刑法第306條的理性解讀

刑法第306條的理性解讀

作者:門金玲 日期:2010年06月30日 來源:北京尚權律師事務所網站

摘 要: 刑法第306條是對刑事辯護權的限制和對律師職業的歧視,它被形象地稱為懸在辯護律師頭上的一把達摩克利斯之劍。對比刑法其他相關條文,不難發現刑事辯護在我國遭受立法歧視的現實。刑事辯護沒有空間,究其原因一是因為在中國立法活動被異化為純粹的權力、利益的較量。二是中國缺乏公正對待刑事辯護的土壤:制度上中國不具備彈劾式訴訟構造和正當程序模式;理念上中國沒有真正貫徹無罪推定的原則和人權保障的價值觀念;更深層次的原因是中國缺乏法治文化。

關鍵詞:刑法第306條;辯護律師;立法歧視;成因解析;

Rational Analysis about Article 306 of Criminal Law

Zhang Yuxiang, Men Jinling

(Law School, Peking University, Beijing 100871 China)

Abstract: Article 306 of criminal law indicates restrictions of the right to criminal defense and discriminations to the defense so that it has been likened to the Damocles Sword which threatens to the defending lawyers at any moment. Careful contrast between the article 306 and other related articles shows the defense is subjected to discrimination from legislation in our country. One reason of this situations is legislation has been sheer strife of power and right in China. The other is the factors for treating criminal defense impartially. The accusatorial model of the criminal proceeding structure and the due process model, the ideas of presumption of innocence and protection of human rights and the culture of ruling by law, have not been established in today』s China.

Key words: article 306 of criminal law; the defense; discrimination from legislation; analysis of the reasons

一、問題的提出

順應世界人權保障的洶湧大潮,我國在1996年《刑事訴訟法》修改時,第一次明確規定「未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪」。同時,允許律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人,且罪犯的稱謂在判決前也被改為犯罪嫌疑人、被告人。但是,也正是在這次法律修訂中,第一次規定了有關律師涉及證據的法律責任,其中包括刑事責任。《刑事訴訟法》第38條明確規定:「辯護律師和其他辯護人,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供,不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規定的,應當依法追究法律責任。」同年通過的《律師法》第45條也進一步明確了前述行為的行政後果與刑事後果:「律師提供虛假證據,隱瞞重要事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據、隱瞞重要事實的,由省、自治區、直轄市人民政府司法行政機關吊銷律師執業證書;構成犯罪的,依法追究刑事責任。」及至1997年刑法修訂,上述規定在《刑法》第306條中被確認為罪名:「在刑事訴訟中,辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據,幫助當事人毀滅、偽造證據,威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。」至此,意味著專門以律師為特殊主體打造了一個罪名,在實踐中一般被簡稱為律師偽證罪。[1]

在《刑法》第306條出台以前,律師的執業環境已是險惡,律師因證據問題被追究刑事責任時有發生。在控強辯弱的訴訟結構中,檢控方本來就有著代表國家懲罰犯罪這樣的心理優勢,加上追求部門利益最大化的天然傾向,一旦法庭上控方實體辯論失利或失勢,便利用國家賦予的追訴權力,對律師進行「反擊」,諸如受賄罪、[2]貪污罪、[3]玩忽職守罪、[4]徇私舞弊罪、[5]包庇罪[6]等需要特殊主體才能構成的犯罪,司法實踐中都可以對律師適用,97年《刑法》第306條的出台使得刑事辯護更是成了律師執業的雷區。根據2000年全國律師維權委員會統計的數據,從1995年至2000年,已有122個律師因為種種原因被追究、被起訴、被通緝。[7]而1997年之後,公安機關和檢察機關有了更加方便的借口去打擊辯護律師,來補償其在法庭調查或辯護過程中的劣勢。1997年,被人們稱為中國律師蒙難年,[8]為此,全國律師協會還專門成立了維權委員會。根據2005年最新的全國律師維權委員會的統計數據,從1997年至2005年之間,除去以其他刑法條款追究律師刑事責任的,僅僅因為《刑法》第306條被指控的律師就有112個,[9]而實際的數字遠遠超出這個統計,其中一些省份出於影響問題沒有申報。截止筆者寫稿時止,這些有案可查的案件中除了3起已刑滿釋放,9起尚未結案,其餘絕大部分的處理結果是不構成犯罪而無罪釋放、未立案、不起訴等,還有相當一部分案件不了了之。在如此之多的錯誤追究律師刑事責任的案件中,只有2起是公開向律師道歉並支付了賠償金。[10]《刑法》第306條成了控方進行職業報復的一個絕妙武器:在中國現有的司法體制下,對於公安機關和檢察機關來說,錯誤的追究了律師刑事責任,可以不了了之,但是對於辯護律師來說,經過這樣一個歷程就會不得不告別律師生涯。隨著律師不斷被抓,律師辯護率不斷下降。據統計,2000年在北京有律師5459人,全年辦理刑事案件4300件,人均辦理刑事案件從1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。北京市全年的刑事案件將近5萬件,對比以上數字,律師辯護率不足10%。[11]難怪有人發出「不敢替『刑事犯罪嫌疑人』辯護的中國律師」[12]之慨嘆。《刑法》第306條對律師正常履行辯護職責構成了巨大威脅,成了懸在中國辯護律師頭上的一把達摩克利斯之劍。這條帶有職業歧視性法律規定,創造了兩項世界記錄:一是開創了對律師職務行為單獨治罪之先河,二是我國因此成為世界上律師遭受職業報復最多的國家。

