者自己所有的財物，刑法不針對他人進行保護。⑦又如，在囑託殺人罪這種要求「結果的他人性」的場合，純粹惹起說認為，雖然被殺者參與了他人的行為，但由於沒有惹起「符合構成要件」的結果，所以，即便正犯成立囑託殺人的未遂，囑託者也不能作為共犯加以處罰。⑧純粹惹起說強調了共犯自身的獨立不法性，在這一點上，試圖深化共犯的構造，可以說提出了重要問題，但因該說存在諸多重大缺陷，不能被贊同。首先，如果將該說所主張的肯定「無正犯的共犯」之立場貫徹到底，就會導致連共犯的最小從屬形式都要加以否定。如此一來，縱使參與了不符合構成要件的他人行為或者阻卻違法的行為，也可能承認共犯的成立。⑨但是，這種認為對正犯的合法行為予以加擔的共犯行為也違法因而應受到處罰的見解，不僅違反了實定法關於「教唆犯是教唆他人使之實行犯罪」、幫助犯是「幫助正犯實施犯罪」的規定，而且，在應用上，不得不說是招致了共犯的可罰性範圍的不當擴張。就上述的B慫恿Y自傷的事例而言，如果說正犯者Y的行為合法，那麼，就宜將B的慫恿行為解釋為合法。⑩其次，純粹惹起說不能對真正身份犯的共犯的可罰性根據做出合理的說明。依照該說將正犯的不法與共犯的不法完全分離、加以獨立判斷的邏輯，在無身份者加功真正身份犯的場合，由於無身份者不能僅憑自己的行為充足身份犯之不法，因而欠缺共犯獨立的違法性，這樣就等於否定了真正身份犯的共犯的可罰性，但是，從無身份者通過參與有身份者的構成要件行為，因果性地惹起了法益侵害的角度來看，應肯定共犯的成立。實際上，這一點在各國實定法上和理論上都是被承認的。(11)再次，雖然純粹惹起說能夠說明各自分擔實行行為的共同正犯的處罰根據，但是不能就只有通過對實施實行行為的正犯的參與才能對結果給予影響之教唆犯、幫助犯的處罰根據做出充分的說明。歸根結底，純粹惹起說是在行為人的關係上考慮違法性的人的不法論，從而這種見解無限接近於在命令違反上探求違法本質的主觀違法論。(12)從這一點來看，可以說純粹惹起說在總體上偏離了應以法益侵害說為基礎來考慮共犯的處罰根據之因果共犯論的立場。複次，我國刑法第29條第二款的規定不能成為教唆犯具有獨立違法性(肯定無正犯的共犯)的根據。我國《刑法》第29條第一款前段規定：教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。第29條第二款規定：「如果被教唆人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。」傳統刑法解釋論認為，《刑法》第29條第二款規定的射程及於失敗的教唆和無效的教唆的情形，亦即，只要教唆人實施了教唆行為，即便被教唆人沒有接受教唆，或者雖然當時接受了教唆，後來又打消犯罪意念，並未實施任何犯罪的場合，也要將教唆人作為教唆犯加以處罰。(13)從而，肯定了教唆犯獨立的違法性。但筆者認為，這一解釋論並不正確。這是因為，單純的教唆行為並不具有侵害法益的現實危險性。要說存在危險，也只能說是一種抽象的、主觀的危險，肯定單純的教唆行為的獨立的違法性和可罰性的見解，毋寧說是行為無價值一元論的見解，不當地擴張了教唆犯的處罰範圍，此其一。其二，教唆犯作為犯罪參與人類型之一，其當然是共同犯罪中的參與人。在不存在正犯違法的場合，也就不可能有共同犯罪成立的餘地，從而也就當然不能肯定教唆犯的違法性的存在。其三，依照上述解釋論的歸結，第29條第二款規定的教唆犯不以被教唆人實行犯罪為前提；與此相對，由於刑法規定對於第29條第一款的教唆犯，應按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。