田成有:以蘇力為例：中國法學家該思考什麼？

06-15

以蘇力為例：中國法學家該思考什麼？

田成有*

摘要：本文對蘇力的分析中肯而深入，在討論蘇力的研究方法、特點與貢獻的基礎上，指出其存在的問題，並在對蘇力研究缺失的評說中，引出中國法學家該思考什麼的問題。

關鍵詞：蘇力現象學術貢獻中國問題

當今中國法學界，蘇力或蘇力現象引起了廣泛爭議。圍繞著他的本土資源論、法治觀、研究方法、學術貢獻，一些人在追隨他、信奉他，一些人在誤解他、攪渾他，也有些人在擠壓他、攻擊他。他的論述方法、敘事風格和智識挑戰以及研究中所呈現的問題意識和反思、質疑、創新的勇氣是值得敬佩和學習的。學著走近蘇力，立足本土，閱讀秩序是一個好的話題。它會讓我們思考在當今社會，法學家應該思考什麼？該做什麼？

一、 蘇力對中國法學研究的方法、特點與貢獻

中國法學被冠以「幼稚」，實屬是對每個法學研究者的壓力。然而在幼稚面前，我們卻多少有些裹足不前。正統的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表達和認識還充斥於整個法理學界，我們陷入各種「陳見」甚至偏見的包圍中，失去了自己獨特的、新穎的聲音，不敢思考和面對我們自己應對法學的貢獻。蘇力在《法治及其本土資源》一書中質問每一個法學研究者「什麼是你的貢獻？」，這一問題震撼了每一個研究者，催發我們必須思考，我們每一個法學研究者的貢獻何在？我們能為中國法學貢獻什麼？我體會，蘇力對中國法學的研究有如下一些方法、特點和貢獻。

1. 信守有限的理性主義和進化的理性主張　　近現代以來，中國持續的反傳統、革命情結、戰略設計都帶有一點過分迷信和推崇理性建構能力的味道。從依法治國到依法治鄉的提出，從政府推進型法治的實施，從立法過分膨脹的勢頭中，我們充分體會到了建構理性主義法治的主導性和影響性。在這種情形下，蘇力似乎找到了某種要攻擊的目標。他指出當前中國法治建設中存在的問題就是這種以建構理性論為基礎的現代法律制度，它對「一種人人知道的知識以及其他的可能性」[1]的進化理性知識形成了一種限制，中國法治要想取得成功就必須破除對建構理性主義的盲目運用，而應著眼於社會自生自發秩序的培養、形成和採納。比如他說：「我們不能誤以為現代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構成性部分，並且是不可缺少的部分。」[2]當然他不是完全反對建構理性主義的法治觀。作為一種方法，他只是提醒我們注意進化理性主義法治路徑的重要性和可貴性，立足本土，從實踐中、從生活中觀察法律的實際運作和經驗，注意那些真正起作用但不是太起眼的「本土」的東西。

可以這樣說，蘇力「本土資源論」及「語境論」的提出，表明他分析法律的邏輯出發點在於經驗而非思辯，在於對中國變化著的社會實際的關注，而非對一般性、普適性法律原則和價值的把握。他的研究範式、話語風格、敘事方法是對我們曾深信的法律理論和曾不可動搖的觀念，進行著一種「反思」、「挑刺」或知識「解構」。他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所謂「書本的法律世界」和「邏輯世界」中進行精心論證與設計，而是反對和消解理性狂妄，以一個參與者的身份去關注現實的人及其真實的「生活世界」。用趙曉力的話說就是「我們需要在反思中前進，而不是在一味的高歌猛進中迷失方向，迷失自我」。

因而，他對學術的貢獻更多地是研究方法的貢獻，而不是為了得出一個研究結論和具有規律性、普適性的真理。

2. 從實際出發，在中國的特定「語境」中發現真問題

蘇力提醒我們，研究中國法學必須從中國國情出發，在堅持「語境論」的前提下著力解決中國法律面臨的實際問題。比如他說：我們現在基本上是用「進口」的法律術語在研究中國，但如果中國的法學要真正成為中國的，能夠解決中國的問題，而不是從理論到理論，從概念到概念，或跟著外國學者的思想走，也許我們更應當「求諸野」。[3]

應當說，蘇力的研究是對中國法學和法治盲目西化、移植、全球化的反叛與牽制，是對過分西化、不注重中國實際的一種糾偏與撥正。他提醒我們多少注意「一個民族的生活創造了它的法制，而法學家創造的僅僅是關於法制的理論」，[4]注意不能僅滿足於以西方的理論框架、概念、範疇和命題來研究中國。他的這種努力提醒我們，研究方法、理論范型、價值取向須根據中國的法律語境作出調整，在自己本土歷史與社會環境中找到屬於中國法律的「真問題」。在建設中國法治的道路上，關鍵問題是要明白西方曾說了些什麼，又實踐了些什麼，而什麼是我們自己的，我們該作些什麼？