二、一個典型的立法歧視――拷問刑法第306條

在這裡,應該肯定的一個前提是律師因職務活動是有可能或者說應該存在刑事責任的,這一點無論是從律師刑事責任理論的角度分析還是大部分國家的立法及司法實踐都已得到證明,但這並不能當然得出對律師適用特別刑事立法是正當的結論。筆者並不反對律師執業過程中存在刑事責任,問題的關鍵是怎樣規定律師的刑事責任及怎樣追究律師的刑事責任。《刑法》第306條之規定從特殊主體設置、罪狀表述、條文擬制、司法平衡、審判實踐和實施後果上看都是極為失敗的,構成了對律師職業的立法歧視。從辯護的角度,甚至可以說是中國民主法治建設的倒退。

(一) 犯罪特殊主體規定的拷問

根據刑事立法的基本理論,針對某一嚴重危害社會之行為,只有某一特殊主體能實施,其他人不可能實施該行為時,則會對該特殊主體規定專門的刑事條款。反之,如果不是只有某類(基於身份、職業等)人而是所有人都有可能實施該行為,應適用普通刑事條款。我國《刑法》第306條所規定之行為,普通人、公、檢、法及其他國家機關工作人員等都有可能實施,真正在中國的司法實踐中公安、檢察人員更容易實施。並且縱觀世界各國刑法,該條所規定之行為在其他國家均為普通刑事規範。像最為常見的妨害證據罪在日本、德國[13]均為一般主體犯罪,在英美法系的國家中通常也是一般主體犯罪,但可能構成偽證罪的共同犯罪。對於偽證罪,這些國家並不直接針對律師,而是將其與偵查、檢控等司法工作人員同等對待。而在我國卻專門為律師規定了這樣一個條款,其不公正性與職業歧視是顯而易見的。在依法治國剛剛起步的今天,在致力構建對抗式庭審方式的今天,是不是更應該從各種角度加強辯護權,更應該立足於賦予權利而不是限制權利,這樣才能使控辯雙方擁有平等武裝,

(二) 罪狀表述的模糊性和高度不確定性

《刑法》第306條對於罪狀描述使用了「威脅、引誘」,這一表述不具有確切的操作性。所謂威脅,通常的解釋是以將來可能的暴力、名譽損害等對被害人不利的後果為要挾的恐嚇手段。這種「不利後果」在現實中的表現樣態是多種多樣的,並且對於不同的人有著不同的標準,這樣的表述只會造成法律運做過程中解釋的任意性。

所謂「引誘」,更是一個極具彈性、含混、可以變化和延展的語詞。對「引誘」從操作層面界定,除了以金錢、物質利益、美色為手段以外,是否還包括以非金錢、物質利益的其他手段。其中爭論的焦點在何謂「其他非金錢、物質利益的手段」,它與律師在執業過程中詢問證人的技巧之間很難界定出一個清晰的界限,也就是說「引誘」一詞本身沒有一個清晰的邊界。其實「引誘」就可以直接理解為一種詢問證人的技術,這種技術的具體而適當的適用是十分複雜的,不僅在中國,而且在訴訟較為發達的西方國家,在「引誘」的「交叉詢問」等訴訟技術上也沒有明確、統一的界限,要根據具體案件、具體問題、具體訊問方式做出判斷,不能用刑法加以禁止;並且,證言是由證人做出的,而證人是有獨立人格和行為能力的,能夠獨立負責,證人應如實作證,不應該接受「引誘」。《刑法》第306條使用的「引誘」一詞模糊了律師盡責與違法之界限,助長了對律師盡職代理的否定與限制,並構成對律師職業的歧視。

