首席大法官對「同性戀」判決的憤怒

來源於陳立彤的財新網博客，原標題：解讀「同性戀」判決異議書。作者陳立彤，微信號：henrychenlitong，著名跨國企業亞太合規總監，中國及美國紐約州律師，全國律師協會反壟斷委員會委員，著有《商業賄賂風險管理》一書。法律讀庫轉載本文已經取得作者授權，其他媒介轉載須另行取得其授權。

美國最高法院2015年6月26日以5:4的投票結果裁定，同性婚姻合乎憲法。至此，美國50個州的同性情侶都將有步入合法婚姻的權利，14個州對同性婚姻的禁令也隨之撤銷。美國由此成為全球第21個在全境承認同性婚姻的國家。美國總統奧巴馬在社交網站上發帖說，這是向平等邁進的一大步。

對於美國最高法院的判決，首席大法官約翰·羅伯茨二世（John G. Roberts Jr.）對此判決提出了不同的意見。羅伯茨大法官持有不同意見不是基於其對同性戀或同性戀婚姻有任何反感或偏見，而是他認為贊同同性戀婚姻的法官（下稱「贊同法官」）沒有做到有法必依——「贊同法官」貌似「維憲」，實則「違憲」。具體言之，羅伯茨大法官認為：

　　第一，「贊同法官」越俎代庖，以法官的身份做了立法機構應當做的事。

羅伯茨大法官認為：「根據憲法，法官有權力陳述法律是什麼，而不是法律應該怎樣」。「最高院不是一個立法機關。同性婚姻是不是一個好想法與最高院無關。」

羅伯茨大法官的這個說法與美國三權鼎力的架構是一致的。事實上，美國聯邦最高法院是美國憲法的發言人和智庫。其應當在憲法程序所規定的界限和對憲法基本理念尊重有加的基礎上，對憲法和法律進行解釋。雖然法官造法，但法官造法應當以法律為依據，而不是個人的好惡。另外，法官不能在法律之外造法是因為法官尤其是最高法院的法官不是民選的，缺乏法律之外造法的權力基礎。「但多數法官今天的決定代表著他們的意願，而非法律判斷。他們所宣布的權力在憲法和最高院的先例中都沒有根據。多數法官明確拒絕了司法審慎，忽略謙遜，公開依賴於他們想根據自己的『新見解』重塑社會的慾望。」

羅伯茨大法官對此還指出：「多數法官的意見，刨去光鮮的外表，其實就是說正當程序條款給予了同性伴侶婚姻的基本權利，因為這對他們和對社會都好。如果我是一個立法者，我也許會根據社會政策來考慮此觀點。但是作為一個法官，我認為多數法官的觀點是不合憲的。」

　　第二，「贊同法官」剝奪了各個州及其選民關於同性戀婚姻的立法權。

事實上, 在過去的六年中，美國十一個州和華盛頓特區的選民和立法機構都修改了自己的法律允許同性婚姻。羅伯茨大法官認為這個立法的過程本身是一個民主的「思辨」和「決策」，通過這個「思辨」和「決策」而產生的有利於同性戀婚姻的立法對於同性戀婚姻有著更大的包容性——民主「思辨」和「決策」本身是一個說理和說服的過程；如果某個州沒有通過有利於同性戀婚姻的法律，那麼這也是民主「思辨」和「決策」自然而然的結果。而現而今最高院的判決打斷了民主「思辨」與「決策」的進程，也就是羅伯茨大法官所說的：「但是今天的最高院停止了這一切。通過憲法解決這個問題將此問題從民主決策中完全剝奪了。在如此重要的問題上終結民主進程時會帶來嚴重的後果的。終結辯論會帶來閉塞的思想。被阻礙發聲的人們更加難以接受法院在此問題上的判決……拙劣的司法干預只會帶來，而不是解決，糾紛。」

　　第三，「贊同法官」在判斷同性婚姻是不是公民的一個基本權利問題上罔顧歷史和傳統。

婚姻是男女的結合從人類繁衍的角度來看有其生物基礎。從歷史和傳統的角度來看，婚姻放在哲學、法律、法理等多重背景下都是一男一女之間契約精神的產物。「這種對於婚姻的認識貫穿了美國的歷史。大多數人都接受『在美國建國時，婚姻是一男一女之間的自願契約。』早期的美國人很相信法律學者如Blackstone，他認為丈夫與妻子之間的婚姻是私人生活中最重要的關係。他們也很相信哲學家如Locke，他認為婚姻是一個男女之間自願進入的契約，基礎在於生育，撫養和支持孩子。對於那些憲法締約的人來說，婚姻和家庭的觀念是毋庸置疑的：它的結構，穩定，角色和價值被所有人接受。」從這個角度來說，贊同同性婚姻的一方應當舉證同性婚姻是一個「隱含的基本權利」 ，並且應當「從憲法上闡述為何拒絕同性婚姻違憲」以及「闡述為何應該將此決定從州選民的手中剝奪到法院手中」。否則，認為憲法第十四修正案的正當程序條款和平等保護條款強制各州接受並且承認同性婚姻這個主張本身就是違憲的。

我對同性戀婚姻不持異議，但贊同羅伯茨大法官對同性戀婚姻判決所做出的異議。本案中，羅伯茨大法官和其他法官一樣用他的法律分析和邏輯思維展示了其大法官的風采和擔當。雖然他的意見沒有勝出，但他沒有輸，其他法官也沒有輸，因為美國司法制度及機構是最後的大贏家——贏得既簡單又複雜。

簡單的是不論多大的事由大法官們組成的「審判委員會」投票表決。羅伯茨大法官雖然貴為首席大法官，但不能一言堂。一旦表決通過則大家必須遵守，任何人都不允許拉抽屜；複雜的是每個大法官都必須以理服人，動輒幾十頁、上百頁的法律分析從正反各個方面闡述個人的觀點，而且正反意見都能記錄在案。事實上，美國最高院判決無論意見正反都是一篇篇發人深省的好文章。在約翰遜焚燒國旗案中，我記得贊同對約翰遜定罪的大法官倫奎斯特法官（J.Rehnquist）說：美國國旗是美國仁人志士拋頭顱、灑熱血所換來的，所以焚燒國旗是對先烈的褻瀆，因此焚燒美國國旗的約翰遜應當被判有罪（原文概述）。而主筆的大法官肯尼迪法官（J.Kennedy）說：美國仁人志士拋頭顱、灑熱血的最終目的是什麼，就是為了捍衛民眾的自由，包括言論自由，所以判約翰遜無罪才真正讓先烈們死得其所（原文概述）（詳見拙文《「法治區伯」的奇幻漂流》）。

我經常看到一些批評美國司法制度的文章。希望我們將來寫批評文章的作者也能夠實事求是地表揚一下美國司法制度的優點。如果實在認為這些制度伐善可陳，那麼不妨從美國判決的正反觀點入手。因為，從邏輯的角度來說，無論你要批評或是讚揚，美國司法判決的正反意見肯定有一款適合你，除非你不講邏輯。

註：本文所引用的判決異議原文翻譯參考了微信公號「法租界」《全文翻譯I首席大法官對同性婚姻法案的憤怒》

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