3. 實用主義的法律觀　　中國法理學的研究中充斥著很多「假」、「大」、「空」的話語，顯露出過多的意識形態情結和政治色彩，我們有很多相似的、言不由衷的、「過失的」、「多餘的」貨色，我們許多善意的命題經不起推敲，意識形態化的語言在消滅一切差異與矛盾。蘇力對中國法學的研究更多地秉承了實用主義的研究基調，注重從實用、經驗、觀察的角度研究中國的法律和法治問題。用他評論福軻的話來評論他很合適：「他注重材料，注重細緻地深入地分析，他反對大理論，反對按大理論原則對歷史材料的組織和對歷史的演繹；而是力圖展開一個更廣泛的充滿偶然性的社會圖畫。」[5]　　他從實用主義角度看待法律。「在建設中國法治的時候，我們就不可能不關注和研究中國社會，研究在這一具體環境下人們的偏好以及一種制度建立的可能性，否則我們就會無的放矢。」[6]他認為法律或法學畢竟要將其最終價值落實到具體問題的解決上，而不是為了確定一種權威化的思想，因此，法律具有很強的功利性。對一般法律原則、法律價值及法治建構的討論若無助於法律最終價值的實現，則其意義將大打折扣。「法治是一種實踐的事業，而不是一種冥想的事業，它要回應和關注的是社會的需要。」[7]他這些實用主義看法對觸動和改變中國法學目前沉悶、空洞、抽象的現狀，具有很大的針對性、傾向性和煽情性，是務實的、有益的和富有啟發的。

4 . 多元主義的法律觀　　在中國法學界，法律來自於國家，法律由國家制定，由國家強制力保障，是為國家統治階級服務的認識根深蒂固。蘇力的研究多少顯示出「離經叛道」。他懷疑法的本質，提出法律本質虛無論。他基於社會學、人類學立場，認為法律是多元的，法治秩序的實現要依靠正式與非正式的法律共同作用。這一思路反映了他力圖從社會的角度而非單純國家的角度來思考法律，表達了他力圖把人類學的研究方法和成果嘗試運用於法學領域的一種努力。

從法律多元主義出發，蘇力提出了一種既新穎又困惑我們的問題。民眾規避乃至違反國家法，不是因為民眾愚昧無知或不懂法，而是由於社會中存在著多種法律和多種秩序。因為國家法建立在超越於本土的知識傳統之上，它代表的是一套與本土社會不相吻合和不為人們熟悉的知識，必然容易為人們所規避。而來源於民間社會的民間法、習慣法由於具有根植於社會的合理性，能為社會成員帶來便利和好處，所以能為人們接受。因此，法治的真正基礎不在於國家而在於社會，法治的推動者應是公民而不是政府，於是現代法治社會不能僅以國家法為中心，社會中的習慣、慣例、風俗等都是法治的重要構成部分。

二、蘇力研究的缺失與中國法學研究的問題

蘇力的研究充滿了激情和創新，也帶給我們很多矛盾和困惑。他的文章中所表現出的「不和諧」之音，不應成為對他漫罵、不服與情緒化的人格指責。[8]當今學界，人們近乎虛無的懷疑與反叛，一切都不受敬重。學界流行抬杠和搶山頭，流行窮追猛打的拷問和意識形態的唬人，這種做法對中國法學從「幼稚」走向成熟，從一元走向多元害處極大。中國法學的繁榮需要更多象蘇力這樣的學者。認真對待蘇力，就是認真對待每個法學研究者正在從事的工作。我們要在不同的意見中，真正做到疏漏能少些，誤讀限於允許的範圍內。

1. 堅持建構理性主義的法治觀與法學家的職責　　法律是建構、選擇的還是進化、生長的，古今中外，歷有爭議。蘇力根據「地方性知識」和「有限理性」的理論，認為法治是一種自生自發的秩序，並非人們有意識建構的秩序。這實際上將法治建設的重心轉向依靠社會而非國家。事實上，法律既是建構的，也是進化的。法律作為規制社會行為規範和實現制度變革的基本手段，建構理性主義的法律觀往往對一個國家秩序的形成、法律走向和法治啟蒙具有重要意義。現今中國，我們辛苦構建的法治大廈剛有雛形，依法治國的戰略好不容易確立，如果放棄對法治的理性追求，我們將如何圓中國人的法治夢？