在1998年南京東南律師事務所劉健所涉辯護人妨害作證罪一案中,[14]雙方對事實認定並無多大出入,但對於引誘的含義,控辯雙方具有完全不同的理解。爭論的焦點集中在對於「引誘」的構成需不需要以金錢、物質利益或其他美色等誘餌作為標誌。辯護意見認為:引導性的但並未用利益為誘餌的發問,不屬於引誘;而控方的意見認為:引誘既包括以金錢、物質利益為手段,也包括非金錢、物質利益的其他手段。江蘇省濱海縣人民法院的判決認為:行為人故意採用語言勸導證人改變證言的行為構成辯護人妨害作證罪。顯然這一判決認為引誘不需要採用物質或其他利益手段為誘餌。當然,不容否認的是在司法實踐中律師採用誘導性的設問進行詢問,證人違心地肯定辯護人所設定的事實也有發生,但是要客觀說明證人的違心承認同辯護人的所謂設問方式有著什麼樣的聯繫,是極其困難的,何況證人是在自身的意志決定之下的行為。換言之,在這個問題上是辯護律師的職業使命導致了違法和盡責之間沒有一個可以操作的界限。司法實踐中對於「引誘」的使用成了一個公共的範式:只要證人改變證言(不管是變得更真還是更假)→控方威脅欲追究證人責任(甚至採取強制措施)→證人指認律師有唆使引誘責任→放掉證人抓律師→追訴律師妨害作證罪。通過限制證人人身自由的方式導致其指認律師在司法實踐中已有發生,更有甚者直接在法庭辯論中將律師帶走。黑龍江省齊齊哈爾市帝義律師事務所律師徐建峰案、湖北省立豐律師事務所律師張用江案[15]則更為特殊,兩位律師根本沒有取證或未將取證材料提交法庭,只是證人出庭作證,庭上證言和其以前的證言不一致,就被認為是受到了律師的引誘,從而導致律師獲罪。顯而易見此時真正威脅證人的不是律師,而是公安、檢察人員。

(三)對辯護權的限制和對辯護律師的職業歧視

對比其他刑法條文,《刑法》第306條的規定明顯的傾向是立法者對辯護權的限制和對辯護律師的職業歧視。

對比《刑法》第306條和第307條之規定,雖然二者的處刑都一樣,都是「處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑」。但行為界定的標準,前者明顯低於後者。前者的行為只要「毀滅、偽造、威脅、引誘」就構成,後者包括司法工作人員在內構成妨害作證罪,使用的是「暴力、威脅、賄買、指使」等用語,顯然後者的用語更具有操作性,也更具有主動的意味,在實踐中對於行為人而言容易認定,同時對於其適用範圍也具有一定的限制性,一般不會把所謂的引導性發問包括在內。更為明顯的是關於「幫助當事人毀滅、偽造證據」的行為,《刑法》第306條的規定是一旦構成即處三年以下有期徒刑或者拘役;而刑法307條規定必須是「情節嚴重」的,才構成處三年以下有期徒刑或拘役。對於辯護人來說,構成本款行為如果情節嚴重的,要重判至3年以上7年以下有期徒刑。因此,在這種標準不一的情況下,即使《刑法》第307條第3款規定了「司法工作人員犯前兩款罪的,從重處罰」,由於其基本罪,尤其是「幫助當事人毀滅、偽造證據」的構成標準遠比辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據的構成標準高,而其基本罪的法定刑又遠低於辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據、妨害作證罪的法定刑。比如同樣的情節嚴重的幫助當事人毀滅、偽造證據行為,辯護人、訴訟代理人要被判處3年以上7年以下有期徒刑,而司法工作人員只是在3年以下有期徒刑或者拘役這一幅度內從重處罰。從立法形式上來看,似乎對於司法工作人員的責任有加重的意圖,但實際上是「試圖以這樣的規範設置來掩蓋刑罰配置的不公」。[16]同時,由於立法的缺漏,造成司法工作人員如果直接毀滅證據的,沒有相應的規範予以處置。

