許樂：「幽靈抗辯」與我國刑事證明責任分配製度之完善——以台灣地區相關案例為視角

　　 【摘要】在我國現行刑事法律中，刑事證明責任由控訴方承擔，通常情況下被告人不負證明責任，該規定以保護被告人的權利為目的，符合無罪推定原則。「幽靈抗辯」的出現使僅由控訴方承擔證明責任的方式成為不可能。我國刑事證明責任制度應借鑒英美證據法的「積極抗辯」理論，修正原來過於僵化的證明責任規則，實行證明責任轉移並適度降低被告人的證明標準。

　　 【關鍵詞】「幽靈抗辯」；證明標準；證明責任；無罪推定

　　 在我國的刑事法律中，逮捕與羈押不分、羈押的恣意性與普遍性以及羈押期限附隨於辦案期限等現行規定，使犯罪嫌疑人成為控訴方偵查破案並獲得定罪證據的主要來源。同時，作為現階段重要的證據方法之一，享有所謂的「證據之王」稱號的犯罪嫌疑人、被告人的供述也顯得尤為重要，而辯護律師獲取證據的種類往往局限於犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解以及相關的證人證言等言詞證據，且通常該種類證據的獲取也只能通過庭審之前的證據開示程序，加之我國刑事被告人聘請辯護律師的比例極低，更加劇了控辯雙方力量的不對等，不符合審判所要求的「公平遊戲」精神。因此，從指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的角度而言，刑事證明責任通常由控訴方承擔，辯護方不負證明責任則成為題中應有之義。

　　 一、制度廓清：刑事證明責任的劃分

　　 起源於古羅馬法的關於證明責任分配的基本原則——「誰主張，誰舉證」原則也表明控訴方應當承擔證明被告人有罪的責任。這種證明責任的分類在兩大法系國家的表現不同。

　　 在英美法系的主要代表性國家美國的證據法理論體系中，刑事證明責任包括兩種表現形式：「提供證據責任」與「說服責任」。多數學者在闡明「提供證據責任」和刑事證明責任各自意義的基礎上，認為根據與所謂的「結果責任」相區別的立場，「提供證據責任」作為當事人的行為責任的主要表現形式，在刑事訴訟程序中，可以在控辯雙方之間進行反覆轉移。但是，刑事證明責任則始終由當事人一方承擔[1]（P196）。

　　 「提供證據責任」又稱為「不提供證據的危險」。摩根（Morgan）教授認為，與其說當事人負擔「提供證據責任」，倒不如說「不提供證據的危險」更為準確，因為當事人如不能夠提供充分的證據則會招致敗訴[2]（P53）。因此，「提供證據責任」又稱為「說服法官的責任」（pass to jury），是指除非存在不需舉證的例外情形，通常情況下當事人針對其所主張的特定事實提供證據加以證明，否則對於法官認定案情而言，由於沒有相關證據的支持，該主張將無法成立。

　　 「說服責任」（burden of persuasion），通常也被稱之為「法定責任」（legal burden of proof）「最終責任」（ultimate burden）「全面責任」（general burden）等。威格摩爾（Wigmore）教授則稱之為「無法說服的風險」（the risk of nonpersuasion）。「說服責任」是指在刑事訴訟中，當事人向法院提出訴訟主張，並請求法院根據其訴訟主張進行認定並作出有利於本方的裁判時，當事人必須向事實的裁判者提供證據，說服裁判者相信其所主張的待證事實存在並成立。如果當事人提供的證據不能說服裁判者時，則無法證明其主張成立，他應承擔不能依其主張作出裁判的不利後果。美國法學界目前的通說是撒耶（Thayer）教授提出的雙層次證明責任學說，根據該學說，刑事證明責任是「提供證據責任」和「說服責任」的統稱，在刑事訴訟中，如果沒有明確的指涉時，「說服責任」則指不能向陪審團排除合理懷疑時的敗訴風險[3]（P34—35）。

