西風：禮與法：中華法系的結構特點【學術中國人文論壇：第6期】

禮與法：中華法系的結構特點　　主講：落日西風 　　論題：禮與法：中華法系的結構特點　　講所：學術中國：史哲博士群　　時間：2012年10月14日星期天，20點——24日點　　主講：西風　　本次講的是一個法律史的問題，主要是個觀念問題，是我2006年左右的研究對象，論文發在《華東政法大學學報》禮、政、刑之鼎分：中國古代法體系結構新論。　　現在已經多年不研究，中國政法大學每年的法律史研究總結曾經用數行筆墨推薦這篇文章，但我現在回頭看，還是有很多問題的，主因不是觀點問題，而是材料問題，限於當時學識，有很多有利的材料沒用上。今天我不完全按照論文講，暗現在的理解，講到哪裡算哪裡。　　講座內容是一個對中國古代法的構成如何理解的問題，這個問題在哲學界、史學界的可能不會又大的爭論，但在法學界、法律史學界爭論很大，涉及到怎樣理解中國法律傳統的問題。　　大家知道，近代以來，我們的學科以西方標準劃分，，以西解中，以西格中，就是把中國的事實塞進西方的格子，如果塞不進去呢?中國相關的事實求失去了學科上的合法性（資格），法學界受此影響尤其深，法學即不像科學那樣有公共性、客觀性，又不像文史那樣有獨立性，它是思想-事實-實踐三者互動的。　　近代以來，中國的法律史斷裂了，不論是社會主義的還是資本主義的，與中國古代法差異都非常之大　　我從現代的和西方的歷史上總結出了法律的定義、法律的一斑特徵，不符合它的就不演算法律，這樣一看中國古代，壞了，中國古代沒有法律，或者只有刑法。　　中國古代法在法律學界是由法律史這個二級學科來研究的，古人對法律體系亦有所論述，但因缺少其他類型的法律體系作為參照，其所論較少清晰性。　　近代以來，隨著西學的傳入，法學家開始以西方的學科體系為參照來建立中國古代法律史學科，其開創性的作者是梁啟超和楊鴻烈。　　梁的史學觀是完全不同於古人立場的新史學觀，是以當時西方社會為標準的普遍主義的史學觀，這在當時的歷史條件下是可以理解的。於是，在梁的筆下，中國古代成文法被整理進了西方法律學說的理論框架之下和術語之中。　　梁的體例具有開創性和示範作用，楊鴻烈承接梁啟超，按新史學的方法寫了《中國法律發達史》，均按朝代分章敘述，將各朝之相關史料按現代法典體例制分別彙集在一個多級條目之下。以唐朝為例，標準的條目體例是：概述；法典；法院編製（分中央、地方兩部）；刑法總則（分法例、犯罪、刑名、刑之適用、刑之執行、刑之赦免等）；刑法分則（以下分述各種罪名）；民法，下分人之法（行為能力、身份、婚姻、承繼、養子）、物之法（所有權、債權法）。這顯然沒有按唐律本身的體系來編排。　　大家可以參看一下唐律的目錄，完全不一樣　　故唐律疏議目錄，一、名例（相當於刑法總則）。卷第一名例　凡七條　　笞刑五 　　杖刑五 　　徒刑五 　　流刑三 　　死刑二 　　十惡 　　一曰謀反 　　二曰謀大逆 　　三曰謀叛 　　……　　十曰內亂 　　八議 　　一曰議親 　　……　　八曰議賓 　　卷第二名例　凡一十一條　　八議者（議章） 　　皇太子妃（請章） 　　…….　　無官犯罪 　　官當 　　卷第三名例　凡一十條　　免官 　　免所居官 　　除免官當敘法 　　目錄太詳細，我下面只貼一級目錄　　第二篇《衛禁律》，主要是關於保護皇帝人身安全、國家主權與邊境安全； 第三篇《職制律》，主要是關於國家機關官員的設置、選任、職守以及懲治貪官枉法等；第四篇《戶婚律》，主要是關於戶 籍、土地、賦役、婚姻、家庭等，以保證國家賦役來源和維護封建婚姻家庭關係； 第五篇《廄庫律》，主要是關於飼養牲畜、庫藏管理，保護官有資財不受侵犯； 第六篇《擅興律》，主要是關於兵士徵集、軍隊調動、將帥職守、軍需供應、擅自興建和徵發徭役等，以確保軍權掌握在皇帝手中，並控制勞役徵發，緩和社會矛盾； 第七篇《賊盜律》，主要是關於嚴刑鎮壓蓄意推翻封建政權，打擊其他嚴重犯罪，保護公私財產不受侵犯； 第八篇《斗訟律》，主要是關於懲治鬥毆和維護封建的訴訟制度； 第九篇《詐偽律》，主要是關於打擊欺詐、騙人的犯罪行為，維護封建社會秩序； 第十篇《雜 律》，反不屬於其他「分則」篇的都在此規定； 第十一篇《捕亡律》，主要是關於追捕逃犯和兵士、丁役、官奴婢逃亡，以保證封越國家兵役和徭役徵發和社會安全； 第十二篇《斷獄律》，主要是關於審訊、判決、執行和監獄管理。　　這是直接從網上盪下來的，大致準確。可以看到，是篇刑律，唐律杯看成中華法系的代表作，後代王朝的法律大不出此，日本、朝鮮、越南的古代法也是模仿唐律的　　如果以唐V了為中華法系的主要代表，排斥其他不一樣的，那麼中華法系就算是刑法法系。　　