對比《刑法》第306條與第247條之適用情況,二者同是與職務有關的犯罪。《刑法》第247條規定:「司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的,處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條(故意傷害罪)、第二百三十二條(故意殺人罪)的規定定罪從重處罰」。簡單歸納《刑法》第247條的規定:(1)行為犯。立法規定此罪是行為犯,即只要實施了刑訊逼供的行為,不管是否造成後果,均應治罪。(2)從重情節。立法規定刑訊逼供行為致人傷殘、死亡的,依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。但司法實踐與立法文本產生了偏離:(1)結果犯。該條在適用時通常以結果犯論,即在偵查人員的刑訊逼供行為造成較為嚴重的後果——致人傷殘、死亡或引起強烈社會影響,檢察機關才會提起公訴。比如被媒體炒得沸沸揚揚的杜培武案中,面對杜培武及其辯護人屢次提出的刑訊逼供問題,無論是檢察機關還是法院都採取了置之不理的態度。而在案件的真兇被抓獲歸案、杜培武被證明無罪後,當地檢察機關很快對該案的兩名主要偵查人員立案、偵查和提起公訴,以追究他們的刑訊逼供責任。[17](2)從重情節的法條虛置。大量的案例還顯示,即便偵查人員的刑訊逼供行為最終造成了嫌疑人、被告人傷殘乃至死亡的嚴重後果,檢察機關也幾乎很少以故意傷害罪或者故意殺人罪對他們提起公訴,通常會以刑訊逼供罪追究他們的刑事責任。最為典型的例證是在盧兆中、李茂坤逼供案中,他們的行為都造成了犯罪嫌疑人傷殘、死亡的後果,但法院最終認定,他們只是構成刑訊逼供罪。[18]與《刑法》第306條規定的所謂律師職務犯罪相比,同樣都是職務犯罪,哪一個犯罪危害性大,顯而易見。[19]為什麼只要實施就構成犯罪的危害很大的刑訊逼供罪,不弄出人命就不處罰,而情節嚴重才構成的律師妨害證據罪,只要實施就予以追究呢?筆者認為在這個問題的背後隱藏的是公權力和私權力的博弈。司法機關掌握的是生殺予奪的公權,律師僅代表民間,是私權,在中國沒有經歷資產階級啟蒙時代的自由主義思想的發展,相反,政治及意識形態上深受前蘇聯體制的影響,在個人與國家的關係上堅持個人利益要無條件服從國家利益。隨著世界人權保障運動的高漲,當今時代的主題更為關注公民民主權利的實現,我國政府也與時俱進的提出了「以人為本」的治國方略,當律師代表公民與國家「對抗」時,一個國家是否能寬容到允許把自己手中的權力交給一個老百姓,尤其是交給一個有證據被指控為罪犯的人的代理人或辯護人來行使,可以成為一個國家民主程度的標誌。如果繼續允許公權力膨脹,私權力被限制,只怕我們離法治國家的目標會越來越遠。

(四)《刑法》第306條的設置存在嚴重的立法技術缺陷

該條將律師關於證據之刑事責任限定在三個方面:(1)毀滅、偽造證據;(2)幫助當事人毀滅、偽造證據;(3)威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。這些行為方式除引誘證人改變證言外,在刑事訴訟法、刑法中均已有規定。《刑事訴訟法》第45條第3款規定:凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的,無論屬於何方,必須受法律追究。《刑法》第307條規定,以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的,幫助當事人毀滅、偽造證據,情節嚴重的,應該追究刑事責任。十分明顯,306條規定之內容,除「引誘證人改變證言」外在307條中都已做了規定,而引誘證人改變證言在上一節已經論述了它的不合理性。而且,《刑法》第306條並未規定以暴力手段致使證人改變證言的行為,那麼,司法實踐中遇有辯護人、訴訟代理人對證人進行現實的暴力侵害致使其改變證言或作偽證的應如何適用?實際上,這種情況被《刑法》307條所包括,即「以暴力、威脅、賄買」等方法妨害作證,應當按照《刑法》第307條第一款規定的一般主體妨害作證罪論處。因此,從立法技術上講,306條之規定確實是不必要的。

(五)司法實踐中被濫用帶來惡果

《刑法》第306條在司法實踐中已經被普遍濫用,特別是引誘證人改變證言之規定,極易被利用作為報復律師的工具,導致律師冤獄橫生,助長職業報復,惡化控辯雙方正常關係。被稱作「律師蒙難年」的1997可以舉出一長串的例子:河南省信陽地區金譽律師事務所鄭永軍和熊庭富律師、福建省南平市湛廬律師事務所宋金標律師、湖南省岳陽市雲夢律師事務所劉正清律師、黑龍江律師王一冰、湖南律師羅光佑、山西律師付愛勤、以及隨後年份里的遼寧律師宋葆輝、浙江律師張耀喜、河南律師李奎生、浙江律師徐向軍等[20]。這些律師幾乎都是以同樣的模式被追訴入獄:受當事人委託調查取證,證人之證言與偵查、公安機關所取之證言不同。後者重新傳喚證人再取證,結果證人說受到律師誘使或者偵查、公訴機關認為證人受到誘使,因而追究律師責任。最終的結果大多是或者由法院判決律師無罪,或者公安、檢察機關撤回起訴或撤案。[21]可嘆正在成長中的中國律師隊伍不僅要為自己職業之權利而鬥爭,而且要為自身之安全而鬥爭。依《刑法》第306條律師被追究的錯案率高達50%,[22]考慮到另外一些因證據不足而遠遠超過了偵查、起訴期限的案件,這個比例高達80%,這一結果觸目驚心。《刑法》306條的出台及在實踐中的適用極大的挫傷了廣大律師承辦刑事案件的積極性與信心,一度使我國司法活動中刑事辯護率下降。

總之,《刑法》第306條不僅存在立法技術上的缺陷,而且存在實質的危害,它直接違背了刑事訴訟之公正目的,違背了律師工作的基本規律,在司法實踐中造成一系列的惡果。無論從哪個角度上講,306條應該被迅速廢止,以期建立良好的刑事辯護環境與氛圍。

三、關於《刑法》第306條的追問

(一) 立法是民意的表達抑或部門利益的爭鬥?

