第九章 中國法律文化的現代化

第九章 中國法律文化的現代化

中國法律文化現代化作為中國現代化的一個重要組成部分，對啟動、推進中國現代化的進程具有至關重要的作用；同樣，中國現代化的進程又在呼喚著中國法律文化實現現代化。法律文化現代化的進程是伴隨著社會政治、經濟等方面的現代化同步進行的，一個國家法律文化的優劣強弱就成為影響和制約其現代化成敗的重要因素。現代化的實現有賴於良好的法律秩序的保證作用。而隱藏在法律秩序背後的文化，即浸透和表現了法律公平正義精神的秩序觀念體系，則是支配其生成和運行的靈魂和中樞神經。一個國家的現代化建設必須與該國家民族的法律文化素質相匹配，這是現代化建設取得成功的本質規定和必然要求。把握這一點，對於促進和保證我國現代化建設的持續有序發展至關重要。

第一節 現代化與中國法律文化現代化

一、對現代化和法律文化現代化的理解和認識

現代化理論作為一種廣泛的思潮，發韌於20世紀60年代。現代化理論的目標之一，就是探求不同文化背景下由傳統社會向現代社會轉化的共同特徵，以揭示現代化進程的普遍意義。現代化是以近代工業和科技進步為推動力，實現傳統的農業社會向現代化社會的轉變過程，這一過程表現在政治、經濟、文化、思想及社會制度等各個領域和層面，並引起社會結構和歷史主體的深刻變化。它是對傳統社會的一種歷史性超越。現代化的標誌包括:(l)生產社會化;(2)經濟市場化;(3)城市化;(4)政治民主化與法制化;(5)歷史活動的主體化。現代化是一種具有必然性的文明走向，也是人類發展的一種必然選擇。任何一個國家或民族，無論是主動還是被動，或遲或早都得步入這個軌道。」現代化畢竟是社會現實中的希望之星，是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯一普遍的出路。」的確，「人類社會的發展除現代化之外，還看不到有別的出路。」法律文化是文化的一種具體形態。法律文化作為一種社會規範及價值體系，乃是社會生活本身發展所不可或缺的。法律文化以其特有的形式，標誌著社會文明的發展進程及其階段。一個社會法律文化的形成，是不斷修正其民族習性和法律傳統的過程，也是不斷消化、吸收別國和其他民族的法律文化的過程，而當這一過程與現代先進的法律制度的發展方向趨於一致時，我們稱之為法律文化的現代化。法律文化的現代化是包括法律制度和法律觀念的現代化。法律文化現代化的涵義有三:一是，法律文化現代化在制度層面上意味著一個國家的法律制度充分反映了現代社會生產社會化、經濟市場化的共同要求，能夠對現代社會內部的各種關係給予廣泛的有效的法律調節，實現了法律制度本身的體系配套、內容完善。二是，法律文化現代化在觀念層面上則體現著受外力促進後的創新精神，城市化的進程推動並培育出成熟的市民社會使之成為現代法治的基礎，政治民主化與法治化即憲政的充分實現反映了現代政治文明的所有成果和優秀品質，徹底剔除了愚昧落後甚至野蠻的因素。三是，法律文化現代化是一種最高境界的價值追求，代表著人類前進過程中棄舊圖新的意志和願望。它完全打破了原來文化深層結構中固有的價值觀念和體系，取而代之的是對法律文化適應時代需求而進化的理解和認同。