當然，從法治生成的內因來說，社會推進型或自然進化型的法治路徑顯得更好，更符合理論本身的邏輯和歷史演進的規律。但在特定社會變革和轉型時期的中國，我們的法治建設要進行更多的啟蒙，要進行符合某種理想主義的建構或改革，要培育對現實法治進行抗爭和「為權利而鬥爭」的勇氣。中國法治模式的設計不能只靠簡單的進化，更不能靠時間的推進和盲目的實踐來解決。現實社會出現了很多反理性的「惡法」，一些反法治的做法。設計中國的法治，需要建構和滲透進我們的價值判斷和理想因素。中國法治問題不在於單純的建構與進化之爭，不在於法治建構有多少不符合現實和過分西化的成分，關鍵問題是要深刻反思：現在已建構的法治是否合適？是否理性？是否理想？我們在解構中國法治的的同時是否建構了一些符合國情的制度？

蘇力過早將進化理性主義化約為「本土資源」及「語境論」。這種化約在擴展另外一種研究視角同時，也可能制約研究視野。本來法律是涵蓋面頗廣、需大量細緻的理性研究和實證分析才能達致的理論，被他藉助對「有限理性」的批判而確立起來。他這種先有理性建構，後進行實證論證的研究方法，在某種程度上與其所批評的建構式理性主義所具有的先驗特點更為相似，而非相反。中國知識分子無論在歷史上還是現實中，都承擔著智者與牧師的雙重職責。在一個法治傳統極為薄弱的國家，恢復和重建對理性的信任顯得非常重要。中國的法學家應當在價值層面上首先肯定法治現代化的一些基本要素，應當在法律的啟蒙、教育方面作出努力，然後才能談到批判與超越。信仰和烏托邦理想歷來是一個民族極為珍貴的財富，它是人類理性最為高貴的表現，民主與法治、正義與人權歷來不會是自然的社會演進結果，它寄託著人類的希望與不懈的奮鬥。這樣說來，一些學者批評蘇力認真對待人治的觀點，反對他認為中國歷史上有法治的看法，以及消解他過分看重國家法之外的「活法」就不無道理了。

盧梭曾說過「法律是政治體的唯一動力」，沒有它「國家就只不過是一個沒有靈魂的軀殼」，[9]這說明建構式的法律在國家政權組織及其運作等方面有著重要作用。中國的法學家應當為建構中國法治現代化作出更大貢獻，特別是在「自生自發」的傳統資源與「後生外發」的歷史境遇發生衝突而又迫切需要形成新的整合秩序的情況下，人類的理性建構能力顯得特別重要。在一切不願挨打的非西方社會裡，輸入與建構正日益成為世界歷史反覆證明具有普適性的基本規律。中國在受到外力的介入和傳統的斷裂之後，基本上失去依靠內部因素促進或引發法治現代化變遷的條件，「後生外發」的歷史境遇決定了中國制度變遷與文化轉型不得不依靠西方國家的模式來建構自己的法律制度。因此，當下中國的法治建設更需要一種烏托邦的熱情，更需要理性的建構，更需要合力的推進和法律的移植。

2．法學的實用性與合法性危機

蘇力的研究明顯帶有一種強烈的美國實用主義方法和法律社會學的經驗認識。法治在他那不是隨便運用思辯理性就能界定的概念，更不是法治建設的先驗性規定，法治是對社會有序狀態和規則的產生、成長過程進行的客觀描述和記錄。在他這種實用、務實和世俗的法治觀中，很難指望中國能實現法治，很難希望中國的法學家有所作為。因為其一，轉型中國缺乏實現法治所要求的苛刻條件；其二，法治社會的形成，如果是秩序孕育了規則，那為什麼在社會變革中沒有相應的規則卻能形成秩序？如果法律只要方便和實用，而不問其價值與合法性基礎，這樣的法律又有多少合理性和令人留戀的成分？其三，如果說法律是進化的、自然演變的，那為什麼我們會接受、認同多少有些西化的、建構式的法律，甚至還要在開放與全球化的走向中繼續向西方學習？顯然，過分強調中國法律有自己的「地方性知識」，有自己的語境，那麼人類社會有沒有普遍遵循的規則，要不要深藏在法律背後的「合法性根源」？法學家的任務如果只是為了理解問題，而不是解決問題，像事後諸葛那樣對現存的法律制度和法律秩序作正當化論證，為其補辦「出生證」，這樣的法學家未免過於悲觀、無為和消極。

在蘇力看來，法治的實現不可能通過理性的規劃而達到，它是歷史發展的自然結果。法治不需要任何道德「表態」和思想「站隊」，法律好像沒有善惡之分，沒有自己的價值取向。這種對法治的實用主義理解有利於擺脫空洞的概念及原理束縛，有利於親近社會生活，為大多數民眾接受。但由於放棄對法治基本價值判斷的堅持和追求，把法治價值工具化、對象問題化，對法治作形而下的理解，不可避免帶來理論研究中的某些隨意性和困境，使他描述的法治因失去基本的合法性基礎而變得脆弱，讓我們看不到前進的方向和動力。只進行社會現象的實證觀察，而不作深度的價值透視，有可能使他對法治的關注零亂、茫然甚而失去基本的合理性和判斷力。換言之，一味把自己的視野沉浸在實用性、技術性的框框內，一個個問題，包括真問題和假問題都有可能在缺乏理性的指導下陷入僵化。

