中國社會轉型的困境和問題

06-15

中國社會轉型的困境和問題

——民法法典化與社會轉型思考

高富平華東政法大學民法研究中心主任、教授、博士生導師

上傳時間:2009-8-17

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內容提要: 4月10日，華東政法大學民法研究中心主任、知識產權學院院長、博士生導師高富平教授做客民商法前沿論壇，以「中國社會轉型的困境和問題——民法法典化與社會轉型思考」為題作了精彩演講。北京航空航天大學法學院孫新強教授、對外經貿大學法學院梅夏英教授、北京理工大學法學院民商法研究所所長趙秀梅副教授、北京航空航天大學法學院周友軍副教授、我院楊東副教授出席此次論壇並做了評議。此次論壇由我院博士研究生吳春岐主持。高富平教授以「政治社會和市民社會」、「國家和政府」、「公法和私法」三組關鍵詞為線索考察了我國民法在市民社會的建構中所起的作用。高富平教授首先對三組關鍵詞的含義進行了界定。他認為政治社會的核心是政府，而市民社會是以市民為核心的；社會的正常運作要靠有效的國家管理，而政府是國家的實體，因此，從對社會所起的作用上來說，國家和政府的概念是可以混同使用的；公法與私法的界限是根據政治社會和市民社會之間的區別來界定的，國家在兩者之間起連接作用。在談及民法法典化與社會轉型時，高富平教授認為，改革開放30年以來國家經濟體制的改革引發了社會轉型和制度變遷。他指出，我國經濟體制的改革是隨著公有制的改革和社會資本、民營經濟的發展改革進行的，主要表現為政治社會到市民社會的轉變，即國家和社會、公權力和私權力的分離。高富平教授還指出，中國市民社會的建設道路是依靠政府轉型以及制度的變革而實現的，其實現途徑包括社會資源的分離、政治權力與經濟權力的分離以及國家所有權與公共管理權的分離。在分析了社會轉型時出現的困境的原因之後，高富平教授得出以下結論：我國政府沒有建設市民社會的計劃；在培育社會自治方面沒有設計良好的制度；在政府和社會之間沒有保留一定的空間，而一直在加強對社會的調控。隨後，高富平教授在解決政府私法行為問題上提出了建議：明確公法人不等於機關法人的公法人的概念；在界定國家財產所有權的基礎上規範政府所有權行為；通過建立國有資產所有權的代表機構來界定政府的經濟權力與公共管理權力；將政府民事行為納入民法調整範圍，堅持政府中立，以是否損害公共利益來明晰政府行為的邊界。高教授還認為，政府私法行為問題是一個世界性的難題由於我國政府權力較為強大，這一問題在我國顯得尤為突出。對政府權力進行私法規制對完善我國市場經濟建設和進行良好的社會轉型意義重大。儘管民法的理論地位極高，但由於私法的局限性，實踐中仍存在許多民法所不能解決的問題。最後，高富平教授指出，將私法的原則運用到國有資產的管理和運作之中，建立中國特色的政府經濟行為規則是非常重要的。在評議階段，與會學者認為，高富平教授的演講跳出了具體制度的構建，從宏觀的角度對民法和社會進行了思考，這種跨學科、跨部門法的研究方法是法學研究所必需的；高富平教授在演講中對私法與公法的劃分以及民法到底是什麼等基礎性的問題進行了研究，將這些問題與我國的具體實踐相結合來研究是十分有益的；不能因為民法的局限性就輕視民法法典化，早日頒行民法典對於社會轉型的推動作用是巨大的。在熱烈的掌聲中，本次論壇圓滿結束。（張秋婷李冰清）

民商法前沿論壇第335期實錄中國社會轉型的困境和問題 ——民法法典化與社會轉型思考主講人：高富平教授華東政法大學民法研究中心主任知識產權學院院長、博士生導師評議人：孫新強教授北京航空航天大學法學院梅夏英教授對外經濟貿易大學法學院趙秀梅副教授北京理工大學法學院民商法研究所所長楊東副教授中國人民大學法學院周友軍副教授北京航空航天大學法學院主持人：吳春岐山東師範大學政法學院副教授中國人民大學法學院博士研究生時間：2009年4月10日地點：明德法學樓601徐建國際報告廳吳春岐：尊敬的各位老師、各位同學晚上好。今天我們非常榮幸的邀請到華東政法大學高富平老師作客民商法前沿論壇。高富平老師在民商法領域特別是在物權法領域有持久而深入的研究，其三卷本的《物權法原論》在學界流傳很廣。今天我們非常榮幸的邀請高老師來為我們做一個以「中國社會轉型的困境和問題——民法法典化與社會轉型思考」為題的學術報告。今天我們還非常榮幸的邀請到了幾位嘉賓來參加論壇。他們是北京航空航天大學法學院孫新強教授、對外經貿大學法學院梅夏英教授、北京理工大學法學院民商法研究所所長趙秀梅副教授、我院楊東副教授、北京航空航天大學法學院周友軍副教授來進行評議。下面有請高老師。高富平老師：非常高興來到人民大學民商法前沿論壇進行交流，這也是我嚮往已久的事情。從前多次受到邀請，但由於安排的問題，始終未能如願。今天總算能夠來此，把我多年對民法發展方面的思考，和大家做一個交流。今天我的題目好像有些抽象，實際上就是討論民法法典化和社會轉型的關係問題。大家知道中國的民法伴隨的改革開放的發展而不斷發展壯大的。民法是市民社會的法律。那到底民法在中國市民社會的建構過程中能夠起到什麼作用。這個問題比較宏觀，可以做一些深層次的思考。應該說雖然這幾天做了一些準備，但還是略顯的不成熟。但這個題目確實涉及諸多範圍，是一個民法的社會學思考。希望我的觀點，能夠給大家帶來一些進一步的思考。大家知道中國是一個非常特殊的國家，特殊就在於他的公有制以及政府在社會生活中非常顯著的地位。大家也知道市民社會正好是與政治社會相分離的，而我們的國家和政府是社會當中的一條蛟龍，而這條蛟龍如果不能夠被馴服的話，我們市民社會的構建和民法作用的發揮就很難實現。