為親友非法牟利罪和貪污罪的界限

【薏米按】在我國97年修訂後刑法及以後全國人大常委會頒布的刑法修正案中，為親友非法牟利罪與貪污罪的構成特徵具有某些方面的相同或相似性，甚至，在該罪名設立前其行為直接以貪污罪論處。

與貪污罪比較，其顯著共同點在於，為親友非法牟利罪與貪污罪均屬於國家工作人員利用職務便利實施的化公為私、損公肥私型犯罪；但在法定刑設置上，貪污罪的法定刑最高刑為死刑，而為親友非法牟利罪的法定最高刑為7年有期徒刑，兩者相差懸殊。

在司法實務中，二者的區分界限更是模糊，不易操作。本期推出一篇案例文章，對二者進行區分，以期裨益。

貪污罪和為親友非法牟利罪的定性區別

來源：婁底市人民檢察院

作者： 袁志穎

貪污罪，是指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的行為。

　　為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品或者以明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的行為。

　　從犯罪構成特徵看，為親友非法牟利罪與貪污罪具有相同或相似的一面，即兩罪均屬於國家工作人員利用職務便利實施的化公為私、損公肥私型犯罪。兩罪不同面在於：從主體看，為親友非法牟利罪主體只限於國有公司、企業、事業單位的工作人員，而貪污罪主體還包括國家機關工作人員和受委託管理、經營國有財產的人員。從犯罪案件管轄方面看，為親友非法牟利罪由公安機關管轄，貪污罪由檢察機關管轄，從法定刑設置看，貪污罪的法定最高刑為死刑，而為親友非法牟利罪的法定最高刑僅為七年有期徒刑，二者相差懸殊。

　　在司法實踐中，較為令人困惑的問題就是，國有公司、企業、事業單位的國家工作人員，利用職務便利，以過分高於市場的價格向自己親友經營管理的單位採購商品，或者以過分低於市場的價格向自己親友經營管理的單位銷售商品，使親友從中非法牟利的，可否就行為人給國家造成的經濟損失或者親友謀取的非法利益認定為貪污罪？

　　如犯罪嫌疑人趙某系某國有商業銀行設備採購部門負責人，本單位將銀行系統網路升級改造中的招標、評標、監管、驗收事項交給趙某負責，在招標中趙某利用職權使自己的親戚錢某的公司中標，並代表單位與錢某簽訂100餘萬元標的額的工程合同，數月後趙某進行了工程驗收並通過，單位支付了全部款項。但在實際交付後，網路系統出現諸多問題，嚴重影響銀行正常工作，單位領導重新組織專業技術公司對系統進行檢測發現技術質量通過率極低，於是向公安機關報案。後經統計，錢某的公司共對該工程支出費用10餘萬元，經鑒定，該工程造價市場價格為20餘萬元，趙某、錢某對成本、造價情況均早已清楚，但趙某為了親戚利益仍然有意隱瞞真相，拍板確定合同並通過驗收。某銀行共支付工程款100餘萬元，並為維護、修復故障額外支出20餘萬元。

　　對於趙某的定性，公安機關中一種意見認為應該定為親友非法牟利罪，因為趙某作為國有企業中的工作人員，利用職務便利，以明顯高於市場的價格將本單位的工程暗中發標給親友，給國家造成直接經濟損失約80萬元，完全符合該罪構成要件。另一種意見認為趙某構成貪污罪，應該將該案移送檢察機關查處，因為趙某事先明知工程造價市場價格為20餘萬元，但仍然利用職務便利，與親友串通，通過虛開造價的方式騙取國有財產，屬於變相貪污行為。

　　筆者認為，對國有公司、企業、事業單位中從事工作人員的貪污罪和為親友非法牟利罪進行區分，可以按照以下思路。

　　首先把握兩罪設立立法宗旨。現在刑法中為親友非法牟利罪的行為，在1997年設立該罪之前，要麼是直接按貪污罪定性，要麼做無罪處理，因為即使行為人事後從親友處分得了非法利潤，但畢竟沒有明顯的個人意圖以侵吞、竊取、騙取的方式佔有公共財物的故意，所以刑法新設該罪以嚴密法網，用更為貼切的罪刑規範來懲治貪污罪無法恰當評價的為親友非法牟利行為。

　　其次辨明兩罪所侵犯的法益。為親友非法牟利罪以國有公司、企業、事業單位的工作人員利用職務便利讓親友實施一定的經營行為賺取非法利潤為特點；相對而言，貪污罪則以國有單位人員利用職務便利直接讓親友非法佔有公共財物為特徵。與此相應，為親友非法牟利罪侵犯的法益是國家對國有公司、企業、事業單位的監督管理權，貪污罪侵犯的法益是國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財物的所有權。

　　再次考察行為的社會危害性。為親友非法牟利罪中的親友在客觀方面必須實施一定的經營行為，付出一定的經營性勞動，這是其獲取非法利益的客觀基礎，相對而言，貪污罪通常表現為利用職務便利直接侵佔公共財物，所謂的經營行為、經營勞動都是虛設或者根本沒有經營表現，系借從事經營活動之名，行侵佔公共財物之實的行為，社會危害性更大。

　　最後分析非法牟利數額表現。為親友非法牟取的只是基於經營行為產生的利潤，儘管經常表現為明顯超出市場價格的暴利，但一般說來，利潤通常受到市場規律的制約，在一般社會觀念上必有一定的數額限度。因此，該種非法牟取經營利潤的行為對國有財產的侵害程度，較之貪污罪所表現的利用職務便利直接侵吞國有財產的行為，則具有相對有限的一面。

　　在案例中，趙某利用職務便利，將工程交於親友建設並通過驗收，該工程市場造價不過20餘萬元，趙某卻與親友串通簽訂了100餘萬元的合同，超過市場價格五倍以上，顯然這樣的「非法利益」對國有公司、企業、事業單位的財物所有權已經造成嚴重侵害，經營行為已經淡化，完全不可以用市場價格規律來解釋了，因此，對於超出市場價格的國有財產支出，應當認定為貪污罪，錢某構成貪污罪的共犯。

　　此外，在實物中如何具體衡量、把握為親友「非法牟利」和變相貪污中「非法佔有」的尺度，仍然有待思考，民法中的合同法，對是否交易「合理」有相關規定，以轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價，對轉讓價格高於當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價，在定性中也可以作為刑法的參考。

刑事參閱

刑事問題研究平台

專業|前沿|實務|指引