「冒用他人信用卡」及「非法持有他人信用卡」的認定

「冒用他人信用卡」及「非法持有他人信用卡」的認定

一、 案情

被告人黃東效，男，24歲，農民。

被告人趙虎，男，20歲，農民。

被告人趙虎於2009年8月至9月間，讓黃陽超辦理了具有轉賬結算、存取現金功能的信用卡11張；其在網吧上網期間，冒充他人身份騙取了他人丟失的身份證一張，隨後讓黃陽超使用該身份證辦理了2張信用卡。後被告人趙虎以每張30元的價格從黃陽超手中購買了上述13張信用卡。其後，又將黃陽超為其提供的以及從他人手中收購的信用卡共計20餘張加價出售給被告人黃東效。被告人黃東效又將上述信用卡加價轉賣給他人。被告人黃東效於2009年12月23日被抓獲，公安機關當場查獲了其隨身攜帶的各類信用卡共計107張，後又在其居住場所查獲各類信用卡105張,12月25日，公安機關根據其手機信息，又從郵遞公司起獲了他人投遞給黃東效的各類信用卡78張。

被告人趙虎在向黃東效出售信用卡前，辦理了戶名為黃陽超、卡號為6228480070151193516的農業銀行信用卡存款信息提示業務。2009年10月17日，被告人趙虎得知該卡帳戶有資金存入，就以黃陽超的名義辦理了該卡掛失手續,同年10月24日在黃陽超的協助下辦理了補卡手續。後被告人趙虎分數次從該卡賬戶中取出人民幣20293元。該款系北京市延慶縣的石寶蓮被電話詐騙後經多次轉存後的部分款項。

二、審理結果

北京市延慶縣人民法院經審理認為，被告人黃東效、趙虎違反金融法規，非法持有他人信用卡，嚴重擾亂了信用卡管理秩序，其中被告人趙虎非法持有他人信用卡數量較大，被告人黃東效非法持有他人信用卡數量巨大；被告人趙虎使用虛假的身份證明騙取信用卡，被告人黃東效、趙虎的行為均已構成妨害信用卡管理罪，依法應予處罰。被告人趙虎冒用他人信用卡，進行詐騙活動，數額較大，其行為已經構成信用卡詐騙罪，依法應予處罰。故判決：被告人黃東效犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑三年六個月，並處罰金人民幣三萬元。被告人趙虎犯信用卡詐騙罪判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣二萬元；犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣一萬元：決定執行有期徒刑二年，並處罰金人民幣三萬元。

判決後，被告人黃東效、趙虎均未上訴，北京市延慶縣人民檢察院也未抗訴，判決已於2010年8月20日生效。

三、意見

本案爭議焦點有二：一是被告人趙虎的行為是否屬於刑法第一百九十六條第一款第（三）項規定的「冒用他人信用卡」；二是被告人黃東效持有的信用卡數量是否包括替他人領取的（即「抓獲時隨身攜帶的」，下同不再說明）以及正在投遞中的部分，即如何認定「非法持有他人信用卡」。s

（一）如何認定「冒用他人信用卡」

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「兩高」《解釋》）第五條第二款的規定，「冒用他人信用卡」包括四種情形:(一)拾得他人信用卡並使用的;(二)騙取他人信用卡並使用的;(三)竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料,並通過互聯網、通訊終端等使用的;(四)其他冒用他人信用卡的情形。本案，被告人趙虎購買了黃陽超用自己的身份證辦理的信用卡，並實施詐騙的行為能否認定為「冒用他人信用卡」，有兩種意見：

第一種意見認為，趙虎的行為不能認定為「冒用他人信用卡」。理由有三：趙虎購買黃陽超的信用卡顯然已經獲得了黃的允許，對經授權後使用他人信用卡的行為不能認定為是信用卡詐騙罪；從「兩高」《解釋》前三項的內容看與趙虎行為對比看，沒有太多的共同之處，不能認定為第四項規定的「其他」情形，故趙虎不構成信用卡詐騙罪；虎行為的性質是轉移犯罪所得及其產生的收益，故構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪。

第二種意見認為:趙虎的行為應當認定為「冒用他人信用卡」。理由也有三：從案件的具體情況分析，趙虎在辦理掛失手續時存在假冒黃陽超身份的行為，在後來補辦信用卡過程中也存在欺騙黃陽超的行為，後來的取款也假冒了黃陽超的名義，故可以認定為是「假冒」；雖然「兩高」《解釋》前三項與本案中趙虎的行為不具有共同之處，但性質相同，且《解釋》第四項本身就是兜底性規定，適用於本案既合法又合理；從刑法第一百九十六條規定的立法原意分析，冒用他人信用卡顯然是指以持卡人的名義使用持卡人的信用騙取財物的行為，被告人趙虎的行為符合這一解釋，認定為「其他」情形不違背立法原意。