二、中國現代化的進程呼喚中國法律文化現代化

中國法律文化現代化作為中國現代化的一個重要組成部分對啟動、推進中國現代化的進程具有至關重要的作用，同樣中國現代化的進程又在呼喚著中國法律文化實現現代化。法律文化現代化的進程是伴隨著社會政治、經濟等方面的現代化同步進行的，一個國家的現代化建設，實質上是一場深刻的社會變革。這場社會變革包含兩方面的內容:其一是指實現社會生活的科學化，即建立和實現以現代科學技術為依託的生產生活方式;其二是指實現社會生活的規範化，建立和實現以現代法律文化為底蘊的法治秩序。前者規定後者的基本方向和趨勢，後者又是前者得以順利實現的可靠保障，二者相輔相成。因此，一個國家法律文化的優劣強弱就成為影響和制約其現代化成敗的重要因素。現代化的實現有賴於良好的法律秩序的保證作用。而隱藏在法律秩序背後的文化，即浸透和表現了法律公平正義精神的秩序觀念體系，則是支配其生成和運行的靈魂和中樞神經。一個國家的現代化建設必須與該國家民族的法律文化素質相匹配，這是現代化建設取得成功的本質規定和必然要求。把握這一點，對於促進和保證我國現代化建設的持續有序發展至關重要。

「中國現代化的內層是要改造中國文化的基本前提、基本價值、道德倫范和重要思想。關於這一層，我們的成績最差，而引起的亂子也最大。」縱觀我國的現代化建設，在改革開放和市場經濟建設大潮的推動下，我國正在由落後的傳統社會向著先進的現代社會轉化，生產力獲得了空前的發展，社會生活發生了深刻的變化。然而，勿庸諱言，在我國新舊秩序的轉換過程中，雖然新的法律規章制度紛紛出台，但現實生活中一度存在且在局部範圍內呈蔓延擴大趨勢的失序和混亂狀態依然存在，特別是在經濟生活中屢禁不止、愈演愈烈。諸如索賄受賄、貪污腐化現象以及文化生活中的盜版、盜印、制黃、販黃等現象，嚴重擾亂了我國的市場經濟秩序。甚至社會生活中的一些違法犯罪現象還同各種形式的地方保護主義盤根錯節地交織在一起，使得司法部門對案件的查處、判決和執行困難重重，極大地損害了我國法律秩序的尊嚴和信譽，己經到了非徹底根治不可的地步了。為什麼在我國倡導法治化的今天還會出現諸如此類有法不依的無序狀況且積重難返呢?這確實是耐人尋味的。但深究起來，現代法律文化的缺失和貧乏不能不說是一個極重要的原因。我國的現代化建設與西方發達國家不同，它是在沒有進行法律文化啟蒙的條件下起步的，現行法律制度又大多數是舶來品，這樣，尚未開化的法律文化觀念與頗具現代意味的法律制度就形成了強烈的反差。儘管這些法律秩序本身深刻反映了市場經濟發展的一般規律和要求，並且在西方國家經過實踐證明是行之有效的，但是在西方國家有效的東西，來到中國就不一定有效。人們對正在發生效用的新的法律秩序的尊嚴及其價值缺乏充分的認識，在行為選擇上也因為缺乏自覺的法律文化意識的導引而感到無所適從。其三，我國的法學教育不發達，法學研究方法落後，法學人才匾乏等等，都嚴重影響和妨礙了現代法律文化的生長、發育和傳播。我國的現代化建設是在當代中國改革開放和市場經濟建設條件下展開的。伴隨著改革開放的深入和市場經濟體系的發育成熟，傳統法律文化的樊籬及其賴以產生和存在的基礎必然會被摧毀，並由現代法律文化取而代之。法律文化現代化是中國當代法律文化的必然出路和選擇。

第二節 中國法律文化現代化的內在動因

一、中國法律文化現代化是內源的

社會現代化所遵循的一條中心原則就是:現代化必須是內源的。社會必須從內部發起改革，這是西方社會現代化的根本經驗和途徑，任何外來壓力或者外部的干預不可能有效地實現現代化，這一點也是被許多殖民地國家的發展所證明了的。中國的法律文化的現代化無疑也必須遵循這一原則而進行。中國市場經濟體制的確立、對外開放的加快和深入己經在中國形成了新的社會結構和新型的、與傳統社會大不一致的各種社會關係。這種新的社會結構及在此基礎上形成的新的社會關係對法律提出了全新的要求，法律必須在與傳統社會迥異的社會基礎之上實行自身的擅變，簡而言之就是實現法律文化的現代化。