從而，該款中的教唆犯則應以被教唆人實行犯罪為前提，即以正犯行為存在違法性為前提。如此一來，我國刑法中的教唆犯，有時具有獨立的違法性，有時又依附於正犯的違法性而存在，這未免有點奇怪。筆者認為，從體系性解釋的角度出發，第29條第一款屬於教唆犯成立與處罰的一般規定，第二款是教唆犯罪的減輕形態，第二款應當在第一款原則的指導下適用。亦即，教唆犯作為一種犯罪參與類型，其成立標準是唯一的，即都應是以正犯實施了侵犯法益的違法行為為前提。所謂的「被教唆人沒有犯被教唆的罪」，是指被教唆人沒有犯被教唆的(既遂)罪。(14)作此解釋，和《刑法》第23條第二款關於未遂犯的處罰原則就保持了統一性和協調性。由此，傳統通說斷章取義地認為《刑法》第29條第二款中規定的教唆犯的情形具有獨立違法性的觀點違背了體系性解釋規則，破壞了刑法條文相互之間的統一性，實不可取。最後，從共犯的構造來看，共犯是不親自動手實施符合構成要件的實行行為，而是通過介入或者參與正犯的實行行為來實現構成要件要結果的犯罪參與形態。在正犯沒有引起違法結果的場合，怎麼可以說共犯自身的行為引起構成要件結果呢？所以，共犯的違法性在結局上，只能在有正犯介入法益侵害的場合才能存在，亦即，很難想像共犯有獨自的違法性。(15)正因為純粹惹起說存在上述缺陷，在我國，幾乎見不到有學者主張該說。(二)混合惹起說的要義、理論歸結及其問題點混合惹起說從共犯是通過正犯間接地侵害法益這一點出發，認為共犯的違法性是建立在共犯自身固有的違法性和正犯的違法性兩方面的基礎之上，所以，在共犯是否連帶於正犯的違法性態度上，是一部分肯定一部分否定，即例外地承認共犯違法的相對性。(16)對於「共犯必須引起什麼」這一問題，得出了「對於正犯而且對於共犯的違法性結果」這一答案。(17)亦即，要處罰共犯，需要確認行為同時引起正犯的不法和共犯自身的不法。(18)目前，混合惹起說是一種絕對的多數說，得到了德國學者羅克辛、日本學者山口厚、井田良、豐田兼彥及我國學者張明楷、周光權、陳家林、陳洪兵等學者明確的支持和認同。如山口厚教授在《刑法總論》(第2版)一書中明確指出，本書在支持作為共犯處罰根據的因果共犯論即惹起說的同時，從共犯(教唆、幫助)的「二次責任」性出發，認為就結論而言，應該採納只有在正犯行為具備構成要件和違法性的場合，才可能肯定共犯的成立。只要是不能肯定共犯具有違法性阻卻事由或者責任阻卻事由，共犯即成立。(19)我國學者張明楷教授在其新近出版的《刑法學》(第四版)一書中也表達了同樣的見解，「共犯的處罰根據，在於共犯通過正犯者間接地侵害了法益，即處罰共犯者，是因為其誘使、促成了正犯實施符合構成要件的法益侵害行為。共犯的違法性由來於共犯行為自身的違法性和正犯行為的違法性。共犯行為自身的違法性，並不是指共犯行為本身具有行為無價值，而是指共犯本身的行為間接地引起了法益侵害，而且不具有違法阻卻事由(承認違法的相對性)。其一，正犯必須實施了符合構成要件的違法行為，否則，不能處罰教唆者與幫助者……其二，在正犯實施了符合構成要件的違法行為時，只要共犯沒有違法阻卻事由，就必須肯定共犯的行為也是違法的。換言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、幫助者必須保護的法益(共犯具有違法阻卻事由)，則只有正犯的行為成立犯罪，教唆者、幫助者的行為不成立犯罪。……概言之，只有當共犯不具有違法阻卻事由時，才能承認違法的連帶性。反過來說，應當承認違法的相對性」。(20)概而言之，在該說看來，要成立共犯，不僅要具備正犯不法這一前提，而且，共犯自身不存在違法阻卻事由。可見，「混合惹起說是對共犯處罰根據的雙重限定」。