這裡有幾個關鍵詞：政治社會和市民社會、國家和政府、公法和私法，這是我貫穿到我的講座的幾個概念。大家知道，國家是一個社會的核心。它是一個公共管理機構，在國際社會有主權地位等等。而國家又往往體現為政府的管理，就是說國家往往和政府相混同。當然這兩個不是一樣的概念，但是在現實中這兩者往往是重疊的。所以在我的講座中，可能會出現將國家和政府這兩個概念混同使用的情況。我承認其在法律上的區別，但是在講的時候可能比較難以分開。至於政治社會和市民社會是這樣的概念。我始終認為中國沒有擺脫政治本位的狀況，政治權力左右著社會的資源，整個社會是以政府與權力為核心來運作著的，所以我把政治社會界定為以政府權力為核心的社會。而市民社會恰恰是由民事主體主宰的社會，是以私權為本位的社會。實際上，公法和私法的劃分也是建立在政治社會和市民社會相區分的基礎之上的。公法是以公共利益為本，而私法是以市民社會為基礎的。所以公法私法的劃分與政治社會和市民社會的分離相聯繫的。而這兩者區別的核心就是國家在這兩者中地位、角色、行為的不同。關於此，我大致有如下幾點思考，這也是今天要和大家交流的。第一，簡單的回顧一下我們三十年經濟體制改革引發的社會轉型和制度變遷，以及這種社會變遷給我們民法所奠定的社會基礎。然後想剖析一下現在政府在社會中的角色。再者如果我們要建立市民社會，對政府行為應當如何規範。最後是一點結論。先說經濟體制改革引發的社會轉型和制度變遷問題，這裡有四個方面。首先是計劃經濟和市場經濟這兩個概念的梳理。計劃經濟是與傳統的社會主義公有制相聯繫的。儘管現在我們也叫做社會主義，但是我們現在的社會主義和過去的社會主義是完全兩個不同的概念。為了說明傳統計劃經濟，我這裡講幾點。第一，在計劃經濟體制下，個人不能夠從事投資營業的，是依附於國家這個政治體的。從主體角度來說有著很大的變化，現在我們享受的很多自由，在過去是不可能存在的，都是黨或者政府的一個分子。主體是依附的，不獨立的，有身份的。在這樣的背景下，計劃經濟還是一個沒有財產權的經濟，可能有財產，但是沒有我們現在民法語境下的財產。但是市場經濟則完全不一樣，他強調私權，而私權的基礎則是財產權。所以在計劃經濟下存在所有權的概念，但是政治上的概念。而市場經濟則是建立在明晰產權的基礎上，是一個由財產權人來決定財產的處分的經濟。用經濟學的語言來說就是財產權人自主的決策導致財產的流轉、利用和社會化配置。所謂社會化配置是指財產流向其價值體現最高的地方，從整個社會來講，資源的配置是高效的。在過去的計劃經濟體制下，資源的配置是由長官決定的，整個社會資源的配置方法是不一樣的。還有不同在於整個社會的評價機制，過去的評價機制是政治的，而現在則基本是經濟的，就業的高低在於收入的多少，個人成就的高低也往往看其擁有財富的多寡。所以計劃經濟和市場經濟在主體、資源的配置和評價體系等等方面，擁有諸多的不同。而這種不同給社會帶來了巨大的影響。對於法律來說，有兩點最為明顯。第一是人的解放，第二是私有財產的培育（財產的解放）。人的解放正如剛才所說的，過去我們的人不是獨立的，是有身份的，政治的。現在我們還原到獨立的人，獨立的意志，擁有權利能力等等。人的解放的含義就是把每一個社會的份子從過去的政治身份和社會的金字塔中解放出來，還原為一個獨立的，有獨立人格的人。私有財產的培育，正如前面所說，計劃經濟條件下是沒有財產權的，但是他還是有生活資料的，就是滿足日常生活需要的東西，也有一些非常少的積蓄。但由於不允許執業和投資，這些積蓄也僅僅是滿足一下生活需要，而不能夠滿足生產需要。實質上我們經濟體制改革有兩條線索：第一是國有和集體經濟的改革。這一改革開始是賦予企業主體自主經營、自負盈虧、承包到戶的資格，後來出現了股份制，中小企業的社會化，民營化。也就是說股份制加民營化是現代國有企業主要的實現形式。這是改革的一個線索——公有制的改革。經濟體制改革的另外一端是民營經濟，最早是個體工商戶，後來出現了民營企業、三資企業等的發展。顯然社會資本和民營經濟的發展直接導致了私有制的發展，而國有經濟的改革又促進了這一過程。因為經濟體制改革導致了國有資產的不平等分配，使得少數擁有特殊條件的人分得了國有資產改制的一杯羹，將國有財產變為了私有財產，這是改革過程中的正常現象。另外一些能力強、頭腦靈活、有膽識的人通過下海成為了民營資本家。他們也是我們現在市民社會的中堅力量。所以總的來說，我認為所謂改革就是個人和財產解放的過程，而這兩個解放也是市民社會的基本要求，構成了市民社會的基礎。導致了政治社會到市民社會的轉變，國家、政府和社會的分離，市民社會的重新塑造。關於什麼是市民社會，有很多的文章，觀點大同小異。我認為市民社會有兩個基礎，第一個是市場經濟。市民社會和市場經濟是肯定聯繫在一起的。另外一個基礎是國家和社會的分離，不再把觸角伸到社會的各個角落。社會的主體是人，而國家只是一個介質。而市場經濟實質上是社會主體自治的經濟，社會主體的泉源就是財產權，其自由處分導致了資源的自由流轉，從而影響了價格形成了市場。財產權是個人自由支配自己的財產不受他人干預的權利，實際上不僅僅是不受他人的干預，更重要的是要不受到國家的干預。合同自由就意味著按照自已的意願處分資源、配置社會資源。這就是為什麼我們要把民法和市民社會聯繫起來，就是因為其是市民社會建立的基礎。那麼從世界範圍來看我們國家市民社會建設的路徑和西方國家市民社會建立的路徑有什麼不同呢？市民社會，司法與公法的劃分起源於古羅馬，到了中世紀宗教和國家合一了，近代資產階級革命很重要的一點就是把政治權利和財產權利分離，把國家和社會分離。