　　 在大陸法系的主要代表性國家德國的證據法理論體系中，證據是對於特定爭議事實是否真實並是法官形成內心確信的緣由，是指法官據之可以確認訴訟爭議事實是否真實的途徑或者方法的總稱[4]（P271）。自從1883年德國學者格拉查（Glaser）將刑事證明責任區分為「主觀證明責任」和「客觀證明責任」以來，這種二分法一直沿襲至今。具體而言，「主觀證明責任」又稱為「形式證明責任」，是指在訴訟過程中，當事人為避免敗訴而通過自己的活動對爭議事實進行證明的責任。在具體訴訟過程中，主觀證明責任取決於法官對當事人證明結果的評價，並且可以在當事人之間反覆轉移[5]（P36）。「客觀證明責任」又稱為「實質證明責任」，是指在言詞辯論結束時，法官基於已經調查的證據對爭議的要件事實不能獲得確信，即在要件事實真偽不明的情況下，一方當事人承受不利判斷的負擔。由此可見，從法官作為居中裁判者的視角而言，證明責任的實質意義主要在於，雙方當事人如何承擔訴訟中所存在的風險，即在本案的爭議事實存在真偽不明的情形時，哪一方當事人應當承擔敗訴的後果。

　　 二、案例指引：當前司法實踐中存在的困境

　　 證明責任分配的設定，使控訴方在庭審時承受更大的負擔。面對案件發生時間的不斷流逝，犯罪事實逐漸模糊，因此，對於控訴方而言，其必須根據確實、充分的有罪證據來證明本案中的被告人實施了所指控的犯罪行為，從而說服法官相信有罪證據是真實的。從西方各主要法治國家的立法來看，刑事訴訟證明標準是「排除合理懷疑」，與「優勢證據」（the preponderance of evidence）作為民事訴訟證明標準所不同的是，「排除合理懷疑」的證明標準不但具有相當高的證明程度，而且也表明了各國法律慎重對待被告人定罪量刑的態度。就我國而言，刑事訴訟證明標準的證明程度與西方各主要法治國家相同，只是在語言表述上稱為「證據確實、充分」。

　　 根據當代西方經濟分析法學的觀點，民事訴訟對於社會總資產而言並無實質性減損，其並不注重案件事實真相的探求，其根本目的在於解決案件所產生的民事糾紛。但與之不同的是，在刑事訴訟中，就社會總資產而言，如果存在枉法裁判的行為，控訴方並不能因為被告人利益的折損而獲益。為了保證案件事實的認定準確，刑事訴訟的證明標準應當高於民事訴訟的證明標準。因此，控訴方為了證明犯罪構成要件的成立，必須構築環環相扣的證據鎖鏈。對於辯護方而言，只要能夠對於其中的一項證據提出質疑，則法官便無法形成確實、充分的內心確信。由此，控訴方進行追訴的目的便無法達到。從認識論的角度而言，「證偽」比「證實」的途徑更多也更簡單。「幽靈抗辯」（the ghost defense）的存在，使「證偽」與「證實」的對比達到了極致。

　　 例如，從20世紀90年代末期開始，我國台灣地區接連發生過一系列的走私香煙案件，其中的一走私案非常有名：在本案中，檢察官進行起訴之後，庭審時，被告人說道：「我們沒有從事走私，只是我當時在海上進行捕撈時，有幾艘匪船向我靠近，船上的匪徒用槍逼迫我們，他們搶走了我們的全部貨物，並強迫用上千盒的走私香煙和我們交換……我也是本案中的被害人啊！」庭審後，法官認為對於被告人所提出的抗辯而言，無法證明該抗辯事實不存在，所以最終判決被告人無罪[6]（P60）。

　　 又如：司法實務上常見之竊盜案，持有贓物者遭警方查獲後，常辯稱贓物系收受自不詳姓名之人，陳瑞仁檢察官把被告此種答辯稱為「幽靈抗辯」，並沉痛指出：被告於檢察官起訴後，到了法院全部翻供，被竊機車到底怎麼來的？被告說是有一個叫「阿炮」交給他的，這種案子非常非常多，這時應由被告律師來證明「阿炮」的存在？還是由檢察官負證明責任？[7]

　　 在我國台灣地區的刑事法學界，為了減輕或者免除其應當承擔的刑事責任，針對檢察官提出的證明被告人有罪的控訴，被告人向法官提出無法進行查證的辯解，該項辯解則被學者稱之為「幽靈抗辯」。