(21)作為該說具體的理論歸結，可以概括為以下兩個方面：一是否定「沒有正犯的共犯」，亦即，如若不存在正犯的不法，就不存在共犯的不法。在混合惹起說看來，共犯是通過或者藉由正犯的不法，間接地侵害法益。所以，共犯的不法不能脫離正犯的不法而單獨存在，換言之，共犯的不法必須以正犯具有違法性為前提。如此一來，在要素從屬性上，堅持限制從屬形式是其當然的邏輯歸結。立基於此，混合惹起說認為，在教唆自傷、自殺的場合，由於正犯欠缺符合構成要件的違法行為，即沒有惹起「他傷」、「他殺」的結果，所以，教唆者不可罰。(22)而對於類似教唆本犯隱滅證據的情形，由於正犯沒有惹起該罪所預設的「隱滅他人的證據」的後果，所以，教唆者不可罰。(23)二是例外地承認「無共犯的正犯」，亦即，即便存在正犯的不法，共犯也可能例外地不違法。混合惹起說一方面承認共犯對正犯的違法的從屬性，但同時又認為，並非只要正犯違法，共犯就一定違法。例外的情況下，當共犯自身存在違法阻卻事由，或者說沒有惹起於共犯而言也是受保護法益的場合，也就不具有違法性。依照混合惹起說的這一邏輯，在受囑託殺人未遂(如X接受A的囑託殺害A但未遂)的場合，由於A的生命於A自己而言不受保護，所以，X雖然成立囑託殺人的未遂，但A的教唆行為合法。(24)而在本犯請求他人隱滅自己的刑事案件證據的場合，由於沒有惹起該罪所預設的「他人證據的隱滅」的構成要件結果，從而不構成隱滅證據罪的教唆犯。(25)混合惹起說在肯定共犯的不法是以正犯的不法為前提，因而否認「無正犯的共犯」這一點上，有可取性的一面。但該說因存在如下缺陷而不能被贊同：第一，從共犯參與犯罪的構造來看，共犯是通過參與(誘發、協力)正犯的侵犯法益的行為，並同正犯一起，惹起不法結果的發生。其中，正犯是通過親自實施構成要件行為直接地惹起法益侵害的結果，而共犯是通過參與正犯的符合構成要件的違法行為，進而間接地惹起法益侵害的結果。如果說是共犯誘發或者協力了正犯的行為，進而正犯惹起了違法結果的話，那麼說，共犯惹起違法結果便是不言自明的道理。我國《刑法》第29條第一款關於「教唆他人犯罪的」的規定也表明，教唆犯是通過誘發正犯使之實施違法行為、惹起法益侵害的後果而受到處罰的。既然如此，就不能說正犯違法的場合，共犯可以合法。簡言之，如果說正犯行為違法的話，那麼，教唆或者幫助一個人從事違法行動，不可能合法。第二，在共犯違法性的判斷上，混合惹起說雖然考慮正犯應具有違法性這一前提，但最終還是落腳到共犯本身是否具有所謂的違法阻卻事由即共犯獨立的違法性的判斷上。換言之，即便正犯行為具有違法性，但如果共犯自身具有所謂的違法阻卻事由的話，共犯也就不違法。這實際上還是一種肯定共犯具有獨自違法性的觀點。但是，「在侵害法益這一點上，正犯和共犯之間是一致的，不能說共犯和正犯之間具有本質的不同。雖說是共犯的違法性，但是，在結局上，還是要通過正犯行為，完全體現在法益侵害之中，因此，脫離法益侵害，想像共犯行為具有獨立的違法性，是困難的」。(26)第三，混合惹起說論者以「某種法益於共犯而言不受保護」為由承認無共犯的正犯的思考方法和結論往往並不正確。在混合惹起說看來，所謂「於共犯而言不受保護的法益」，主要是指該構成要件將一定的人排除在行為主體之外的情形。例如，混合惹起說認為，由於刑法將本犯排除在妨害司法罪的主體之外，所以，本犯教唆第三人妨害司法的，就不具有違法性。但是，這一解釋結論值得商榷。因為，妨害司法犯罪所侵犯的法益是國家的司法公正性或者說是國家的司法秩序，從這一點出發，妨害司法的行為，不論是由本犯實施還是由本犯以外的第三人實施，客觀上都會侵害到此類犯罪的保護法益。