當然在革命之前還有很多思想學說，大家讀過歷史的書都知道。大多是為了市民社會來準備的，而資產階級革命就是為了將這種理想變為現實。在當時來說，能夠支撐市民社會直到今天的基礎主要是兩個東西。其一是立法的獨立，原來是莊園主和貴族決定了法律，現在市民有自己的法律，就是民法典，其賦予市民在社會中自主行事的權利。其二是司法的獨立，過去是由貴族、政治權力來保護個人的權利，個人獨立了之後，是由法院來保護，如果法院不能夠獨立於政治權力，等於說個人的權利還是要受制於政治。這在近現代資本主義政治體制中體現為三權分立。最為典型的是法國，法國大革命的成果之一就是法國民法典，其他國家或多或少的在資產階級革命中學習了法國的經驗，在革命成功之後頒布一部民法典，以鞏固成果。法國民法典最為核心的理念，就是我在前面所說的，是個人的解放和私有財產的解放。回顧我們的政治經濟體制改革，主要的也是這兩件事情。我們也是要把我們的社會資源從政治權力中解放出來，設置私權利，還給老百姓，發育私有財產，產生私主體。從這個意義上說，與資產階級革命有著某些相同的目標，雖然在具體的手段上有所不同，我們沒有使用流血的革命手段，而是政府自身自上而下的改革。在這個改革的過程也是政府不斷的將手中的權力釋放給老百姓的過程，對於政府來說，這個過程毫無疑問是痛苦的，我們也不難發現，隨著經濟體制改革的越發深入，政府改革的動力也越來越小，阻力越來越大。政府的改革實際上是財產制度的變革，而這個變革又遇到了公有制的帽子，形成了很大的瓶頸。依我這些年的個人的研究，要實現這種突破主要有三個必須完成的步驟。第一是社會資源的分離，是指在任何社會中社會資源首先是有一部分是要滿足公共利益的，比如公園、市政設施等等。也就是說一個社會的所有財產不是都要設置私權，歸屬私權利的。建構市民社會、市場經濟，首先要留下一部分資源為公共資源。法國大革命時分地的歷史也是這樣，開始希望將所有的土地都分給平民，但是後來還是將很多土地留下，成為所謂的共用地。就是說，對於國家所掌握的資源，首先是要分清楚，哪些是可以私有化的，哪些是最好還是以公共資源的形式存在的。第二個條件是政治權力和經濟權利的分離。計劃經濟是最為典型的政治、經濟權力不分的社會形態，由政治權力左右財產權利。市場經濟就是要政府仍然是資源的所有人時，必須要明確，政府所享有的僅僅是財產權利而不是政治的權力，必須遵循私法的規範去行使這種財產的權利，因為我們國家在國民經濟中所有資源的份額仍然是非常大的，如果還是用政治的權力去使用這種資源，私人的權利根本無法與其抗衡，市場經濟就無從談起。其三是國家所有權和公共管理權的分離，實際上是說國家是市場經濟的管理者，而這個管理的基礎是國家的政治權力，可以干預普通百姓的具體行為，但當國家以財產所有者的身份在經濟生活中出現時，就必須遵循市場經濟的規範要求，即遵循民法的規範要求。導致我今天在這裡做這樣一個講座的原因在於，我對當今中國社會的觀察，以及對中國民法是否能夠擔當中國市民社會的憲法這樣一個重任的思考。大家都知道，我們的民法也要法典化，上屆人大已經有了這樣的一個嘗試。另外大家還非常熱衷於的民法的體系化，實際上法典化就是體系化的表現，體系化究竟有什麼樣的作用，是否能夠促進中國社會的轉型，我個人一直持一個懷疑的態度。當然我絲毫不懷疑體系化的好處，消除內容的衝突、邏輯的矛盾等等。我還看到了王利明教授和王軼教授寫的有關於法典化和體系化的作用，我很贊同法典化對體系統一的作用。但是中國民法典能不能夠擔當起像法國民法典那樣的歷史重任，我是持懷疑的態度。當然有觀點認為民法強調私法自治，培育市民文化，即法典的精神不在法典本身而在於其後所蘊含的市民精神，我對這種觀點也是抱著懷疑的態度。最主要的原因還是我們這個社會一直是一個強政府、弱社會，這樣一個文化的傳統一直沒有被打破，而這也正是我們市民社會建立的最大的障礙。我們知道，資本主義國家市民文化的建立經過了數個世紀的發展，而我國當前市民社會的建立是依靠改革開放、建設新的社會主義體制的要求。是一個由國家所主導的過程，正如在前面所說的，是一個國家放手多少權力，民眾才能夠享受多少權利的過程。相當於說，別人的市民社會的建立是依靠市民社會自身的力量，而我們還是依靠國家。有這樣一個背景，建設市民社會的路徑是與西方截然不同的，所面對的困難也是可以想像的。在這裡我不妨舉幾個例子，說明一下我們政府在改革開放過程中的某些做法和市民社會的發展方向是南轅北轍的。第一個是物業管理。大家知道，一個社會的基礎是社區，那麼市民社會自治的基礎也就是社區的自治。在計劃經濟背景下，由於是一個政治社會，存在層層管理，城市的小區一般是以某個單位為基本的劃分依據。在一個單位工作的人往往住在一起，在某種程度上就是一個熟人社會，在這這種情況下單位還具有某種管理小區的職能。也就是說過去社區的治理是建立在單位和居委會的管理基礎之上，是有組織的。這樣穩定的社區管理，隨著改革的推進漸漸消失。現在大家一般都住商品房，住宅的地點完全由自己決定，原來單位的居住環境就沒有。再加上自由的就業、人口流動，以及某些地方戶籍制度的取消，導致我們現在的居住區真正的社會化了，原來的組織管理體系已經被打破了。為了解決這種新的社區管理的問題，我們推出了物業管理制度，實質是業主的自己管理，實現業主自治。我們現在的物業小區不是以建築為劃分依據的，而是以土地為基本依據，是居住區的一個概念。理論上，業主可以積極的去管理自己小區的事務；但是在實際中，業主卻對小區事務的管理缺乏積極性，這也是當前物業管理幾乎所有問題的核心，造成了我們現在社區自治推廣的障礙。造成這一現狀的原因我覺得有兩個：第一，小區規模偏大。