《刑法》第306條在醞釀階段就在公安、檢察機關為一方,律師、法學專家為一方的兩大陣營中引起極大的爭議。對於公安、檢察機關一方來說,原本廢除收容審查制度、免予起訴制度,就直接影響了公安、檢察的權力,動搖了其傳統的工作模式。而成為大多數人共識的律師提前介入,更是直接影響到公安、檢察機關偵查權的行使。偵查活動歷來是一個神秘的領域,外人不能涉足。當允許律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人時,整個偵查體系受到了衝擊,特別是以口供為中心的傳統偵查模式受到衝擊。使犯罪嫌疑人長期孤立無援地面對審訊者,沒有任何外人,沒有任何信息,這種精神壓力,以及普遍存在的刑訊逼供,往往是拿到口供的最好的審訊手段。當允許律師在這個階段會見犯罪嫌疑人時這種方式被動搖了,更不用說刑訊逼供也變得不方便了。因此,允許律師提前介入招來了公安、檢察機關以律師可能串供為理由的強烈反對。在這場擁有強大資源的公安、檢察機關和力量弱小的律師、法學家的較量中,當然是後者敗下陣來,《刑法》第306條的出現昭示了辯護權的正當性、被告人權利保障的正當性在權力意識面前被犧牲。還有上述對於引誘的解釋,或者說對其範圍的擴張抑或限制,實際上只不過是對本罪處罰範圍的認定,完全可以通過司法解釋給出一個具有明確操作性的界定,但爭論之所以是如此激烈,是因為「這種語義不清之爭實際是發生在這個語詞之外但與語詞相關的一個社會利益之爭。」[23] 因此透過《刑法》第306條的出台,不難發現在中國一個需要引起關注的是現象:本來是體現民意的立法活動已經演繹成了各部門之間利益爭鬥。

(二) 《刑法》第306條為什麼能夠暢通無阻?

司法實踐中為什麼會出現動輒使用《刑法》第306條追訴律師,而就實際的處理結果來看,大部分都是律師無罪。整個偵控方的行為為什麼可以如此恣意妄為,除了實體法賦予公安、檢察機關手中的利器外,恐怕更為重要的是程序上的暢通無阻。中國的司法工作者的腦海里缺乏程序正義的理念,更不要說程序性的思維方式了。如果說實體上的東西可以通過司法解釋加以明確的話,律師偽證罪最大的問題還在於程序上的失控:允許作為控方的公安機關和檢察機關,而且就是原辦理律師所代理案件的公安人員或檢察人員,隨時可以根據《刑法》第306條追究律師的刑事責任。更有甚者,可以直接從辯護席上由承辦本案的控方——公安機關或檢察機關將律師銬走。

(三) 面對赤裸裸的職業報復,法官為什麼沉默?

首先,在中國的法庭上,檢察官為了追求控訴的成功,對於那些做出了不利於指控犯罪的證言的證人,可以直接採取「補充偵查措施」,在剝奪其人身自由的情況下,迫使其改變證言;如果發現證人改變證言之前,辯護律師曾經接觸過證人的話,便放掉證人,對辯護律師採取強制措施,並啟動立案偵查和公訴程序。而此時,中國的法官在既是控訴者,又是法律的監督者的檢察機關面前顯得如此的弱小,這種與案件存在的過於明顯的利害關係,使得法官不可能保持最起碼的中立性和超然性。「沒有中立裁判者的存在和發揮作用,刑事辯護的空間幾乎是不存在的,甚至律師本身也是極不安全的」。[24]因此,不難理解此時的刑事法官對於檢察官的行為一般都是置若罔聞。其次,一個更為重要的原因,基於傳統的影響,中國的絕大多數刑事法官在自己的角色定位上都將發現犯罪、揭露犯罪和懲罰犯罪作為自己的職業目標,並竭力在審判階段防止有罪的被告人逃脫法網。這樣的理念使得法官勢必對辯護律師的存在持一種敵視態度,自然對於法庭上出現的律師被追究保持沉默就可以理解了。

四、刑事辯護遭歧視和限制的成因解析

科學的任務在於透過現象探究事物的本質,尋因究果。尋找上述問題的答案,不難發現在中國使得刑事辯護窒息的真正原因在於立法之外 。

從立法的過程審視,在中國一部法律的出台實際上是各部門利益的協調,這樣的立法很難說在多大程度上體現了民意。而且在公檢法司系列中,司法行政永遠處於弱小的地位,律師體制改革以後,律師遊離在司法行政的邊緣,更是無權無勢的弱勢群體,因而限制或是犧牲律師的權利以擴張公檢法的權力,乃至《刑法》第306條這樣的怪胎出台就不足為奇了。 略過《刑法》第306條,依然是觸目驚心的辯護律師遭迫害的現實,揭示出在中國刑事辯護沒有存在的空間。