　　 與上述發生於我國台灣地區的兩種案例相類似，庭審時當證明某一事實為真的過程超出其證明能力的時候，控訴方會認為其證明負擔過重。例如，當偵查人員根據法官簽發的搜查令狀，在被告人的居住場所進行搜查，並查明其非法持有武器或者毒品時，如果犯罪嫌疑人始終拒不交代並保持沉默，則控訴方根本無法證明被告人具有非法持有武器或者毒品的主觀故意。與此相同，在經濟犯罪案件的調查中，如果查明被告人擁有來源不明的巨額財產時，面對數量眾多的賬目，控訴方根本無法準確查明每一筆款項的來源。在庭審中，如果被告人提出其所指控的犯罪行為是由於心神喪失、緊急避險、正當防衛、警察圈套、醉酒狀態、被害人挑釁等所做出時，面對如此眾多的抗辯理由，控訴方則根本無法進行排除。因此，作為保障被告人合法權利不受侵害的防禦手段之一，以被告人不承擔證明自己無罪為特點的證明責任分配原則成為被告人逃避刑事制裁的常用方式。在庭審中，如果被告人提出了該抗辯主張時，控訴方需要證明被告人提出的抗辯主張不成立的所有情況，這就像尋找傳說中的「幽靈」，根本是不可能做到的。

　　 在我國台灣地區的司法實踐中，由此所導致控訴方敗訴的案例屢見不鮮。如在台灣地區高等法院2004年上易字2165號案件中：「被告確實持有被害人失竊之財物，不論從被害人遭竊之時間與被告被警察監視及查獲之時間相距只有數小時，或從被竊地點至被告持有贓物之地點距離甚近等事實，依據人類理性思維判斷，在均足認定除被告外，實在看不出還有第二個人破壞被害人之持有關係。」

　　 但我國台灣地區高等法院認為：「然上開證據，僅足以認定被告持有、搬運及保管贓物之事實，並不足以作為被告竊取該等物品之證明……自不能僅以被告無法提供」阿文「之真實姓名、年齡及聯絡方法而遂認被告前開所辯均為卸責之詞而不採信……雖該失竊物品被竊時間與被查獲時間相隔不長，唯被告所辯亦無法排除其可能，自難遂認被告持有該失竊物品，而以竊盜罪相繩……」

　　 三、體系完善：「積極抗辯」理論的引入與證明責任轉移的融合

　　 由上述發生於我國台灣地區的真實案例可見，傳統的證明責任分配規則在實踐中加大控訴方證明責任的做法已經不符合公平遊戲的基本精神。基於此，在英美法系證據法學理論體系的演進之中，產生了「積極抗辯」（the active defense）理論，該理論的出現，完善了刑事證明責任分配製度。詳言之，「積極抗辯」，足指被告對擁有特別知識之阻卻違法或阻卻責任或減免罪責事由，可被公平地要求負擔證明責任之抗辯。因此，「積極抗辯」通常對構成該當事實的要件並不爭執，但主張有阻卻違法或阻卻責任或減免罪責之事由[6]（P64—65）。

　　 「積極抗辯」的提出是控辯雙方證明責任進行轉移的標誌，也是被告人承擔證明責任的具體表現。在刑事案件的證明過程中，控訴方應當首先提出並證明被告人實施了所指控的犯罪行為的相關事實主張，被告人通常情況下不需要證明自己無罪，即不負擔證明責任。但在某些特定情形的證明過程之中，控訴方將證明責任移轉至被告人承擔的情形，稱之為證明責任的轉移。當控訴方在庭審中提出證據對本方事實主張進行證明，使本方的訴訟主張逐漸清晰時，雖然被告人原則上不承擔證明自己無罪的責任，但如果被告人不針對控訴方的事實主張而提出證據，或者沒有提出具有實質證明力的證據來進行積極抗辯時，被告人將有可能被判決有罪。在面臨有罪判決的巨大壓力下，被告人會針對控訴方的訴訟主張進行反駁，提出相關事實或者證據，證明自己無罪或者應當從輕、減輕處罰的抗辯事由，其目的是使法官不能對控訴方所提出的被告人有罪的訴訟主張產生內心確信。這時，庭審中控辯雙方的證明責任已經在本案的舉證、質證程序之中進行了轉移：在本案要件事實的證明過程之中，控訴方應當首先提供證據進行證明，針對控訴方的有罪證據，被告人為了證明本方觀點的成立，應當提供有利於本方的證據，以對於控訴方的證據進行反駁，在這個過程中，證明責任已經從控訴方移轉至辯護方承擔。由此可見，刑事證明責任的轉移方式是動態、恆定的，而作為刑事證明責任轉移的根本原因，必然是以「幽靈抗辯」為代表的被告人所作出的積極抗辯。同時，對於無罪推定原則而言，刑事證明責任的轉移是從保護被告人合法權利的立場出發，應當屬於該原則的一種表現形式，也是由控訴方首先提出的充分證據指控被告人有罪時所負擔的證明義務達到了使法官產生被告人有罪的「合理懷疑」的特定程度時所產生的法律效果，鑒於刑事訴訟證明責任轉移的情形在司法實踐中紛繁複雜，應當由法律作出明確規定[8]（P227）。