大家知道一個有效的組織應該有限定的規模，50人的團體和1000人的團體，管理方式肯定是截然不同的。另外法律上的團體多少都是有利益的聯接因素，形成共同的意志；要麼是強權來統治，有一個等級的結構。而在現在的物業小區，共同利益的因素並不明顯，儘管在理論上存在共同的所有權，但在現實中這個因素是非常弱化的。第二，政府轉嫁了很多義務給業主。比如，綠地由誰來管理，小區內的文化設施應該由誰來提供？自然應該是公共服務，而不應該是由業主花錢來管理。而現在甚至在有些地方，社區內市政道路的保養、路燈的維修這樣的事情，都要由業主來承擔。很顯然，這樣的小區建設讓私權利過度的承擔了政府的公共職能，換句話說這時政府給私人自治的權利又太多了。實質上是轉嫁政府公共管理的職責，反而給業主最為基礎自治的活動造成了不利影響。所以在某種意義上說，現在物業管理的問題是政府一手造成的，要解決這些問題，政府也脫不開關係。推進小區自治的問題，就目前的情況來看，還是沒有一個很好的解決方案，和政府自身的制度設計很有關係。再有一個例子，我們政府現在掌握著土地，尤其是掌握著在哪片土地上可以開發的決定權。隨著商品房改革的推進，房地產開發的進展，土地的開發成了非常賺錢的一件事情。房地產產業在我們國民經濟當中，佔到了至少百分之三十的份額，北京在準備奧運場館建設的時候甚至佔到了百分之五十。房地產產業鏈條非常深，從鋼鐵水泥到裝修電器，非常廣泛。由於房地產行業非常賺錢，政府和開發商之間也有很多不當交易，政府本身在房地產市場中的作用應該是提供社會保障，即滿足中低收入者的生存問題。但是實質上現在政府是房地產市場的主要主體，因為其在房地產行業的獲益不僅僅是土地收入，還有稅收，城市面貌改觀等等。由於房地產非常賺錢，商品房開發過程中，政府會要求開發商去建設很多不屬於商品房範疇的東西，基本的市政基礎設施由於是商品房的必要組成部分自然是沒有問題的，但是像道路綠地露天體育設施這樣的東西由開發商來負責建造的合理性問題就值得討論了，甚至還有政府要求開發商建設郵電所、學校、居委會等等，建完之後歸政府所有。這些明顯屬於公共設施的部分究竟應該是由開發商負責建造呢，還是本應該是政府的責任呢？開發商建造完這些設施之後，最終全部將會由業主購買，將這些公共設施變成私有財產究竟好不好，是不是有利於設施的維護和利用，還是可以討論的。另一方面，將修建公共設施的責任轉嫁於開發商的最總結果還是由業主承擔這一部分設施的成本費用，這裡政府毫無疑問的存在攤派的問題。還有保障性住房的建設問題，現在政府對保障性住房的建設是由扶持措施的，去年還劃撥了不少錢投入保障性住房的建設中，有些地方的政府還要求開發商在建設商品房的時候還要建設一定比例的保障性住房，當然對這一部分住房的建設，政府是有優惠措施的。但問題就在於為什麼政府不自己去建設保障性住房，而非要和開發商結合在一起，這就給開發商把保障性住房的利潤損失轉嫁給商品房業主創造了機會。總之，現在政府有很多的行為將其政治統治的身份帶入到其參與經濟生活的過程中，這就導致了民法的基本規範在這裡根本沒有適用的空間，在某種意義上說，在這些政府參與的活動中，是缺乏規則的，至少不是法律的規則。在房地產的法律實務中，最多的糾紛來自於建築糾紛和房屋買賣糾紛，而在土地買賣這方面是沒有糾紛的。為什麼最核心的交易過程中卻一點糾紛都沒有呢？因為在這一過程中有政治權力的介入。還有相似的問題就是誰享有開發權和開發利益。大家知道，我們國家實行的是土地的用途管制，土地不經過特定的程序是不能夠隨意的商業化的。顯而易見，耕地和商業化用地所產生的收益是完全不能夠同日而語的，但是為了保證十八億畝的耕地紅線，我們實行了土地用途的管制，土地因為開發獲得的利益應當由誰來分享呢？現在土地的來源主要是徵收和城市的拆遷。實際上徵收和拆遷，撇開公共利益的不談，在商業開發中，農民為什麼沒有自己商業開發自己土地的權利？為什麼要先變成國家的，再來進行商業開發呢？因為商業開發的利益是非常大的，顯然是國家本位、國家強權的表現。當然現在這個問題正在改進中，但是究竟會改到什麼程度還有疑問。至少從現在來看，國家是在剝奪農民發展的權利。農民也是要靠土地的商品化來賺錢的，靠土地去貸款發展工商業，建立自己的企業。我將其稱為自身發展，自我的城鎮化。在國外是看不到農村的，因為他們的農村已經自我的城鎮化了。現代我們恰恰走的是國家吃農村，國家來城市化的道路。你如果想城市化，那麼首先就要附屬於國家的體制當中，毫無疑問的這是國家強勢的體現。另一方面，城市拆遷的最大問題是根本部分公共利益和商業利益，就要求住宅所有人放棄所有權，然後給予適當補貼。這樣的問題在於，房屋的拆遷是為了獲得土地，那麼為什麼不能夠給予拆遷戶土地補償，土地的開發利益為什麼拆遷戶不能夠享有？因為商業開發之後利益是如此之大，為什麼原來的住戶不能夠分得一杯羹呢？這個問題也是在最近修改《土地管理法》和《城市房地產管理法》中我們遇到的瓶頸。《物權法》中規定，居住用地可以自動續期。但是實際上我們的商品化的公房是沒有土地使用權的，而公房的價格和商品房的價格只存在新舊的差別，而不存在有無土地使用權的差別。在自動續期的制度之下，只要房屋存在那麼土地使用權也是存在的。這樣現實中只徵收房屋卻不給予徵收人土地補償的行為就有其不合理性存在。土地使用權明明還有很長時間，為什麼卻只徵收房屋，卻對土地使用權沒有絲毫的補償？在這點上，仍然體現了國家對私人所有權的蔑視。我一直堅持，我們的土地使用權是相當於所有權的存在。還有公共利益的問題。公共利益很難界定，這在物權法討論時候大家就已經公認了，而中國的公共利益之所以難以界定，我覺得主要原因有二。