事實上，刑法之所以將本犯排除在此類犯罪的行為主體之外，並非因為其行為沒有侵犯此類犯罪的保護法益，而只是由於其欠缺適法行為的期待可能性，即欠缺責任(本犯屬於責任阻卻身份)。(27)在此意義上說，從違法性這一點探尋作為教唆第三人妨害司法之本犯(共犯)的不可罰根據，並沒有看到問題的實質，有混淆違法和責任之嫌。實際上，以未被看作為構成要件行為主體這一點為理由來否定共犯的成立，歸根結底還是著眼於以共犯人自身的事情為基礎來獨立地判斷構成要件的符合性，這在根本上還是遵循了純粹惹起說的思考方法，因而前文對純粹惹起說所作的相關批判這裡同樣適用。(28)由上分析可見，作為共犯處罰根據論之混合惹起說並不能被徹底地加以貫徹，要從統一的學說立場就共犯論上的諸問題作出一以貫之地解釋和說明，還有必要另闢蹊徑。二、違法連帶性說的立場認同(一)違法連帶性說(修正惹起說)的要義及其合理性的論證全面承認違法連帶性的是「修正惹起說」。該說立基於法益侵害說為基礎的客觀違法論，主張法益侵害及其危險這種事實屬於客觀的存在，為所有參與者所共有。就狹義的共犯現象而言，應受處罰的根據在於，其參與正犯侵犯法益的行為，並同正犯一起共同地惹起了不法結果。該說的要義可歸結為堅持違法的從屬性和連帶性，否定違法的相對性，可以口號式地表述為：不僅否定「無正犯的共犯」，而且否定「無共犯的正犯」。在應用上，就前述的B教唆Y自傷的情形來說，如果說Y的自傷行為合法的話，那麼B的教唆行為也應合法；而在前述的A請求X殺害自己未遂的場合，如果說X的殺人行為違法的話，請求他人剝奪自己的生命的教唆行為也就違法(不過，應否定作為被害人的A的可罰性)。(29)德國學者耶賽克、毛拉赫、日本學者曾根威彥及我國學者黎宏教授、楊金彪博士等力倡此說。如曾根教授指出，有關惹起說內部的爭論，考慮到共犯的違法性只能通過參與正犯行為的法益侵害來實現，因而，預想和正犯行為獨立的違法性是困難的。例如，就上述A囑託X殺害自己但未遂的場合，根據混合惹起說，正犯(X)的行為具備可罰的違法性，但為其行為提供原因的共犯(A)的行為是為法所容忍的合法行為，但是，將違法行為的教唆理解為合法是困難的(僅僅是作為被害人的A，實現了處分自己身體的法益自由的利益，在該限度內，違法性的程度減少至不可罰的程度)。所以，修正的惹起說是妥當的。(30)本文贊同肯定違法連帶性的修正惹起說之立場，主要理由如下：第一，從共同犯罪的本質在於「行為的共同」之妥當立場出發，共同犯罪屬於二人以上共同實施違法行為的犯罪形態。(31)既然是二人以上相互協作、聯動，共同地實施違法行為，惹起法益侵犯的結果，那麼，各參與人之間在違法的實體上就無本質上的不同，亦即，共犯和正犯一樣，都是侵害或者威脅法益的犯罪類型。如此說來，共犯和正犯之間屬於「一榮俱榮、一損俱損」的關係，一個違法的話，另一個絕對不會合法，(32)即共犯與正犯之間在違法上具有連帶性和一致性。如就A囑託X殺害自己但未遂的設例來說，雖不處罰A，但也不能說A的行為合法。在因果地惹起法益侵害的危險這一點上，X的正犯行為與A的教唆行為之間只有直接與間接的差別，而無本質上的不同。只要主張惹起說，就不能說X的正犯行為違法，而A的共犯行為合法。第二，符合我國刑法整體上所體現的客觀主義刑法立場。從總體上來看，我國1979年《刑法》傾向於刑法主觀主義。但1997年修訂後的刑法則基本上表現出向客觀主義刑法傾斜的立場。犯罪的本質在於侵犯法益，刑法的目的在於保護法益，是我國客觀主義刑法立場的基本邏輯歸結。有基於此，包括教唆犯和幫助犯在內的任何共犯犯罪類型，對其的認定都只能從對法益的具體、現實危險的角度來加以認定。