法律文化的現代化強調內源性是指現代化進程的需要和推進的基本動力來自於社會內部結構的變化，現代化的進程是從社會內部發起的，而不僅僅是外部施加壓力和干預的結果。但這決不是說現代化過程排斥任何外來的影響，在文化隔離中自然進行。事實上，現代社會的發展已經不能允許任何民族遊離於世界文化發展之外。中國法律文化現代化進程一開始就受到了民族競爭的壓力。更為重要的是，中國法律文化的現代化同樣要借鑒人類法律文明的重要成果。不同國家的法律文化的現代化同樣要借鑒人類法律文明的重要成果。不同國家的法律文化必須適應日益發展的國際交往的需要，並且相互影響、相互吸收、相互滲透。換言之，法律文化的現代化進程是內源的，同時又受到很多外部條件的影響。這就決定了中國法律文化在現代化進程中對於西方法律文化的接受是有條件的:一方面是要接受人類法律文明中普遍的、共同的基本原則，另一方面，所接受的這些原則又必須和本民族的文化相互融合。這種融合是一個相當複雜的過程，必然會伴隨著法律文化的衝突和整合，只有通過在廣泛的文化交流中各種文化的衝突、競爭和選擇，才能完成中國法律文化的現代化。但是，這種融合的過程註定是要付出巨大的代價的，倘若不為此付出代價，就要為中國傳統文化付出更大的代價。中國法律文化的現代化的內源性是第一位的，決定了中國法律文化現代化的面貌不同於西方法律文化，同時保持著對西方法律文化的借鑒和吸收，形成具有民族特點的現代法律文化，現代世界法律文明正是以無限豐富個性的民族法律文化的現代化為前提的。但是，必須明確，民族特點的現代法律文化並不意味著是在現代法律文化中注入大量的傳統文化的因素，而必須是對傳統法律文化進行整體性的徹底的變革，任何局部的修修補補都無濟於事。

二、中國法律文化現代化的內在動因

從本質上說，中國法律文化現代化的內在動因體現為當代中國對中國傳統的政治、經濟、文化及其社會深層結構的專制性和腐朽性有著內在的自覺和自省;體現為人的精神的真正解放。

首先，法律文化的現代化是建設社會主義法治國家的必然要求。實行依法治國方略，建設社會主義法治國家，是社會主義制度自我完善的過程。建設現代法治國家必然要以繼承發揚全人類法律文化優秀成果、符合時代要求和人民意願的現代法律文化為其思想基礎與文化資源，必然要求法律文化不斷創新和發展，進而實現法律文化現代化，以適應社會主義法治國家的目標的需要，推進我國的民主法制建設。

其次，法律文化的現代化是社會主義文化自身發展的客觀需要。自從有人類以來，人類就在不斷改進生產生活方式，從原始社會的鑽木取火，到現代新技術革命，從古代單調乏味的生活，發展到今天多姿多彩的生活，各種新技術、新產品不斷湧現。這充分說明人類不斷認識世界、改造世界，在不斷創造人類文化，不斷豐富和繁榮文化的內涵，同時提示了文化自身具有能動性和前進性，有一個從簡單到複雜、低層次到高層次的發展過程。文化的這種能動性和前進性，不僅歷史地決定了法律文化要不斷創新和發展，而且也客觀地決定了法律文化的創新是人類文化自身發展的必然要求。法律文化屬於精神文化的一個組成部分，人類不斷創造物質文化的同時，也在不斷豐富精神文化，並使整個社會向著富強、民主、文明發展。所以，人類社會愈進步，人類文化就會更加發達，法律文化也就愈加發達和繁榮。