其一是公有制，在公有制的語境下，集體高於個人是顯而易見的。還有關於公和私的劃分，是以主體的不同為依據，凡是公有制的主體就代表了公共利益。我們研究民法必須要明確一點，一個物只有用於公共用途時才能夠代表著公共的利益，無論物的主體是公還是私。還有一點是公共利益混同國家利益，這也體現了我們國家政治力量的強大。國家和社會是不同的概念，而只有在社會的範疇下才能夠討論公共利益，因為公共利益是對社會上不特定人的利益，而不是國家的利益。我舉的這些例子，實際上表明了我們的政府是沒有扶持市民社會發育的想法；也沒有設計一個良好的制度培育社會自治的發育；也沒有在政府和社會之間保留一定的空間，反而一直在強化國家和政府的實力。政府在市場經濟中有無比龐大的力量，不僅公眾很無奈，很多企業也很無奈。這就是我們經濟體制改革和市民社會的建設現狀。為了實現所謂的理想，我們必須對政府作出規範。前面說了在我們這個市民社會中，市民的權利范範圍是由政府來決定的，我們現在最為重要的是用法律來束縛政府，我認為才有建立市民社會的希望。雖然規範政府的行為主要是依靠公法，我這裡想談的是，既然政府掌握著絕大部分國民經濟的資源，在市場中佔有絕對的實力，那其肯定有參與市場的私行為。政府的這些私行為應該如何規範呢？民法典不能夠只是想管好老百姓的手腳，因為社會財富的一半都掌握在政府手中，把這個掌握著一半資源的背後有政治權力支撐的政府的手管好了，我們建設真正的市民社會才有希望。這裡有五點建議：第一個是公法人制度，我個人有一個很強烈的觀點，公法人不等於機關法人。具有中國特色的機關法人是一個很具有負面色彩的東西。大家只要翻一翻無論是歷史書還是法學書，公法人大致有兩個特點，其一是以地域為界限的，其二是由國家投資設立的公共服務機構。比如說北京市政府是一個法人，市長是法人代表，而政府的下設機關都不是獨立的法人。這意味著，一個機關不能夠代表北京市，而現在縣級的土地管理部門能夠代表國家出讓土地，而這顯然是不符合法律邏輯的。《土地管理法》說由國務院代表國家享有土地所有權，那麼出讓土地時必須要由溫家寶來蓋印才符合邏輯。當然溫家寶很忙，他不可能去批地蓋章，土地的出讓是可以授權給省級單位和地市級單位的，但是縣級的單位是不具有法人資格的，不能夠被授予土地的出讓權的。我認為假如北京市出讓土地的話，可以由土地管理部門負責具體的事務性活動，但是最後的蓋章應該是北京市政府，這才符合公法人的要求，這樣公法人的行為就可以在民法上得到確認。而我們現在搞的機關法人的制度，則只會把這一切弄的非常混亂。機關法人的權利能力、行為能力、責任能力問題，都是比較混亂的。這樣是不利於市民社會的發展。接下來談的問題是，政府的行為，尤其是私法上的行為，如何納入私法規範中。因為政府有很多行為，其中有一些是要參與到市場之中，那麼這些行為究竟是什麼性質，真的很難說清楚。誰能夠把政府的行為性質說清楚，那就是天才。許多政府行為都處在公法行為和私法行為的中間地帶，混合公私，弄不太清楚。比如說政府的出讓行為、資源利用的許可行為、政府的出資、投資、投資決策等等，尤其是公共服務的企業，究竟是政府行為還是私法行為，還是有些說不清楚的。對於這些行為如何去規範調整？在民法學者來看，出讓行為是一個物權的設定行為，但是在行政法學者來看這卻是一種行政行為，是一個行政合同。目前的法院系統還是將其作為一個民事行為來看待的。就我來看，這些行為的基礎是民事行為，但是對其的規範又不能夠淡淡依靠民事行為的規範方式，需要特別法。而這些特別法的立法狀況，實際上是關係到我們的社會規則是否全面、清晰的重要問題。最後還有一個更加寬泛的問題，就是政府行為的邊界問題。政府行為的邊界是什麼？首先一個是私人所有權。眾所周知市民社會是自己做主的，因為所有人的權利可以支配自己的財產，尊重私人的所有權，尊重私人的財產權，是政府行為最起碼的底線。物權法是規範政府的法律，雖然這一點並沒有寫在法律中。另外在談到政府和市場的關係時，要求政府尊重市場規律，要給市場以自由，要劃清政府與市場的邊界。大家經常批評政府不當干預市場時候，就說政府混淆了政府管理和市場的邊界。另外我感到我們國家現在有許多私法的規範大家感到很有問題，歸根結頂就是規則的制定者同時也是遊戲的參與者。這樣的雙重身份自然會考慮其作為參與者的利益，不是中立的。市民社會的發育要求國家必須處在一個中立的地位，而在我們國家裡，政府不僅僅是幾乎一半的社會財富的所有者，還是規則制定者，那顯然是不可能給市民留下太多的空間。當然所有政府行為的邊界都是公共利益，但是如前所說，公共利益究竟是什麼，這個問題還是太複雜。最後我想向大家講一下我個人的困惑：政府私法行為的規範出路何在？政府的私法行為規範應該是一個世界性的難題，更是我們國家的難題，因為我們的國家不僅太大而且很強勢。如果政府的私法行為得不到有效的規範，那麼中國的市場經濟就不可能有清晰的市場規則，也不可能有平等的競爭環境。中國市民社會的建設也將無限期的延長。所以我們該如何處理這個問題？前面我們也提到了，民法典在這方面確實被寄予厚望，但是前面所講的內容，揭示了一個很重要的東西——政府是這個社會當中的很強勢的一方，單純的民事立法難以解決國家這個特殊民事主體的行為。儘管從理論上，大家把民法看的很高，但是我覺得單靠民法是解決不了這個問題的。舉個例子，我們物權法被寄予厚望，但問題在於將公有制納入到物權法中能夠解決什麼問題呢？最主要的問題就是物權的保護問題，物權法我個人認為沒有完成這個國家所有權的私法化的問題。前面說了，市民社會有兩個條件，一個就是是司法的獨立，私權利通過法院來救濟。