顯而易見，脫離了能夠對法益產生侵害或者現實威脅的實行行為，單純的教唆或幫助等共犯行為都不可能獨立地對法益造成現實的侵害或者威脅。質言之，共犯作為對犯罪構成要件的實現提供相當條件的類型，是通過正犯的實行行為來參與犯罪、間接地實現法益侵害之目的。既然認為共犯是通過參與正犯的實行行為，間接地侵害或者威脅法益，那麼，正犯和共犯的違法性就應當是一致的，而不具有對共犯的違法性獨立判斷的可能。亦即，在正犯行為違法的場合，對該違法行為實施教唆或者幫助的無論如何也不會變成合法。第三，混合惹起說以所謂的法益於共犯而言不受保護為由肯定「無共犯的正犯」的情形，一般可歸結為共犯欠缺可罰程度的違法性或者欠缺責任。前一種情形如囑託殺人未遂，在混合惹起說看來，受囑託的殺人者即正犯的行為具有違法性，但為該殺人行為提供原因的被害人即「共犯」的行為則為法所允許。但是，如前所述，將對違法行為的教唆理解為合法是一種非常乖戾的邏輯。在筆者看來，既然認為受囑託殺人的行為違法，那麼，就不能認為囑託者的囑託行為具有合法性，妥當的問題分析過程應是：一方面，囑託者是被害人(侵害的是自己的利益)，同時，存在自己決定的因素，因而總體上降低了教唆行為的違法性程度，不值得處罰。由此看來，在基於自己的個人決定處分某種法益的場合，除去可以任意處分自己的法益的情形之外，行為人(同時也是被害人)的自己決定並不能阻卻行為的違法性，但可以使得其行為的違法性降低，從而不值得處罰。(33)對不知情的相婚者的處理則屬於第二種情形，例如，在有配偶的甲與乙結婚(乙因受甲欺騙，不知甲已婚)而構成重婚罪的場合，由於本罪屬於必要的共犯，因而，如果沒有乙一方的協力、參與行為，甲也不可能實現重婚罪的不法。在此意義上，作為協力他人實施重婚這一違法行為的乙，其行為就不能謂之為合法，相反，其的參與行為在客觀上侵害了一夫一妻制的婚姻制度，損害了重婚者原有配偶的合法權益，妨害了甲的婚姻家庭的穩定。只是鑒於乙對甲已婚這一事實並不知情，即不存在重婚的主觀故意，因而不予追究重婚罪的刑事責任。(二)違法的連帶性與違法的量的差異性、責任的個別性肯定共犯和正犯之間的違法的連帶性，並不意味著所有參與人的違法程度或者違法的量也一定相同(違法的量的差異性)；更不意味著參與人之間的責任具有共同性和連帶性(責任的個別性)。1.違法量的評價的差異性雖然筆者肯定正犯與共犯的違法的連帶性，反對因人不同的違法評價。但是，並非認為每個參與人的違法的程度都一定相同。在違法的程度上，完全有可能因各個參與人的不同情況而表現出程度上的差異。(34)例如，以屬於片面對向犯的偽造居民身份證為例，購假者為了獲取偽造的居民身份證，勢必要向制假者提供身份信息、照片甚至預付現金，這可以說在客觀上為對方制假的行為提供了幫助，因而不能否定其行為的違法性的存在，但由於購假證者的協力行為尚未超出必要的參與行為，即本質上仍屬購買行為的一部分，因而，其違法性尚是輕微，不值得刑罰處罰(而僅需給予其治安管理處罰即可)，(35)這正是刑法只處罰偽造居民身份證這一方的行為，而不處罰作為對向方的購買虛假居民身份證行為的根據所在。當然，在假證購買者使用假身份證實施了相關犯罪活動的場合，則應另當別論。2.責任的個別性共犯論的意義在於，只要能認定二人以上的行為共同地惹起了違法結果，就可將該違法結果歸責於參與人。即便其中的共同實行者的行為未能實際惹起法益侵害的後果(共同正犯)，或者該參與人未能直接參与構成要件行為事實、惹起法益侵害後果(教唆犯、幫助犯)。從此意義上講，所謂的違法連帶性，不僅僅是指不存在所謂的「一個違法，另一個合法」的情形，而且，還意味著，應將該共同犯罪的違法結果歸責於全部參與人。