我們同意第二種意見，即本案中趙虎的行為應當認定為「冒用他人信用卡」，並構成信用卡詐騙罪。理由及分析如下：

其一，符合立法目的和司法解釋的精神。刑法第一百九十六條規定信用卡詐騙罪的立法目的在於維護信用卡管理秩序和持卡人的合法權益，這也是「兩高」制定《解釋》的根本目的，故「兩高」《解釋》第五條第二款首先列舉了現實生活中經常發生的三種「冒用他人信用卡」的情形，這三種情形也是「兩高」以往發布的司法解釋及意見、指導案例等多次確認的。但由於信用卡詐騙犯罪是一種高智能性質的新型犯罪，且犯罪方式不斷變化，故無論是立法還是司法解釋都無法窮盡列舉其具體行為方式，在此情況下，「兩高」《解釋》採用了兜底的第四項規定，給刑事審判實務留出一定的裁量空間。本案，將趙虎的行為認定為「冒用他人信用卡」，符合立法目的，也與司法解釋的精神一致。

其二，符合信用卡詐騙罪的實質。信用卡詐騙罪之所以獨立於詐騙罪而存在，其目的在於重點強調對信用卡管理秩序的維護，而非持卡人的合法權益，這也是信用卡詐騙罪屬於經濟犯罪而非財產犯罪的原因，因為它侵犯的主要是金融管理秩序，故刑法並不禁止經授權後使用他人信用卡的行為，但刑法禁止利用他人信用卡實施犯罪。本案，趙虎不僅假冒他人名義掛失他人信用卡，而且通過欺騙的方式獲得了他人協助補辦了信用卡，還假冒他人名義將不屬於本人所有的款項佔為己有。雖然趙虎的行為沒有侵犯該信用卡名義持卡人即黃陽超的權益，但卻截留了信用卡實際持卡人（即詐騙本案被害人石寶蓮的犯罪分子，未到案）非法佔有的詐騙贓款，從而間接侵犯了該款實際所有人即被害人石寶蓮的財產權，這種通過他人犯罪行為進行詐騙的方式是一種新型的信用卡犯罪方式，其對信用卡管理秩序的侵犯更為嚴重，而一旦這種犯罪行為大規模爆發，國家的金融安全無法得到保障，故其社會危害性也更大。對這種嚴重威脅信用卡管理秩序的行為以信用卡詐騙罪論處，符合該罪的實質。

其三，符合「冒用他人信用卡」的應有之義。我們同意第二種意見中將「冒用他人信用卡」解釋為「以持卡人的名義使用持卡人的信用騙取財物的行為」的觀點。首先，信用卡之所以稱為信用卡，在於它承載了持卡人的信用，對持卡人信用的擅自使用是「冒用」的應有之義。其次，「冒用他人信用卡」雖然有各種各樣的表現，但在信用卡詐騙罪中只能解釋為冒用用於騙取財物，不是用於騙取財物的不能認定為冒用他人信用卡。再次，騙取財物主要有取款和消費兩種方式，但無論哪種方式都必須以持卡人的名義進行，不以持卡人的名義實現不了騙取財物的目的。本案，趙虎的掛失、取款行為都是以名義持卡人黃陽超的名義，並利用了黃陽超的信用進行的；與其他信用卡詐騙案不同的是該款項並非名義持卡人黃陽超本人所有，也非實際持卡人所有，而是被害人被電話詐騙後經多次轉存後的部分款項，但無論款項歸誰所有或性質如何，都不是趙虎本人的合法財物，而是趙虎騙取的他人財物，趙虎以黃陽超的名義利用黃陽超的信用騙取款項的行為應認定為「冒用他人信用卡」。

其四，趙虎的行為構成信用卡詐騙罪，而不能認定為詐騙罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪。趙虎實施冒用他人信用的詐騙活動，犯罪數額為20293元，達到「兩高」《解釋》第五條第一款規定「數額較大」的定罪標準，應當予以處罰。雖然通過偵查可以認定趙虎騙取的是被害人被電話詐騙後經多次轉存後的部分款項，但現有證據既無法證明趙虎實施或參與了電話詐騙被害人的行為，也無法證明趙虎明知該款項系詐騙犯罪所得，故不能認定為詐騙罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪。