我們今天許多自然資源的糾紛，尤其是土地的糾紛、確權仍然是由政府來處理的、政府複議然後是行政訴訟。顯然表明我們還沒有完成不動產物權這個基礎權利確權的私法化和司法化。只有當我們不動產物權等所有的權利都能夠求助於民事審判來解決的時候，我才能夠認為我們物權才完成了私法化的任務。對於目前這樣的立法，我始終是保持著懷疑的態度。我在很多書里也提到了，物權法的問題是一個政治的問題，不是光靠我們這些搞民法的人就能夠解決的。在思考這個問題的時候，發現有很多人提出了行政私法的概念。說政府在提供公共服務時需要藉助私法的手段等非權力行政方式來管理。這個非權力行政也被認為是行政私法。這個問題我並沒有研究太深，按照行政法學者的說法用行政機關藉助私法或者民法的手段來實現以前通過權力手段來達到的管理目標。當然這種說法，是以西方國家為標準的，並不是包括像我們國家這樣，政府是市場主體，還佔有國民經濟幾乎半數資源的情況。那麼這種行政私法的概念能不能夠引入我國呢？還是可以去討論的。因為前面已經說我們很多政府的行為並不能簡單的歸於公法或者私法行為的範疇，而是混有兩者共同特徵，所以有必要在公法和私法的中間尋找一個可以對其進行規範的框架。最後總結一下今天的主要觀點：公法和私法的區分曾經被人為是政治國家和市民社會區分和建設的制度基礎；在另一方面，政治國家和市民社會的分立是公法和私法相區分並存的前提。在公法私法化和私法公法化的時代，像在我們這樣一個政治主宰社會的國家中建設市民社會，我認為強調私法的重要性，努力完成私法的體系化是非常重要的，所以這也是我們老一代民法學者一直追求的。為什麼像謝懷栻這樣的老前輩一直追求民法的法典化，包括我的老師江平先生一直是一個私權利和私法的呼籲者和維護者。就是因為它太重要了，我們必須先要有一個強烈的私法觀念，健全的私法體系。但是更為重要的可能是將私法的原則貫徹到國有資產的管理過程中，建立由中國特色的政府經濟行為或者說私法行為的規則。也就是感覺到市民社會的建設依靠單純的民法是不夠的，還是需要把我們的私法運作到整個政府的私法行為當中。當然規範政府的私法行為不僅僅要防止政府的權力的濫用，就是不僅僅要依靠行政法的手段更要分離公權力和私權利，建立不同的權利和責任規則體系。但是如何規範政府的私法行為不僅是一個民法問題，也是公法問題，需要民法學者和公法學者共同的探討。我的報告就到這裡，謝謝大家。（掌聲）吳春岐：謝謝高老師！高老師用這兩個多小時的時間給我們提供了非常大的一個思考空間。而做這種宏大思考的確難度是非常大的。大家知道，高老師的研究領域是非常寬泛的，以博士論文為基礎出了三卷的《物權法原論》，後來又研究知識產權、信息法。今天高老師的講座有幾點給我印象頗深。第一是公法人的問題，實際上我們從前學習的時候首先學的就是公私法的劃分，但是現在公私法的劃分已經不是那麼涇渭分明了，而這種劃分在我們國家可能尤其不明顯。另外，高老師就一個很基本的問題作了很多探討，就是民法究竟是什麼？概括而言，民法是市民社會的一般私法。由此高老師講了許多市民社會的基本問題，並結合中國的具體情況，探討了中國市民社會發展的基本樣態、階段、困境、出路等等。我覺得這些問題的研究是很有意義的，而且這是一個民法的發展甚至和其他部門法的銜接的根本問題。現在民法的的確確是面臨許多困境。高老師由此提出了行政私法的概念，這可能會對民法目前困境的突破大有裨益。我們原來在這一方面的研究，是稍微薄弱了一些，這種宏觀的總體研究是需要加強的。與此相關，高老師今天的研究方法，讓我很受啟發。我們以前是專攻於部門法的研究，今天高老師可能是不自覺的把法學、經濟學、政治學的許多內容放到一起來研究。實際上法學的問題有許多也同樣是經濟學、社會學和政治學的問題。這種研究方法，我個人以為是要著力加強的。我去台灣訪學時參加多個研討會，發現我們評價學者好壞是看他在哪個領域研究的夠不夠精深，而台灣的學者現在已經比較關注交叉領域的研究了。非常遺憾的，我們今天只有兩個小時的時間，高老師只能提綱挈領的講述一下自己的觀點，下面我們有請幾位專家結合高老師的講座的內容，進行評議。首先有請北京航空航天大學的孫新強教授，大家歡迎！（掌聲）孫新強教授：今天聽了高老師的講座非常的受啟發。最近我在研究美國的現實主義法學，而今天晚上的講座就充滿了現實主義法學的思想。我們傳統研究法律就是拿著書本看法條是怎麼規定的，我們以為自己是在研究法律，實際上我們並不是在研究法律，研究的是paper rules，紙面規則。紙面規則只是告訴人們該如何行為，告訴法官該如何裁判。至於人們是否真的這樣行為，法官是否真的這樣裁判，那是一個實然的問題。我們現在總感覺到，法律立了不少，但是在社會生活當中效果卻不太好。每一個法學家心中都有這樣的困惑，而今天高老師從改革開放30年來的背景給我們講清楚了。在這個背景之下，我們雖然制定了許多的規則，但是這些規則沒有從應然變為實然。這不是規則本身的問題。從經濟學上講，調整市場經濟主要有兩隻手，其中一隻是看不見的手，當這隻手被束縛住的時候就沒有辦法調整了。所以我們現在這個社會轉型最大的困難、最大的困惑，不在你我，就是我們又愛又恨的各級政府。我們愛他們是因為我們離不開他們；我們恨他們，是因為他們管的太多。七五年我剛剛參加工作的時候，黨委政府的觸手延伸到無處不在，他們不僅僅要管你的思想，連私生活也是要管理的對象，所以被戲稱為「公人」，就是公家的人。在那種情況下，唯一的收入來源就是工資，幾乎沒有什麼獎金。這就是那時積蓄的來源，而且生活如果稍微大手大腳一些，那就連積蓄也會沒有了。那個時候政府控制一切，老百姓是不允許擁有生產資料的。