(36)例如，甲教唆丁去盜竊，乙提供丁一把鑰匙，丙則為丁入戶盜竊望風。如果單獨考察甲、乙、丙的行為，則他們的行為不構成犯罪。但根據共同犯罪的立法和理論，縱使甲、乙、丙沒有直接實施犯罪行為，但因他們的行為與盜竊的不法結果之間具有物理或者心理上的因果性，從而應當肯定所有參與者的行為都是結果發生的原因，所以，也就當然地可將丁盜竊的違法結果歸責於全部參與人。但是，共同犯罪參與人之間的違法歸責上的連帶性並不意味著其主觀責任的連帶和共同。因為，各參與人的責任能力、故意的內容以及是否具有期待可能性等往往並不一致，因而需要因人而異地加以判斷。如在無責任能力者和有責任能力者共同惹起某種法益侵害後果的事實的場合，應當成立共同犯罪。至於是否要承擔刑事責任，則要依據主觀責任情況來判斷。例如，13歲的兒子某丙正在自家強姦鄰家的12歲的幼女丁，其母正巧回來撞見，丁呼救。其子跟母親說，把門窗關上。其母因擔心兒子的醜行被發現，便悄悄地將門、窗關上後出去了。此種場合，從共犯是一種違法形態的見解，丙和其母的行為應成立強姦罪的共同犯罪，丙構成強姦罪的正犯(但因未達責任年齡而不承擔刑事責任)，其母的行為屬於強姦罪的幫助犯，且所起的作用是次要作用，應依法認定為從犯。三、違法連帶性原理在共犯諸問題上的解釋和應用由上可見，在違法相對性問題上堅持不同的立場，會對共犯論中的一些具體問題諸如參與自殺和囑託殺人、片面對向犯、真正身份犯之共犯、利益糾葛狀態的製造以及正犯錯誤地侵犯共犯的利益等形成不同的解釋結論。以下，從本文主張的違法連帶性的修正惹起說之立場出發，就共犯論中的諸問題加以體系性的闡釋。(一)教唆、幫助自殺關於自殺，各國刑法均不予處罰，但立法上處罰參與(教唆或者幫助)自殺是絕大多數國家或者地區的普遍做法；(37)我國刑法雖然沒有規定自殺參與罪，但實踐中廣泛地處罰參與自殺行為是一個不爭的事實。(38)這就需要在理論上探求參與自殺的可罰性根據。就此，主張混合惹起說的論者基於共犯的違法性以正犯的違法性為前提之從屬性原理認為，既然無正犯的不法，共犯也就不存在不法，所以，自殺的參與者應不可罰，很顯然，這一解釋結論同多數國家或者地區的立法和司法實踐相抵牾，因而不可取。而支持純粹惹起說的論者則著眼於共犯和正犯違法應予獨立評價的原理認為，在參與自殺的場合，雖然不針對自殺者來保護自殺者的生命(自殺行為沒有惹起「殺害他人」這一構成要件結果)，但是，要針對其他人(共犯)來保護自殺者的生命，即不允許他人作為共犯參與對自己生命的侵害(因為自殺的參與惹起了「他殺」這一違法結果)。但筆者認為，處罰作為共犯之參與自殺的各國立法和實踐表明，參與自殺的行為是具有違法性的，立足於違法連帶性的原理，作為正犯之自殺行為的違法性也就不容否定。問題是，自殺是法益主體自己剝奪自己生命的行為，其違法性的根據又何在呢？就此，合理的解釋結論是：刑法儘管承認被害人具有自己決定是否放棄某種利益以及以什麼方式放棄這種利益的自由即自己決定的自由，但生命是這種自由的物質基礎和存在前提。所以，剝奪自己的生命，即便是自願的，也是剝奪自己決定自由的物質基礎和存在前提，違法了刑法保護個人自己決定自由的宗旨，因而具有違法性。(39)本文贊同我國司法實踐關於參與自殺應予處罰的做法。但理論上必須做出回答的是，自殺不可罰，參與自殺何以可罰？以及該如何處罰？如既述，正犯行為與共犯行為之間，其違法性之間並無質的不同，但這並不意味著正犯與共犯違法的「量」完全相同，因而都要受罰。各參與人是否要加以處罰，還得進一步考量其參與行為是否達到值得刑罰處罰的程度等因素。眾所周知，共犯是因為參與正犯行為的侵害法益行為而受到處罰，其中，正犯是親自實施實行行為，直接地惹起法益侵犯的後果，共犯是通過參與正犯的實行行為，間接地實現對法益的侵犯。