　　 根據我國《刑事訴訟法》第49條的規定，「公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔」。從控訴方的證明責任而言，該規定只是作出了初步規定，並未涉及被告人是否承擔證明自己無罪的責任，這一規定的表述也不符合刑事訴訟證明責任分配的基本原則和規律。如根據我國《刑法》第395條第一款關於「巨額財產來源不明罪」的規定，「國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論處……」由此可見，我國《刑事訴訟法》和《刑法》關於被告人是否承擔舉證責任的規定並不一致。《刑事訴訟法》雖然應當著重保護被告人的合法權利，但根據「積極抗辯」理論，不能一概卸除其應當承擔的證明責任。因此，在我國現階段的刑事司法實踐中，設定被告人在特定案件以及特定情形下承擔證明責任的範圍，不能僅僅從有利於打擊犯罪、最大限度減輕控訴方證明責任、片面追求提高訴訟效率的需要出發，而應當基於我國刑事政策方面的證實並打擊犯罪的需要、被告人履行證明責任時的難度而定。我們也應當清醒地認識到，作為控訴方承擔證明責任的例外，被告人承擔證明責任應當受到嚴格限制，如果其適用範圍不受合理限制，或者在證明過程中存在事實推定等情形的濫用時，都將會導致被告人的正當權利受到現實威脅。因此，被告人承擔證明責任的情形應當由相關法律進行明確規定。具體而言，可以規定被告人對於以下三種訴訟主張承擔證明責任：

　　 第一，關於實體法事實的辯護主張，即被告人主張特定案件中犯罪構成要件不成就的事實，或排除指控行為違法性或者有責性的肯定性事實。如在非法持有型犯罪中，被告人應當對於其不具有非法持有的主觀故意的心理狀態進行證明；如在職務經濟犯罪中，被告人應當對於爭議款項的性質、來源和去向進行證明；在共同犯罪中，被告人應當對於共犯的分工以及特定被告人的罪責認定進行證明。此外，常見的被告人應當證明的事項還包括違法性阻卻事由和行為免責事由，如正當防衛、緊急避險、警察圈套、被害人挑釁、行為時精神失常、行為時處於被強迫狀態、行為時處於醉酒狀態、行為時未達到法律規定應當承擔刑事責任的年齡、不在犯罪現場、基於合法授權、具有合法根據等。

　　 第二，關於程序法事實的辯護主張，包括被告人主張控訴證據是偵查人員通過非法方式所收集的事實、辯護證據具有證據能力的事實（如辯護方證人資格的適格性、有利於辯護的鑒定意見製作時的合法性、相關辯護證據收集途徑的合法性等）、申請司法人員有因迴避的事實、主張審判程序違法的事實等。

　　 第三，關於前提性事實的辯護主張，即被告人主張應當推翻人民法院生效判決已經確定的事實。

　　 在上述三種情形中，被告人承擔證明責任的前提是，控訴方首先必須提供確實充分的證據證明被告人基本犯罪事實的存在，只有在被告人對控訴方的控訴主張即所指控的有罪證據作「積極抗辯」時，證明自己無罪的責任才轉移到被告人身上。被告人應當向法庭提出確實充分的證據對於「積極抗辯」加以證明，如果被告人所提供的證據沒有達到確實充分的證明標準時，其辯護主張將不被法庭所採納。

　　 四、理論修正：證明標準體系的二元化

　　 在「幽靈抗辯」中，關於被告人證明標準的選擇方面，雖然我國《刑事訴訟法》將證明標準表述為「證據確實、充分」，該標準強調的是證據的客觀真實，作為一種難以達到的有罪證明標準，受到了學術界和實務界的廣泛批判。而「排除合理懷疑」作為刑事訴訟證明標準的表述受到理論界的一致認同，司法實務在使用現行的「證據確實、充分」的定罪證明標準時，也將其內涵與「排除合理懷疑」相等同。