改革開放打亂了這個格局，我們現在的財產，除了我們的積蓄之外，至少對於社會中的一些人而言，他們擁有生產資料。民營經濟在我們這個社會開始發展，80年代初，我們國有經濟佔有90%以上的份額，到了今天這個比例已經下降了一半左右。經濟上的變革，對政治體制也發生著衝擊。我們法律人現在感到的困境，不僅僅是一個法律的問題，其最終需要的是經濟的發展，市民社會離不開經濟的發展，當經濟發展到一定的程度，我們這個社會的中產階級，就會出現政治訴求，而這些政治訴求首先表現為法律上的訴求。我們看西方國家發展的歷史，幾乎無一例外的存在著這樣的過程。我們中國市民社會的建立是要依靠中產階級的，現在這個社會只是開始朝這個方向發展，現在開始對政治體制改革產生了影響。如果我們政治體制能夠理順了，那麼這些法律自然會發揮作用。當然這個過程會有多長，我們現在無法預期。有些人呢比較悲觀，對中國的法治建設不抱任何幻想。就我而言，還是比較樂觀的，但不是盲目的樂觀，還是要有很曲折的路要走。西方市民社會的發展是自發的，自然而然的過程。而中國則不一樣，我們過去搞的是計劃經濟，現在搞市民社會不是自然形成的，而是我們自己選擇的結果。幾十年之後我們感覺到計劃經濟不行了，所以要搞市場經濟。這一切都是我們主觀上選擇的結果，和我們社會的客觀情況之間就存在間隙和矛盾之處。現在我們處在轉型期間，都生存在矛盾中，大家對自己的位子都不太清楚，政府的位置就跟不清楚了。該他乾的，往往沒有干，或者沒有干好；不該他管的乾的，爭得去管。如果我們一個老百姓在街上，受了傷了，這才發現我們沒有政府；但是如果是有關收錢的時候，就都出現了。這種行為希望僅僅通過一部民法來約束，是太天真了。政府沒有擺正自己的位置，靠憲法都解決不了的問題，光靠民法怎麼又可能呢？所以這已經不是一個法律的問題了。中國的好多問題，在國外是法律問題，但在我們這裡就不是法律問題而是政治問題了。政治問題當然要通過政治渠道來解決。所以我們這些法學家，不要太把自己當一回事情了，法學家要發揮自身的作用，沒有一個良好的法治環境是不可能實現的。僅僅要立一部好的法典不是最難的，你看非洲的國家立法的水平有的比我們高的多，可是這些只是paper rules，不是work rules，為什麼這些paper rules不能夠轉變為work rules呢？是因為有些real rules從中作梗。謝謝大家。（掌聲）梅夏英教授：今天我感覺收穫很大，我覺得以往我們談民法典、法治、土地的問題都是分開討論的，但是今天高老師為我們演繹了一場很精彩的演說。我從中看到了高老師的努力和內心的掙扎，他想通過私法的一條主線，來為中國市場經濟、土地制度，甚至整個中國社會找到一條出路。所以高老師既對私法寄予了厚望，同時也有些無奈。所以我們從這裡可以看出一個知識分子的良心。在市場經濟的條件下，一個教授的學術良心是第一位的，我們現在有很多教授缺少一種學術的立場，一個最為基本的價值取向。這一點在學界，尤其是在經濟學界還是比較明顯的。這些人對我們學者產生了很多的負面的影響。而高老師是懷著一顆良心，以國家和民族的命運來指導自己的研究。關於這個講座的具體內容，民法典的具體社會功能問題，我到現在腦子裡還是比較混亂的。因為對此我們現在都還是無奈的沿襲以前的說法，認為以前的說法、態度是好的。這就像在文革當中說毛澤東思想好，就是好就是好就是好，但是具體好在什麼地方？現在大家開始反省了，因為我們發現有一段時間民法它佔用的話語權太大了，現在已經開始走下坡路了。這就說明了以前我們在這個問題上還是比較天真的。我就結合高老師的內容談兩個思路。其一，社會是比較複雜的，其也是一個系統。存在其產生、發展、衰落的過程。每個社會的邏輯是根本性的問題，我們常常說的西方式的個人本位的社會邏輯，用個人來定位社會其他一切事項，所以在那裡什麼事情都還是比較好解決的：首先定位個人的權利，然後通過個人之間的關係，權利、契約等等，來解決社會的問題。但是在中國根本就不是這個邏輯，講的是組織，是公。如果說西方社會的基礎是私，那麼我們就是公。我們國家2000多年以來都在說「天下為公」，做什麼事情都要強調出自於公心，但是至於怎麼保證是公心，我也不知道。這兩千多年來，我們主要是通過社會的監督和評價這樣的軟約束來維持這種社會體系，是以官員為中心的，直到今天還是這樣子。西方的邏輯根本無法適用到我們這樣一個社會體系中。我們希望僅僅通過私的東西，通過分析、演繹的方法去拆解是行不通的，我們必須用歸納法。隨著市場經濟改革的推進，公的負面影響越來越大，我們想去解決這個問題，但就目前來看顯然力不從心。當然從縱向的比較來看，我們現在還是有進步的。其二，國民性的問題。不知道大家有沒有玩過一個叫「星際爭霸（Starcraft）」的遊戲沒有。我發現像這樣子的遊戲裡面都體現了一個國民性的問題。像人族就是西方文化和其組織、科技的體現；蟲族體現的就是東方文化，個體是渺小的，個體附庸於集體，沒有獨立的意志和存在，最為重要的是組織的核心和根基；像神族指的就是伊斯蘭文化，每個文化都有其優缺點。還有一個就是針對目前的情況，也要理解目前的政策導向，尤其是市場經濟的一套東西，比我們想像的要市場化的多。但是對西方私有制的這一套東西，有人反思是不是走的有些遠了。有些人，尤其是一些底層的老百姓認為這三十年的改革開放是失敗的，他們現在開始呼喚毛澤東了。這種反彈也說明了，我們吃東西是好的，但是吃多了也得吐出來。西方也面臨著這樣的問題，從里根時代開始的不干預政策到今天實際上已經破產了。那麼我們必須要面對今後如何在兩種方向之間發展的問題。就像現在左派右派相互的論戰，左派的聲音越來越大，而右派則越來越小。