第三，法律文化的現代化是人類文明進步的客觀需要。」文明是放大了的文化，是人類最高的文化歸類，人類文化認同的最廣範圍，人類以此與其他物種相區別。」人類社會的發展必然走向文明，只有文明才能充分顯示人類社會發展的終極目標和價值。法治社會是人們追求的理想社會模式，也是人類文明進步的一個標誌。」現代是一個文明的時代，斷然不是一個文化的時代。」所以，法律文化的現代化目的是要實現法治文明，法治文明是度量法律現代化和法治社會程度的標準。在一定程度上講，法律實現了現代化，就達到了法治文明，法治社會的理想目標也就得以實現。」法律現代化的過程，同時也是由文化向文明轉化的過程以及法治化的過程。」

第四，法律文化的現代化是法律發展的國際化的必然要求。當前，經濟全球化的趨勢日益明顯，人類交往、生產、生活國際化的趨勢明顯加速。在這一革命性變革中，法律作為人類社會特有的歷史現象，也不是孤立的，它正面臨一個開放的，國際性的法律發展過程，必然導致不同民族、不同國家、不同地區的法律文化的交流與融合，必將深刻改變和影響人們未來的生活。這有其歷史必然性，主要反映在以下幾個方面:

(l)技術革命的發展，導致人們生產生活的地域限制越來越小，在空間上實現國際化已是不爭事實。(2)經濟迅速發展，導致經濟交往全球化，主要反映在商品生產交換和流通的全球化、金融全球一體化、貿易全球化等方面。(3)資本全球化和市場全球化。(4)民眾意識的全球化。(5)語言、文字等方面的融合。在經濟全球化的發展過程中，必然要求法律發展的國際化，要求法律文化的發展超越國家、民族、地域等時空範圍，實現法律文化的交融與保留、協調與統一。我國法律文化只有在不斷革新和發展的基礎上，才能與法律發展的國際化趨勢相適應。這是由人類社會發展的客觀規律所決定的，是不以人們的意識為轉移的。

三、中國傳統法律文化的消極因素是中國法律文化現代化的主要障礙

根植於封閉保守的自然經濟和封建專制土壤中的中國傳統法律文化，曾經積極地反映並一度能動地作用於封建社會的經濟基礎，在中國歷史上建立過不可磨滅的功勛。雖然中國傳統法律文化作為整體文化形態在當代社會己經不復存在，尤其是作為表層結構的法律機構、法律設施和法律制度也發生了根本性的改變，但是，在中國傳統文化的巨大作用下它的基本精神、基本理念和主要特徵又變換形式積澱於近現代法律文化的深層結構當中，即法律思想，法律價值觀念和行為準則之中，從而成為一種凝固的民族心理定式和價值取向，它潛移默化、無孔不入、且世代相因，無論什麼人都難以逃脫它的濡染，進而變成了我們社會前進的沉重負擔和巨大阻力，是阻礙中國法律文化實現現代化的最重要的原因。通觀中國傳統法律文化，其對中國法律文化現代化的阻礙和消極影響主要表現在以下幾個方面:

1.權力至上傳統對法律至上原則的排斥

以君權為根本標誌的國家權力，在中國古代，可以不受任何限制地、以當權者喜好的方式來行使，法律淪落為君主的玩物，法律是權力的奴僕和附庸。皇帝的心愿和願望就是國家的根本法律，皇帝就是整個國家制度，一切由他一個人決定，整個官僚階層則憑藉其身份優勢，分享著皇帝的權力，從而成為君權的延伸。在這樣的社會裡，皇權至上是最高行為準則，法律己變得可有可無，法律的至高無上性被皇權的絕對神聖性所代替和淹沒。在政治上，一切權力歸皇帝佔有、使用和分配;在經濟上，「普天之下，莫非王土」。以天下財物為自家財物;在思想文化上，皇帝的思想是唯一的合法思想和官方思想，它天然絕對正確和不可置疑，所謂「聖旨「、「聖喻」之類被奉為一個朝代的思想圭泉。這與當今社會中「統一思想「或「把思想統一到……上來」何異?