（二）如何認定「非法持有他人信用卡」

根據刑法第一百七十七條之一的規定，非法持有他人信用卡，數量較大的，構成妨害信用卡管理罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或單處一萬元以上十萬元以下罰金；數量巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處二萬元以上二十萬元以下罰金。根據「兩高」《解釋》的規定，非法持有他人信用卡50張以上的，即屬於「數量巨大」。被告人黃東效的行為，構成妨害信用卡管理罪，且「數量巨大」，不存任何爭議。但黃東效持有的信用卡數量是否包括替他人領取的以及在投遞中的部分，卻有一定的爭議。觀點有四：第一種觀點認為，不應當計入替他人領取的部分；第二種觀點認為，不應當計入投遞中的部分；第三種觀點認為，兩者均不應當計入；第四種觀點認為，兩者均應當計入。

我們支持第四種觀點，前三種觀點對「持有」的含義有所誤解。刑法中出現「持有」字眼僅僅出現在非法持有槍支、彈藥罪（第一百二十八條）、持有假幣罪（第一百七十二條）、妨害信用卡管理罪（第一百七十七條之一）、非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪（第二百八十二條第二款）、非法持有毒品罪（第三百四十八條、第三百五十六條）、非法持有毒品原植物種子、幼苗罪（第三百五十二條）等為數不多的罪名中。但學理對「持有」的性質及含義也沒有形成確定的共識，如何理解「持有」的含義，對刑事審判實務而言至關重要，這涉及到對「持有」型犯罪的罪與非罪、罪輕罪重的認定。我們認為，可以從以下幾個方面對持有的含義加以確定：

第一，從我國刑事立法規定持有型犯罪的本意考慮，可知：持有型犯罪是對行為人非法直接或間接控制違禁品予以犯罪化處理。違禁品如毒品、假幣、毒品原植物種子、幼苗、槍支、彈藥、他人信用卡、國家絕密、機密文件、資料、物品等。之所以立法規定持有型犯罪，乃是因為違禁品根本不允許個人非法控制，非法控制違禁品本身就是對社會安全的威脅，具有相當的社會危害性，而且大多是為了實施其他犯罪如走私、販賣、運輸、製造等做準備的，但認定其他犯罪又缺乏足夠證據，只能證明行為人非法控制了該違禁品，為了避免放縱犯罪，才將持有單獨予以犯罪化。持有型犯罪的立法，對刑事司法實務意義重大，具體而言體現在三個方面：一是為偵查機關及時採取強制措施提供法律依據；二是為公訴機關審查起訴提供方便，並降低其舉證責任；三是為審判機關在認定其他罪名困難時提供兜底性條款。

第二，從我國立法引入持有型犯罪立法的法源看，主要參考了英美法系的刑法學理及判例。雖然立法之時對英美刑法學理及判例了解不多，但其卻又一定的參考價值。從英美法系近兩百年來的判例分析，「持有」分為兩種情況:一種是顯而易見的身體控制，即「事實持有」，如被告人手握槍支、身上藏有毒品等；另一種是非身體的控制，即「推定持有」，如在被告人的住所發現毒品、在汽車後備箱內發現彈藥，或被告人持有保存違禁品的銀行保險箱鑰匙等等。雖存在過爭議，但「推定持有」現已得到了英美法系刑法學理的一致認可。而英美法系在「推定持有」的證據認定上及舉證責任的分配上，大都採用了嚴格責任，只需證明被告人對違禁品的控制及其明知即可定罪，而被告人只能提供反證。實際上，被告人的反證又只能從對違禁品沒有控制能力、對違禁品及其性質不可能認識、受矇騙、發現持有即打算上交（又稱「臨時性持有」）等幾個方面著手，這實際上將對「推定持有」的認定標準歸結到被告人是否有能力控制違禁品（亦稱有權力控制、有可能控制）以及是否有可能認識違禁品上（是否明知），這使「推定持有」的認定在證據上非常寬鬆，使「持有」的含義得到擴大，幾乎成為一種絕對責任。這也導致以下情況：在被告人有能力控制違禁品的情況下認定持有，但從可能控制到實際控制存在一定的進程，故存在既遂、未遂的區分；在被告人沒有任何可能控制違禁品的情形下不予認定持有，也就不存在既遂也不存在未遂。對「持有」尤其是「推定持有」含義的擴大以及是否存在未遂、既遂的區分，學理上有不同認識，判例上也有不同做法，這也是英美法系在持有型犯罪上爭議較大的原因。