所以我們要注意社會的發展方向問題，這幾年大家關注的問題要大一些才好。像什麼物權行為、善意取得，都沒有什麼太大的意義。我們年輕的學生要在思想上對國家有所貢獻，我們現在是該出一些思想家的時候了。（掌聲）趙秀梅副教授：各位老師、同學大家晚上好。非常高興能夠來到人大民商法前沿這個論壇。剛才聽了高老師的報告，使我想到了很多問題，包括一些平時不敢想或者根本沒有去想的問題。其實高老師所講的問題是每一個學習民法的人都感到特別痛苦的問題。就是我們所生存的空間究竟在哪裡。我想這個問題可能歸根結底是和整個的政治經濟制度聯繫在一起。我們國家現在是建立在公有制經濟基礎上的，所以我們並沒有一個十分發達的市場經濟，所以使得我們的公權力非常強大，在公權力非常強大的情況下，資源是靠政府公權力來分配的，而不是市場的自發調節配置。在這種政府公權力配置資源的情況下，就有可能導致一些不合理不公平的現象。這些問題在大背景下很難通過公法和私法的簡單區分將其界定清楚，所以我們的私法沒有其發展的空間。物權法就是一個很好例子。物權法也被賦予了很多公法上面的東西，我們不難發現物權法已經在某種程度上背離了其原來具有的功能。我們能夠看見，只有在第二章和第三章中才有一些技術性的規則，而在其他的部分中很多都是行政管理法規的移植，價值不大。在這種條件下，我覺得可能還要面臨一個艱難的問題，將來的民法典在制定的過程中其會面臨的困難可能遠遠大於物權法，因為在這個過程中我們可能需要重新對民法進行定位的問題。關於高老師所講到的怎樣加速社會的轉型問題，我覺得最重要的還是如同高老師剛才所講的，有待於經濟的發展，經濟發展到一定程度自然會促進私權觀念的增強，從而促進民主政治的進步，這樣才能夠有空間發展自己的民法。可能到那時候我們所有的困惑才能夠全部解決。謝謝大家！（掌聲）楊東副教授：謝謝主持人，謝謝高老師。我今天也是聽了高老師和各位老師的精彩演講收穫頗豐。由於時間的關係，我簡單的談三個感想：整個的一個感想就是民法和民法學者有很大的社會責任感，這一點在中國的法學建設過程中，在這樣一個特殊的時期，在今天高老師的演講中尤其體會到了。這讓我不禁想起了日本明治維新時候各個法典的制定過程，一百多年前的日本和我們現在的狀況是有很多的相似之處的。同時我也感到了我們的民法和民法學者所不能夠承受的社會之重。社會對民法和民法學者的期待可能太重了，因為我們的民法不能夠承載太多民族和國家的負擔。特別在現在中國特殊的政治體制之下，民法的空間實際上是非常有限。在這樣一種情況下，我們可能還是不要太過於苛求我們的民法和民法學者。既然在這種特殊的情況下，民法的作用是如此的有限，那麼先出來一部民法典，讓社會更早的形成一種市民的觀念，也未嘗不可。第二個感受是剛才梅老師所說的，我們是不是就一定要走西方市民社會的這一條道路，是否一定要終極的追求人的解放和合同的自由。由於我們不僅僅有特殊的政治環境，還有中國或者說東亞的特殊的社會歷史文化傳統。在這種雙重的特殊環境下，我們所追求的市場經濟以及市民社會應當是一個怎麼樣的程度？這是需要我們的民法學者，或者說是法學家去思考的問題。第三個感想是既然有這樣的一個背景，按照剛才高老師所說的，要讓政府的行為添加更多私法的色彩，有更多私法上的行為規則，讓公私法相融通。這個問題也是非常複雜的。比如說我研究的國有股的問題，在這個問題上體現了中國改革開發的根本性的矛盾。當時國家很巧妙的通過發行股票，通過股份制改造把老百姓的錢騙了過來，解決了我們國有企業的問題。同時也留下了問題，超過一半的國有股只能放在那裡不能夠幹事情。我們07、08年的股票大跌，和世界經濟形勢沒有太大關係，都是我們自己體制的問題。本來市場狀況很好，但是國有股進來了，就把市場搞的一團糟。國有股就像一個水庫一樣，一開閘下游就一塌糊塗了。在這樣的背景下，究竟應該讓公私法相融合呢？還是應該區分公私法，政府的行為就由行政法去規範，市場經濟里就由私法規範，兩者涇渭分明？還是可以討論的。謝謝大家！（掌聲）周友軍副教授：各位老師各位同學大家晚上好。我實在是不敢評議，一直是高老師的忠實讀者，今天主要來做一個問題聽者。高老師是以敘事的方式為我們展現了民法法典化和社會轉型之間的關係，我覺得是體系很完整，思想很精深，給我很多感觸。我這裡主要談兩點：其一，政府推進型變革到底能夠走多遠。社會變革主要有兩種，一種是政府推進型，一種是社會主導型。我們自改革開放以來實際上是採取了政府推進型的社會變革模式，在這種模式下所導致的必然結果就是大政府與小社會，在這種大政府和小社會的環境下，民法典到底能夠走多遠，我們到底能夠發揮到什麼程度，這是我們每一個民法學者應當思考的問題。今天高老師給我們提出了政府推進型變革還能夠走多遠這樣一個問題，我想這不僅僅是我們民法學者需要思考的問題，也是公法學者，甚至是政治學學者需要共同思考的問題。其二，是法學研究中的自圓其說的問題。其實自圓其說有兩個層次，第一個層次是自設前提的自圓其說，第二個是基本共識基礎上的自圓其說。自設前提基礎上的自圓其說依我來看是轉移了矛盾，因為其探討的焦點從自己的自圓其說轉變成了對全體的探討。高老師今天的研究我認為應該是一個在基本共識基礎上的自圓其說。高老師這裡在基本上達成共識的市場經濟、市民社會、民法法典化等一系列範疇的基礎上形成了自己的一個相對於比較完成的理論體系。我認為這種方式的自圓其說是我們大家應當學習的對象。謝謝大家！（掌聲）吳春岐：今天非常感謝高老師不遠千里從上海來到北京，給我們帶來這這麼一場精彩的演講。同時非常感謝我們的評議老師，以及各位到場的同學。今天的民商法前沿論壇到此結束，謝謝大家！（掌聲）（錄音整理、校對：謝遠揚）