2.法律工具主義的取向與強調人權與自由原則的現代法治理論形成鮮明的對照

在中國古代社會，法律從來就是作為工具而不是作為一種制度的精神或靈魂出現的。所以被稱為中華法系的中國古代法律，儘管在形式和內容上都己相當完備，從而成為亞洲各國效仿的範本，但究其內涵，不過是相對完備的供統治者使用的工具而已。在這種法律體系中，沒有也不可能有法治的精神，統治者可以法外行事、法外用刑，只要是符合他們當時的統治需要，他們可以把任何統治意志用法的形式表現出來。這種法律工具主義的取向與強調天賦人權和自由競爭兩大原則的現代法治精神是何等的不可調和。

3.有律無法重刑輕民的公法模式與現代法律的平等性和普遍性原則完全相悖

在中國傳統法律文化中，刑法文化的發達可謂世界一流。在古代中國，「法」和「律」都是就刑法而言的，一部中國法制史實際上就是刑法的歷史。更令人深思的是，古代社會出現的民間糾紛，官方竟無一例外是用刑罰手段加以處理，即國家站在至高無上的位置上，用答、杖、徒、流、死之類刑罰的手段處理民間糾紛。現代意義上的民法在中國古代社會從來就沒有出現過，現代民法中的最基本的概念，比如主體平等、契約關係、不告不理、權利與義務對應等都是在近代中國才出現的名詞。中國傳統法律文化中沒有民法傳統，從一定程度上可以說是沒有法治傳統和平等觀念。特別是時至今日，中國連一部現代意義上的《民法典》都尚未頒布出來。

4.泛道德化奪去了法律應有的地位

在中國傳統法律文化中，道德對於法律的介入是廣泛的和普遍的，法律成為道德生活的表現形式，與自然經濟相適應的各種道德信條被大量地納入律條之中，被作為國家意志的法律固定下來。中國傳統法律文化實際上是倫理型的法律文化。在這種傳統的支配下，我們就不難理解，古代最高的政治理想就是希望有「賢明」的君主出世，所以「文景之治」、「貞觀之治」被歷代統治者視為太平盛世而大加讚賞。其實，道德的廣泛入律，恰好就是對君權至上、義務本位、人身依附關係等文化傳統的形式上的支持，這也是中國傳統法律文化走不上現代之路的最大障礙。

5 .禮刑合一的傳統法律習慣造成了等級制度森嚴的惡果

中國古代社會，是一個金字塔式的等級關係極為森嚴的社會。在社會活動和社會交往中，社會主體所憑據的不是自己的才能、智慧和主觀能動性，而是自己的血統、地位、財產多少等等。人與人之間的關係是不平等的，利益是不等價的，與此相適應，在法律上必然是確認不同等級人們的不平等的法律地位。在中國傳統文化中，一切方面都打上等級身份的印記。從飲食、服飾、房舍，到喪葬、祭祀，從婚姻關係、家庭關係，到官吏特權、主奴關係，乃至種族關係，莫不體現了宗法等級關係的性質。古代法制大力維護封建地主貴族的司法特權。從秦朝直至清末，法律制度中無一例外地用法律形式確立等級特權。這也就不難解釋為什麼我們的現實生活中權大於法的思想、特權思想、等級觀念總有市場。

6.義務本位精神完全忽視個人的權利與自由

中國古代經濟，是自給自足的封閉的自然經濟，在這種經濟結構中，人與人的關係只能是一種人身依附關係，法律也是以確認依附關係作為基本的價值目標，正是在這一法律調整的基礎上，形成了以義務本位為特點的傳統法律文化。在這裡，個人的權利意識是極其淡薄的，個人也不存在西方式的超然的絕對權利。並且個人權利的行使是以其義務的充分履行為基本前提的，個人權利缺乏應有的獨立性。反之，以主體來說，義務則是首要的、神聖的、絕對的，它是一種無聲的命令，控制著人們的思想和行為。從某種程度上說這也是我們的現實生活中行政訴訟在強大的行政權利面前顯得不堪一擊的根本原因。