第三，而大陸法系以及我國刑法理論大都從是持有是否是行為、是作為還是不作為等方面對持有型犯罪進行分析，出現了行為論、狀態論、事實論以及作為論、不作為論、第三種行為等不同的觀點。但不管哪種觀點，均認同「持有」不要求所有（完全佔有與不完全佔有均可），而與所有的權能之一的「佔有」差別不大。而「佔有」又分直接和間接兩種控制方式。「直接控制」是指被告人本人對違禁品控制，這種情況下的持有又稱單獨直接持有。「間接控制」是指不是由被告人本人控制，主要存在兩種情形：一種是存在共犯的情況下，對非本人控制的，認定間接持有（此種情況下，既存在直接持有，即共同的直接持有，也存在間接持有，即共同的間接持有，合稱共同持有）；另一種是在片面共犯的情況下，只認定片面共犯的間接持有，對被利用人或動物不予認定「直接持有」（此種情況下，只有間接持有而不存在直接持有，又稱單獨間接持有）。由此可知，「持有」的內容既包含直接控制也包括間接控制，其中間接控制又分共同持有和單獨間接持有兩種情形。

第四，無論是英美法系，還是大陸法系，對持有的立法規定及學理分析都包括了被告人明知這一主觀要素。被告人明知的範圍不僅包含對持有本身的認識，還包括對持有物品及其性質的認識。而明知的具體內容，既包含「知道」，也包括帶有推定成分的「應當知道」。「應當知道」的認定，一般要根據被告人的供述以及其他證據的綜合審查判斷。

根據以上內容，可知：持有型犯罪必須具備明知這一主觀要素，「持有」的含義既包括事實持有又包括推定持有，既包括直接控制又包括間接控制。故持有共有八種不同類型：單獨直接+事實的持有（第一種），單獨直接+推定的持有（第二種），共同的直接+事實的持有（第三種），共同的直接+推定的持有（第四種），共同的間接+事實的持有（第五種），共同的間接+推定的持有（第六種），單獨間接+事實的持有（第七種），單獨間接+推定的持有（第八種）。其中，第二、四、六和八種類型由於包含了推定持有，還存在未遂、既遂之分。

本案中，黃東效對所有三個部分信用卡的明知不存在任何爭議。但涉案的三部分信用卡都是用真實的身份辦理的，不是偽造的信用卡，也不是偽造的空白信用卡，不能以刑法第一百七十七條之一第一款第一項定罪；又由於缺乏相應物證（未查獲到趙虎出售給黃東效的2張騙取到的信用卡）以及證人證言（趙虎的相關供述內容無法印證，給黃東效投遞信用卡之人未抓獲），也不能以該款第四項定罪。在認定出售、購買、運輸、騙取偽造的信用卡或空白信用卡缺乏足夠證據，但有證據證明黃東效非法持有了他人信用卡的情況下，應當根據立法原意，以持有型犯罪定罪，即適用該款第二項的規定。問題在於如何認定黃東效對這三部分信用卡的持有類型，尤其是替他人領取的以及正在投遞中的部分。下面分別予以簡要分析：

首先，雖然並非自己所有，但黃東效對替他人領取的信用卡有直接的身體控制，屬於事實持有，也可以認定共同的直接持有，總體看屬於持有的第三種類型，故這部分信用卡數量應計入犯罪數額，前述第一、三種觀點錯誤。而「他人」對該部分信用卡的持有屬於共同的間接持有，也屬於推定的持有，總體看屬於持有的第六種類型。

其次，黃東效對在其居住場所查獲的信用卡的持有，屬於直接持有，但由於不是身體的直接控制，故不屬於事實持有，而由於該居住場所是由黃東效租賃並居住，故可以推定屬於黃東效持有，即推定持有，總體看屬於持有的第二種類型，故這部分信用卡數量也應計入黃東效的犯罪數額。

再次，黃東效對投遞中信用卡的持有沒有直接的身體控制，不屬於直接持有，但屬於間接持有，而郵遞人員因沒有明知故不能認定持有（若郵遞人員明知郵遞的是他人信用卡，則可以構成共犯）。黃東效曾多次與他人聯繫購買信用卡事宜，且投遞憑證上也有黃東效的居住地址、聯繫方式及化名，雖然黃東效對該部分信用卡沒能實現直接的事實持有，但對該部分信用卡有持有可能，若不是被抓獲也能夠實現持有，故可以推定其對該部分信用卡的持有即推定持有。總體看黃東效對該部分信用卡的持有屬於第八種類型，也應計入犯罪數額，前述第二、三種觀點錯誤。

最後，由於黃東效對投遞中的信用卡只有控制可能，在達到直接事實控制之前就被抓獲，故屬於未遂，這部分信用卡的數量雖計入犯罪數額，但在量刑時酌情從輕處罰。

綜上，前述第四種觀點正確，對被告人黃東效持有他人信用卡的數量計算及其量刑也都是正確的。

（本文發表在趙秉志教授主編的《刑事法判解研究》總第25輯，人民法院出版社2013年版；因原電子版丟失，此次推送的與正式發表版略有不同，請海涵）