以訴訟構造為視角,在彈劾式訴訟中,控辯雙方是平等的,有一個中立的裁判者。控辯雙方可以互相辯論,由此發展出律師辯護制度。而糾問式訴訟中,國家在追究犯罪方面職權的加強,控審合一,被指控人只是被審訊的對象,有罪與無罪或者罪重與罪輕,全憑法官發落與裁斷,因此,辯護職能就沒有存在的餘地。糾問式訴訟所要作的是竭力防止因尊重個人權利而不能確保對犯罪人進行追究的情形的發生,因此,在這種訴訟構造中,辯護權基本上被犧牲殆盡。從古至今,我國一直沿用了糾問式的訴訟構造。雖然面臨來自國際社會人權保障的巨大壓力和國內建立民主司法體制的渴求,我國曾轟轟烈烈的進行了刑事審判方式改革,但結果是舊痼未去又添新疾。[25]因此,當國家權力膨脹到幾乎不受限制的追究被告人、律師的責任的時候,改變遊戲規則已經無法起到真正的作用。即使取消了《刑法》第306條,律師受到職業報復的情形仍然會存在。

以訴訟價值為視角,正當程序模式將個人權利置於效益之上,主要的考慮是防止無辜者被宣告有罪。人權保障的價值理念要求防止所有公民不受非法侵害。之所以在國際社會能夠形成洶湧澎湃的被告人權利保障的浪潮,是因為被告人面臨的是強大的國家機器。因此,正當程序模式更為注重律師辯護權的行使,將其視為刑事訴訟的重要組成部分。世界著名法學大師孟德斯鳩有一句名言:權力一旦失去制約,就很容易被濫用,如何有效防止政府權力濫用,如何有效制約國家權力的膨脹,一直是現代法治國家追求的目標。與之相對應的犯罪控制模式其訴訟價值取向是社會效益,強調有效地懲治犯罪。在這種情況下,律師的刑事辯護職能就成為對迅速處理案件的一種障礙。對照我國的訴訟價值取向顯然是後者,我國的司法工作人員甚至還殘留著一些更為極端的意識,那就是將律師辯護看作是對控制犯罪的一種障礙。在中國現行的司法體制下,沒有一個中立的、獨立的和有權威的司法機構的存在,警察、檢察官獲得較好職業前景的必經之路又是破案和勝訴,而辯護律師的存在及其刑事辯護活動本身,事實上成為他們實現這一目標的最大障礙。實踐中甚至在警察和檢察官中存在著對律師的歧視,這種司法環境下,律師遭到職業報復便是很自然的事了。在一位蒙冤律師找檢察院申訴為什麼被辯護的被告人被法官宣告無罪,而自己卻被以包庇罪免於起訴時,檢察官做了絕妙的回答:「正由於你的包庇,法院才判了無罪。」[26]可見,今天的中國,刑事辯護最大的悲哀不僅是來自公眾的誤解,更是來自公安機關和檢察機關的排斥。

以制度建構的基礎為視角,從被告人的辯解原則到辯護人的辯護制度都是以無罪推定原則為基礎的。無罪推定原則假定被告人在法官判決有罪之前是無罪的,因而確立了被告人的訴訟主體的法律地位,也為刑事辯護奠定了基礎。按照無罪推定的邏輯,無罪是不需要證明的,證明有罪的責任是由控方承擔,辯護權則只是一種防禦性質,旨在對抗控訴方的指控、抵消其指控效果。而在我國的很多判決書中,法官都是這樣回應被告人的無罪辯護意見:「被告人所提出的……無罪辯護意見,由於沒有事實和證據支持,因此不能成立,本院不予採納。」[27]很顯然,法庭變相的將承擔證明無罪的責任轉嫁給了被告人。有罪推定理念下的刑事訴訟制度中,被告人不是刑事訴訟的主體而是刑事訴訟的客體,處於被刑訊的對象的地位。在無罪推定理念下的刑事訴訟制度中,被指控人不僅不能被拷問,而且他應當有權利申辯,包括有權利聘請律師進行辯護。在我國長久以來的有罪推定歷史使得無罪推定只是一個宣言式規定,司法實踐中的偵查中心主義,使得一個案件在偵查終結就實際上意味著一個人的有罪定論,更常見的是在中國的司法實踐中經常緊跟著偵查終結的是公安機關的慶功大會。一個人一經被指控犯罪,就被認為是事實上的罪犯,這樣的思維定勢使得公安、檢察機關很難接受辯護律師的出現,總認為律師是在為「壞人」說話,是對偵查權力的侵犯。這種意識的衝突外化為現實的對抗,註定了辯護律師被當作職業對手被打擊的命運。偵查中心主義的延伸將法庭審判演變為對偵查、公訴結論的確認,在這樣法庭審判程序中哪來律師辯護的空間呢。