　　 不論是「證據確實、充分」，還是「排除合理懷疑」，都是針對庭審時控訴方的有罪指控達到認定被告人有罪時所應當適用的證明標準。然而，在刑事證明責任進行轉移的具體情形中，控訴方將刑事證明責任轉移至被告人承擔時，對於該標準的適用是否具有合理性？

　　 筆者認為，控訴方證明被告人有罪的證明標準應當高於被告人採用「積極抗辯」方式以證明其無罪的證明標準。其實，「證據確實、充分」或者「排除合理懷疑」，只是控訴方所適用的證明標準，被告人只需達到「優勢證據」的證明標準，即可以卸除其證明負擔。究其原因，有以下兩個方面：

　　 首先，從控辯雙方各自所具有的綜合實力來看，作為國家機關的控訴方是公權力的行使者，在我國目前尚未全面實施司法審查的前提下，其擁有強大的刑事追訴權，控訴方調查取證的能力、手段和方法遠高於被告人，為了達到控辯雙方平等承擔證明責任能力、以實現個案實質公平之目的，刑事訴訟中控訴方承擔較重的證明責任和被告人承擔較輕的證明責任，則是這種差異的實質內涵和題中應有之義。作為相對方的被告人而言，其調查取證的能力、方式有限，並且在我國的刑事審前程序中，廣泛實行犯罪嫌疑人的以待審羈押為原則的制度，導致逮捕與羈押不分、羈押呈現出恣意性與普遍性，羈押期限附隨於辦案期限、刑事被告人聘請辯護律師的比例極低等各種現實情況，更加劇了控辯雙方力量的不對等，也導致犯罪嫌疑人和被告人普遍成為控訴方獲得有罪證據的來源和重要證據方法，使被告人在承擔刑事證明責任的能力方面受到了很大限制，所以在刑事案件的證明中，為了使控辯雙方的力量對比趨向於實質性均衡，相對於控訴方而言，被告人應當適用較低的證明標準。

　　 其次，從司法證明行為所體現的邏輯構造來看，控訴方證明被告人有罪指控成立的行為屬於「證實」，被告人作無罪辯護並證明控訴方的有罪指控不能成立的行為則屬於「證偽」。根據羅馬法中「誰主張，誰舉證」的證明責任分配的基本原則，控訴方在證明被告人實施了所指控的犯罪行為時，應當承擔較高程度的證明標準，被告人承擔的證明標準通常只需符合「優勢證據」即可。

　　 五、總結與展望

　　 鑒於當代刑事法律中為了嚴格貫徹無罪推定原則而產生的相關配套制度，一般而言，雖然被告人不承擔證明責任，但如果從世界主要法治國家在刑事證明責任分配的立法規定以及司法實踐來看，在特定情形下，被告人仍然應當對於特定的實體性事項、程序性事項承擔證明自己無罪的責任。在目前我國的司法環境中，這種做法既符合刑事訴訟中相對合理主義的本質要求，也能夠對於當前刑事司法實踐中所出現的新情況和新問題作出恰當的解釋。另外，在對我國刑事被告人承擔證明責任的制度進行合理構建時，應當注意克服作為國家基本法律之間存在的矛盾，更好地將《刑法》和《刑事訴訟法》的規定相互銜接，使之成為一個有機結合、緊密聯繫的整體，更好地規範和調整刑事證明責任分配製度。

　　 許樂，西南政法大學博士生，從事刑事訴訟法學、證據法學研究。

　　 【注釋】

　　 [1]何家弘．外國證據法[M]．北京：法律出版社，2003．

　　 [2]MORGAN．The Modern Law of Evidence[M]．Oxford：Oxford University Press，1982．

　　 [3]JOHNE C．KLOTTER．Criminal Evidence[M]．5th edition．New York：Anderson Publishing Co.，1992．

　　 [4]KARL PETERS．Strafprozessrecht[M]．Müenchen：C．F．Müeller Verlag，1981．

　　 [5]HANS PRUETFING．Gegenwartsprobleme der Beweislast[M]．Müenchen：Beck Verlag，1983．

　　 [6]吳巡龍．刑事訴訟與證據法實務[M]．台北：新學林出版股份有限公司，2006．

　　 [7]陳瑞仁．刑事訴訟法改革對案系列研討會[J]．月旦法學雜誌，1999，(50)．

　　 [8]卞建林．刑事證明理論[M]．北京：中國人民公安大學出版社，2004．