因而，通常而言，正犯的違法性的量或者程度要高於共犯。但是，如果介入行為人方面的情事考慮，如被害人地位、被害人的自己決定等，情況就可能有例外。就自殺和自殺參與行為而言，自殺雖具違法性，但因系自己決定，從而使其行為的違法性降低到不值得刑罰處罰的程度。而參與自殺是否定、干涉他人生命的行為，較之於自殺者當時的意思，則有必要保護他人生命的絕對性價值。所以，結論是，教唆或者幫助他人自殺的，是對他人的生命法益的侵犯，具有可罰性，應認定成立故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯。對於囑託殺人未遂的情形，在解釋論上可作同樣的考慮。作為受囑託人的正犯的行為具有違法性，因而囑託人(教唆人)的教唆行為同樣具有違法性，只是教唆者同時又是被害人，基於自身的同意而對自己實施的侵害，從而違法性得以降低，不值得處罰。(40)(二)片面對向犯片面對向犯，是指必要共犯中立法上僅明文規定只處罰一方，而不處罰另一方的情形。毫無疑問，不受罰的一方的必要參與行為在客觀上對受罰一方的行為提供了協力或者幫助，因而，不能否定其的違法性。但這是否意味著要將其作為受罰的一方的共犯加以處罰？就此，本文原則上持否定回答。這是因為，共同犯罪的各參與人是否要受處罰，還需要進一步地實質考量各個參與人的參與行為是否達到了值得刑罰處罰的程度。例如，就淫穢物品買賣行為來說，能夠作為刑法規制的對象行為只能是以正犯為中心向周圍的人「輻射」進而造成淫穢物品的傳播、擴散的行為。對於只是純粹地利用業者從事販賣的機會而取得淫穢物品的人，縱使其執拗地要求業者賣給自己，也沒有必要將其認定為販賣淫穢物品牟利罪的共犯加以處罰。原因很簡單，因為購買者的行為在類型上沒有超出購買行為的射程範圍，實質上不具有造成淫穢物品傳播、擴散的危險，以致其行為的不法在質上不能和正犯行為的不法相提並論。另一方面，如果所有的購買行為都要處罰，勢必會造成處罰範圍的無限擴張，顯不符合刑法的謙抑精神。由此看來，片面對向犯的一方的參與行為之所以在立法上規定不可罰，其重要的實質根據之一在於，並非是該方的行為不違法，而是由於該方的行為僅僅具有顯著低的程度的違法性，不值得刑罰處罰。(41)如果將此和雙方行為的違法性均達到值得處罰程度的雙面對向犯(如非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪、出售假幣罪與購買假幣罪等)作下比較，這一點就更能得到充分的說明。(三)真正身份犯之共犯在無身份者參與有身份者實施真正身份犯如不具有國家工作人員身份的妻子教唆具有國家工作人員身份的丈夫受賄的場合，從純粹惹起說所主張的共犯的不法應獨立於正犯判斷的邏輯，由於無國家工作人員身份的妻子不能獨立地充足構成要件的不法，因而欠缺其自身獨立的違法性，不可罰；同樣地，根據混合惹起說的邏輯，由於受賄罪的法益並非針對非國家工作人員進行保護，因而，應例外地否定其參與行為的違法性。但很顯然，這種觀點既不符合各國刑法處罰真正身份犯之共犯的規定，也不為倡導混合惹起說的論們者所主張。依筆者之見，只有堅持修正惹起說才能很好地說明真正身份犯的共犯的可罰性根據。析言之，共犯的不法依存於正犯，並連帶於正犯，無身份者雖然不能獨立地侵害身份犯所要保護的法益，但可以通過對真正身份犯的違法行為的參與，間接地實現對身份犯所要保護的法益的侵害(違法身份的連帶)，從而真正身份犯的共犯具有可罰性。(四)利益糾葛狀態的製造例如，甲教唆乙殺丙，同時通知丙，乙要殺他，讓他做好準備。後來，在乙攻擊丙時，丙實施正當防衛，導致乙受重傷。