從傳統文化的視角審視,中國深受儒家思想的影響,古老的中華民族對道德的崇尚和運用曾經令世人無比讚歎,人治的火花也曾輝映了一個泱泱大國的輝煌。但是在人類走過專制與蒙昧,迎來民主與文明的今天,法律以及法治對人們社會生活的影響及其在社會生活中的作用日益凸顯,不可逆轉。當前在中國律師的遭遇背後暗藏的首先是一種文化衝突,即法治文化與人治文化的衝突。這些意識形態領域的東西由於自身所具有的相對獨立性,即使在支撐決定它的社會存在消失了,而被決定的社會意識還會在很長一個時期存在。因此,有時消滅落後的社會意識比起推動社會存在的發展更為艱難也更值得我們關注,當前學者應該關注中國傳統法律文化現代化轉型問題,它已經成為束縛我國司法體制改革的重要因素。如果說文革十年間法治的淪陷是對律師職業的一種政治摧殘,那麼《刑法》第306條的實施,大量律師蒙冤則是對律師職業的一種司法摧殘。雖然這種摧殘打著司法的名義,但其本質仍然源於對法治的輕蔑。傳統的人治文化導致的對法治的輕蔑在實踐中以各種樣態存在,並支配著人們的行為方式,潛規則更是其眾多表現形式中最具代表性的一種。縱觀歷史在中國真正支配官吏集團行為的東西,更大程度上是非常現實的利害計算。這種利害計算的結果和趨利避害抉擇的反覆出現和長期穩定性,構成了一套潛在的規矩,形成了許多本集團內部在打交道的時候長期遵循的潛規則,這是一些未必成文卻在現實中真正具有約束力的規矩。在中國刑事司法制度中,「公檢法三機關」更是奉行著一些存在於正式法律制度之外的潛規則。陳瑞華教授在他的《程序性制裁理論》一書中,詳細的總結了存在於中國刑事司法中的十七個潛規則,並尖銳的指出:這些潛規則具有極為旺盛的生命力,並在長時間內較為穩定地存在著,很難隨著刑事訴訟法的修改甚至司法制度的改革而發生根本的變化。在通常情況下,立法者對刑事訴訟規則所作的正式修改,雖可能對這些潛規則產生一時的衝擊力,卻無法對其根基形成任何動搖效果。甚至在「修改規則」的高潮過去以後,那些原本就存在的潛規則還會因為曾經成功地抵制了侵襲而具有了更強的「免疫力」,從而以一種新的形式顯現出來。只要這些潛規則繼續存在於中國的刑事司法實踐中,那麼,任憑中國未來發生怎樣的司法改革,也任憑立法者對刑事訴訟法作怎樣的修改,這種刑事司法制度都不會從根本上發生任何改變。[28]也正是由於有這種潛規則的存在,才構成了對律師職業報復的悲哀。

結語

在上述討論中,通過個案筆者考察了《刑法》第306條對律師辯護的立法歧視及在司法實踐中的濫用,分析了在我國向依法治國邁進的過程中,出現對辯護律師的職業歧視、對刑事辯護的限制和誤解的背後動因。在這個問題上需要我們理性的分析與思考的是在我國當前的法律話語體系及環境下,如何用世界的眼光來看待中國的問題,[29]需要進一步深化研究的是如何在我國本土資源的基礎上建構一種新的良好的知識體系和制度範式,我國的司法改革實際上同時也是一個司法土壤改良的過程。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 作者簡介:門金玲(1969-),女,北京大學法學院2005級訴訟法學博士研究生,研究方向:刑事訴訟法。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] 刑法第306條之罪名,司法解釋確定為:辯護人,訴訟代理人毀滅、偽造證據、妨害作證罪,但在現實生活中,由於一般情況下做辯護人的都是律師,涉嫌該罪的也都是律師,一般都簡稱為律師偽證罪,以區別於其他偽證罪。

[2] 上海廣益律師事務所曾雲、湖南律師劉景湘被起訴受賄罪在上海乃至全國都沸沸揚揚,最終曾雲以被宣告無罪而落下帷幕。湖南律師劉景湘被免予起訴。詳見《百姓信報》2000年6月20日

[3] 江蘇省常州市原第五律師事務所主任律師陸建中、黑龍江省哈爾濱市太平律師事務所主任孫少波、四川省彭山縣律達律師事務所原副主任律師塗建國等均被以貪污罪起訴,最終法院都未予認定。詳見中華全國律師協會《維權案件統計》,2000年5月、參見中華全國律師協會刑事業務委員會資料、2000年4月25日6月16日6月20日《百姓信報》、《法制日報》1999年4月26日;《中國律師》2000年第12期,第35-36頁。