從上述分析我們不難看出中國傳統法律文化觀念與現代市場經濟條件下法律文化所強調的理性、公平、自由、平等、民主、權利至上等觀念存在著多麼大的反差，對我們實現中國法律文化現代化構成了多麼大的障礙。當然我們也不能否認中國傳統法律文化的合理性因素，傳統法律文化畢竟是現代法律文化的歷史根基，現代法律文化也是傳統法律文化的延續。但是，要實現法律文化現代化，對中國傳統法律文化中固有的專制主義、禮治主義、宗族主義等中國傳統文化的毒素就必須予以徹底否定和清算。

四、中國傳統法律文化與現代法律文化的衝突

傳統是一種權威。任何一種法律文化的現代化，都不能脫離於傳統的影響和制約。中國傳統法律文化與現代法律文化存在著很大的衝突和矛盾，成為中國法律文化現代化的嚴重障礙。具體表現為:

第一，在法律心理層面上，中國傳統法律文化占統治地位。總的來說，現今中國仍然承繼著傳統中國遺留下來的一種法律心理，在人們的潛意識和無意識中就會出現遠離法、輕視法、不信任法的現象。這實際上是中國傳統法律文化遺留下來的人們的「忍」、「適應」、「克己」和「中庸」的心理，是中國法律傳統的慣性作用的結果，正如有的學者所言:我們無法把法律傳統同法律心理劃等號，但從法律傳統所具有某些特徵來分析，它與法律心理有著某種內在的天然的聯繫。因此，一個不容忽視的事實是當代中國人的普遍的法律心理仍然徘徊在傳統法律文化的陰影中而未能完全走出。

第二，在法律意識層面上，法律文化的多樣性現狀最為明顯。一是，受中國傳統法律文化的影響，仍然存在著法律的工具主義觀念，道德教化觀念，重調解輕訴訟觀念等，這些觀念至今仍然不同程度地影響人們的行為方式選擇;二是，前蘇聯的法律文化由於社會主義制度上的共性而為新中國所移植、引進和吸收。這種法律文化一方面強化「國家崇拜「的觀念和集體主義精神，另一方面完全吞食了社會主體的個性自由觀念。其對新中國乃至現今中國的影響仍然存在;三是，法律權威還只停留於表面。並不是所有社會成員都已同時具備或已經形成法律意識，現實中，法律的權威至上觀念經常被權大於法、情大於法的觀念所取代，依言不依法、依權不依法和形式上的民主實踐還在大行其道。

第三，在法律思想層面上，當代中國即承繼著傳統社會的法律倫理化的「人治」思想又吸吮著西方的法律權威至上和「良法主治」的「法治」思想以及傳入中國的前蘇聯的「階級鬥爭或階級專政的工具主義」法律思想。但傳入中國的前蘇聯的法律思想由於具有理論上的悲劇性，對當代中國的影響正在衰退。社會主義法律思想的根基並不牢固，仍然只處於社會主義初級階段。不僅如此，法治思想還存在著精英與大眾的分離。總之，中國傳統法律文化在價值取向上與現代法律文化的精神相悖。中國傳統法律文化實質是一種工具主義文化，社會缺乏普遍的正義追求，從這個角度講，傳統法律文化還在消解社會主義法律文化，在抵制和阻礙社會主義法治文化生成。傳統法律文化中的等級觀念和等級秩序追求和現代法律文化的平等觀念和平等秩序追求不相容，對權力的絕對崇拜消解了法律的絕對權威觀念和法律的平等價值。傳統法律文化重情輕理，這和現代法律文化不相容，傳統中國法律文化遺留下來的宗法倫理中的濃厚的血緣關係溶化了冷冰冰的法律規則，溶化了人類普遍的抽象的公平、正義和理性。腳]中國法律文化主體的主體性生成，並非易事。