3．法律的多元主義與法治秩序的生成

近半個世紀以來，西方法社會學家和法人類學家提出法律有很多個面，任何社會的法律制度都是多元而不是一元的。在西方國家，法律多元理論的提出和對異文化的尊重發端於對西方中心主義的反動，因為西方中心主義造成了形形色色的文化災難和困境。因此，法律多元主義在西方的提出有其特定的語境，是合時宜的。但中國的法治建設並不存在一種所謂的「中心主義」，更多的只是西方式、建構的法律制度在中國由於「先天不足、後天失調」而造成的夾縫和衝突難題。因而，在中國的法律語境里提出法律多元，有民間法、習慣法、民族法等各種「五花八門的法」是否合適？我們從接受法律教育開始，基本上都接受法律是來自於國家的認識，特別是在民族國家和主權觀念非常清楚的現代社會這種認識就更強烈。如果我們強勢地提出國家法之外還有其他法存在，必然會給人們的思想添亂，造成國家法之外還有法的錯覺，形成國家法根本沒有認可、採納習慣，甚至拒斥習慣的印象。在一個主權國家，國家法之外存在的只能是各種規範，而不能是各種法。我們不應把各種規範隨意、人為、想當然地「加冕」為法，更不應當把法作為商標任意貼在各種名稱上，否則會導致「泛法律主義」，使法律無處不在、無孔不入，使這個社會變成真的沒有法律。

在司法實踐中，無限擴大的法律將混淆法律與習慣、宗教、道德、民俗等其他社會規範的界限。這可能帶來諸多困惑：第一，法律與習慣、民俗、道德有什麼區別？第二、來自於西方社會語境中的多元法思維、存在非國家法的認識是否有利於中國的法治建設？第三，如國家法之外存在各種非國家法，社會無疑被切割成無數的「法律碎片」，完整的法律被肢解為各種各樣的「零部件」，我們又如何來整合它們與國家法之間、「法律碎片」之間的衝突？第四，當一個社會存在多元法律時，人們如何選擇？依據何種標準？哪種法律起支配作用？如何劃分多元法的管轄權？第五，國家法與民間法、習慣法之間將如何互動？在多元法律制度中，當事人能求助於哪種法律更能有保障？如何預料哪種法律可能帶來更好的結果？法院應持何種立場？可見，把法律放在具體實施的過程中，持法律多元主義的看法存在很多弊端。儘管國家法也有弊端和缺陷，在某些方面不及民間習慣有效和管用，但從整體上講，從依法治國和社會發展的大趨勢講，國家法應成為我們的主打目標和主攻方向。

面對中國嚴峻的法治現狀，法律多元在某些情況下有可能導致法律的虛無，無法形成人們對法律的信仰與遵守。相反在多元和分化日益突出的現代社會中，更迫切需要構建一種絕對、權威的法律思想，找到人類社會共同需要的「同一個標準」。這是保持國家法治統一、增加法律預期和降低處於多元文化下人們交易風險的必然要求。為實現這一要求，為中國法治秩序的生成，建構一套以國家法律制度為核心的法治模式，淡化習慣法的說法是非常重要的。

法學家應該做什麼，「什麼是你的貢獻？」，這是一個神聖而沉重的話題。這個時代，我們應該為有蘇力這樣的學者而驕傲，為我們能有點滴的貢獻而欣慰。學術是永無止境的追求和探索，你我都行走在這條路上，也將註定還得走下去。

*雲南省高級人民法院副院長，法學教授。

[1]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社2004年版，第28頁。

[2]蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1999年版，第174頁。

[3]同注2，第113頁。

[4]同注1，第304頁。

[5]同注2，第142頁。

[6]同注2，第30頁。

[7]同注2，第181頁。

[8]如馬作武指責蘇力僅從法律的統治來理解法治是一種「黑色幽默」，是老掉牙的觀點裹上了一層華麗摩登的包裝，他樂道的那些資源不具有利用價值，蘇力的根據十分庸俗而充滿農民意識，馬作武：《中國古代「法治」質論》，載《法學評論》1999年第1期；楊昂指責蘇力坐而論道，運用先入為主的觀察方法，只挑選對自己有利的理論，楊昂：《對一個「坐而論道」者的質疑》，載《法學評論》2000年第2期。

[9][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第48頁。

本文載於徐昕編：《司法》第3輯,廈門大學出版社2008年版