[4] 轟動全國的彭傑案最終以二審不構成玩忽職守罪而告終。參見《中國律師》1998年第12期。

[5] 山東臨沂銀光律師事務所李學啟、山西省大同市第三律師事務所律師付愛勤均曾被指控徇私舞弊罪,後被證明無罪。參見中華全國律師協會刑事業務委員會資料。

[6] 筆者統計了16個案例,其中12個被宣判無罪,4個也一直在申訴中

[7] 參見陳興良:《法治的使命》,法律出版社2001年版,第299頁。

[8] 參見王麗:《律師刑事責任比較研究》,法律出版社2002年版,第2 頁。

[9] 截至筆者寫稿時,這是24個省上報的數字,其中有六個省尚未統計出來。參見中華全國律師協會刑事業務委員會資料

[10] 河南省金譽律師事務所律師鄭永軍、熊庭富涉嫌偽證案,檢察院最終向兩位律師公開道歉並支付了賠償金。參見中華全國律師協會刑事業務委員會資料。

[11] 參見陳興良:《為辯護權辯護》,載於《訴訟法學、司法制度》,人民大學複印資料, 2004年第5期,第12頁。

[12] 參見胡盈盈、端木正陽:《不敢替『刑事犯罪嫌疑人』辯護的中國辯護律師》,載《中國律師》2002年第3期。

[13] 日本《刑法》第104條:「隱滅、偽造或者變造有關他人刑事案件的證據,或者使用偽造、變造的證據的,處2年以下懲役或者20萬以下自由刑或罰金」。德國《刑法》第160條規定:「誘騙他人做虛偽宣誓的,處2年以下自由刑或罰金。」參見王麗:《律師刑事責任比較研究》,法律出版社2002年版,第125頁。

[14] 參見陳穎春:《青年律師,作繭自縛》,載《律師世界》1999年第1期。浙江衢州常耀喜涉嫌辯護人妨害作證案有著同樣的爭論和同樣的認定。參見鄭越華:《律師否認誘導偽證》,載《百姓信報》2000年5月23日

[15] 參見《全國律師協會簡報》第24期,2000年11月14日;中華全國律師協會刑事業務委員會資料。

[16] 參見王麗:《律師刑事責任比較研究》,法律出版社 2002年版, 第167頁

[17] 參見陳瑞華:《程序性制裁理論》,中國法制出版社 2005年版,第331頁

[18] 參見陳瑞華:《程序性制裁理論》,中國法制出版社 2005年版,第331頁

[19] 鑒於司法實踐中屢屢出現刑訊逼供的惡性事件卻極少進入法律程序,造成極大的危害。2006年7月最高人民檢察院出台了關於刑訊逼供立案標準的8種情形的司法解釋,且不說對這8種情形的界定是否合理,如果司法工作人員在犯罪嫌疑人、被告人的人權保障問題上不轉變理念、相關的配套制度不建立,僅僅從法條層面做一些規定是無濟於事的。

[20] 參見中華全國律師協會刑事業務委員會資料。

[21] 參見王麗:《律師刑事責任比較研究》,法律出版社2002年版, 第15頁。

[22] 參見《全國律協維權案件統計表》,2000年5月。

[23] 參見蘇力:《解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問》,載梁治平主編:《法律解釋問題》,法律出版社1998年版,第37頁。

[24] 參見陳瑞華:《程序性制裁理論》,中國法制出版社2005年版,第56頁

[25] 改革之後的法庭審判:法官依然不能超然中立,庭審依然流於形式,由於庭前檢察機關不再全案移送,辯護律師的閱卷範圍反倒縮小,導致辯護功能的減弱。

[26] 參見陳興良:《為辯護權辯護》,載於《訴訟法學、司法制度》,人民大學複印資料, 2004年第5期,第15頁。

[27] 參見陳瑞華:《程序性制裁理論》,中國法制出版社2005年版,第58頁

[28] 參見陳瑞華:《程序性制裁理論》,中國法制出版社2005年版,第53頁。

[29] 參見陳瑞華:《問題與主義之間---刑事訴訟基本問題研究》序言,中國人民大學出版社2003年版, 第1頁。

推薦閱讀:

如何區分爆炸罪與故意殺人罪?
有人得知别人欲谋杀自己,悄悄替换了自己和另外一人的位置,导致另外一人被害,是否应承担罪责?
童大煥:刑法應廢止「巨額財產來源不明罪」(東方早報 2008-8-26)
公安局想扣留取保候審保證金,如何對敵?
【規範整理】尋釁滋事罪刑法規範匯總

TAG:刑法 | 理性 | 解讀 |