對此，理論上一般認為，由於甲不具有正當防衛的意思，所以違法，成立利用他人合法的行為之間接正犯；而丙具有正當防衛的意思，所以合法。這實際上是基於一種共同犯罪參與人的違法性可以作不同評價之違法相對性的見解。但本文不贊同這一見解。就本案而言，甲實際上有兩個行為：一是教唆乙傷害丙，二是讓丙做好準備，在乙對其實施攻擊時，加以正當防衛。在此，就甲的行為的性質具體分析如下：首先，甲唆使丙反擊乙的行為，不能構成利用正當防衛的間接正犯。理由在於：其一，在通過引起他人的正當防衛行為，實現自己追求的犯罪目的的過程中，常常存在很多不確定的因素，如意圖陷害的被教唆人是不是一定會上當，主動去攻擊他人；受到攻擊的他人即防衛人是不是一定就能向自己加害的對方進行反擊；反擊的結果是不是一定能成功，這些都是偶然性極高的不確定因素，將上述包含有諸多不確定的因素的行為，理解為和自己親自動手實施犯罪類似的(間接)正犯，顯然是不合適的。(42)實際上，上述事案中，雖然從形式上看，似乎是甲利用了乙的反擊行為引起了丙的死亡結果，但是，直接導致丙反擊的原因，還是基於具有完全的意思決定能力和行動自由的乙自身實施的重大不法侵害行為，亦即，支配整個犯罪事實進程的是乙，而非甲。所以，不能說丙淪為甲的純粹的「犯罪工具」。其二，如果說丙的反擊行為是正當防衛而合法的，那麼，教唆他人實施合法行為的行為，就不能認為違法。至於乙受重傷的後果，只能說是咎由自取。因為，法沒有理由保護襲擊人者的生命，因為其從一開始就擔負起了這種風險。(43)其次，就甲教唆乙殺害丙而未遂這一行為來說，應使其承擔故意殺人罪(教唆犯)未遂的罪責。由此來看，甲的行為的違法性不在於其教唆丙對乙實施正當防衛，而在於其教唆乙殺丙。(44)(五)正犯錯誤侵犯共犯利益的場合正犯錯誤侵犯共犯利益的場合，是指教唆者教唆正犯侵犯他人利益，不料正犯錯誤地侵犯了教唆人利益的情形。甲女教唆乙男強姦丙女，結果案發時，乙男誤將甲女當作丙女實施了強姦，或者X教唆Y偷竊Z的摩托車，結果Y誤將X的摩托車當成Z的摩托車加以盜竊的情形，就是適例。就此，依照純粹惹起說和混合惹起說的觀點，雖然正犯構成強姦罪或者盜竊罪的既遂，但於教唆人來說，自己侵害自己的法益是不可能的，換言之，強姦罪、盜竊罪所要保護的法益於自己而言是不受保護的。所以，教唆者不能成立教唆犯。但本文以為，在被害人事先未就對自身法益的侵害表示同意的情況下，正犯的行為具有違法性就不容否定，並且，鑒於正犯的錯誤只不過是同一構成要件之內的錯誤，不能否定其主觀上的故意的存在，因而，正犯應構成強姦罪、盜竊罪的既遂，這在學理上一般不存在爭議。但問題是，基於正犯的認識錯誤，意外地成為被害人之教唆者該做如何處理？根據筆者主張的「違法連帶性」的原理，首先可以明確的是，既然正犯的行為違法，那麼，教唆者作為共犯，應連帶於正犯而違法。接下來需要討論教唆犯的罪責問題，這實際上涉及的是共謀的射程與共犯的錯誤的問題。筆者以為，由於教唆犯和正犯之間僅僅在侵害第三人(而不可能是自己)利益這一點上達成了共謀，所以，正犯錯誤地侵害了教唆犯的利益的行為，應認為不在二人共謀的射程之內，基於責任主義原理，對於教唆犯而言，就不能超出共謀階段的故意內容處罰。所以結論是，這種正犯錯誤地侵犯了教唆犯的利益的結果，只能理解為出乎教唆犯意料之外的結果，換言之，於教唆犯來說，屬於因意志以外的原因而未能實現其原本希望所要達到的不法結果，故而上述設例中的教唆犯甲和X分別應承擔強姦罪、盜竊罪(教唆犯)的未遂的刑事責任。
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