解放後大陸法律史研究者大都堅持馬克思主義的歷史觀和法律觀，其雖較早期的西方中心主義有較大的開放性，但仍對中國本土的特殊性考慮不足，有套用西法體例之嫌。這方面台灣學者表現的就更為極端，如戴炎輝的《中國法制史》，該書共分五篇，分別為法源史、刑事法史、訴訟法史、身份法史和財產法史，看篇目便知道這完全是用了現代法典編撰的體例寫法律史。 　　問題是：一、刑法是保護社會關係的極端形式，它主要規定處罰，而罰則是第二級的規範手段，在罰之前，必須先有一個規範系統（第一級的法律）。也就是說，你得先有一個規定，有個行為規範，規定人不許作什麼、不許侵犯什麼，然後，有人觸犯了這些規範，你才能動用刑法（法則系統）來懲罰。　　如果你沒有第一級的規範系統，哪來的第二級的罰則系統？　　皮質不存，毛將焉附？　　下面我們看，中國古代有沒有這個第一級的規範系統，它的表現形式是什麼？　　回答是：有，它的主要表現方式是「禮」，還有政令（令、格、式）。古代人說法律時說的就是律令格式，但是現代人把令格式和更重要的禮都排斥在法律範圍之外了，這種立場註定了不能真實面對中國古代法，不能正確理解中國古代法　　為什麼禮令格式都被現代學者排除在法律之外呢？　　答案是：它們不符合法律的定義（法律的嚴格形式特徵），現代法學純粹法學牌之類的派別對法律的形式特徵要求的很細，社會法學派可以把禮看成法，但很邊緣化。　　前面這一段講的就是當今主流法學不把禮看成法，永嚴格的現代法形式特徵衡量中國法律傳統，其結果是：中國古代只有任性的統治和野蠻的刑法。　　這一段大家有什麼問題嗎？　　長弓：倫理西哲：有啊，禮具有什麼特徵能被稱為法呢？禮是一種規則，這個沒錯。比如孝道，也算是禮吧，但是兒子對父母的孝順方式就多種多樣，這和法就不一樣了吧　　西風宋明理學：這正是下面要講的問題　　艅艎：先秦史：中國古代從堯舜時就有法吧，舜作為理正，尚書有洪範篇，我認為還有周代盟誓也可作為約束雙方的法，中國古代的法應該叫做法令，與現今的法律有區別。楚國——包山楚簡；秦國——雲夢秦簡；漢——二年律令，這些法都被保留下來　　長弓：倫理西哲：法是肯定有了，現在是說禮與法的問題　　西風宋明理學：果然，在法的範圍方面，史學者比法學者更容易認同古代各種法的形式。原因大概在於文史哲學者沒有收到法學者的嚴格形式主義法學思維的污染　　洪範九疇：先秦：法學者處於接軌場景中，史學 思想史角度 都容易作此認同　　西風宋明理學：好，下面我門講禮為什麼是法　　長弓：倫理西哲：法律肯定是有形式的，而且重視程序，並且具有形式上的正義，這個是關鍵，禮為什麼被稱為法　　洪範九疇：先秦：西風有沒有從秩序史的角度，來審視該問題啊？秩序這個視角，我覺得可以包容這些爭議　　艅艎：先秦史：因為禮約束了人們的行為，戰國的變法家完善了法，應該如同漢摩拉比法典　　長弓：倫理西哲：禮肯定是個約束性的規範了，法律是明文規定，禮就是約定俗稱的傳統了　　洪範九疇：先秦：規範意涵太窄了，還是秩序比較好。沃格林有從秩序的角度對西方社會及文化史進行過詮釋　　西風宋明理學：拋開嚴格定義，我們換個角度，從法的功能、禮的功能、法調整的對象、禮調整的對象、法所指的對象域禮所指的對象、古代人的禮法觀等幾個方面說明禮為什麼是法　　西風宋明理學：廣義的法則泛指秩序規則，包括禮、政、刑三方面的內容，中國古代法在起源時就有禮、政、刑齊頭並進之勢。　　從語源學上來看，古人將「法」作為一個法律術語，剛開始指的就是刑法。《周書?呂刑》回憶上古的歷史時說：「苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。」；《易經?蒙卦》之象辭曰：「『利用刑人』，以正法也」，這裡法有了普遍正義的含義。《禮記》中已經「法」、「治」連用，「然則先王之為樂也，以法治也」 [3]（禮記?樂記)，又曰：「故天子適諸侯，必舍其祖廟，而不以禮籍入，是謂天子壞法亂紀」，[3]（禮記?禮運)這裡的法已經完全是廣義上的法了。我們看到，法字在中國古代，開始確實狹義地指刑，後來則逐漸擴大的廣義的規則，禮也在其中，從語言學上來看，狹義的法與律、刑為一意，本文以刑字統稱之，廣義的法則包括一切有強制力的秩序規範。　　李希言：儒學：還是不要把禮和法硬弄到一起去好 中國的禮法體系完全可以單獨說，這是硬套了　　長弓：倫理西哲：從效果來看，的確有相似的地方，都是一種約束性的規範，起碼禮與法都是約束性的規範，廣義的法則包括一切有強制力的秩序規範　　艅艎：先秦史：古代法律 叫做 笵，從竹，說明法律是寫在竹簡典冊上的，一般理論都認為 法字從水，是公平如水，我倒認為所從之水，應為滔滔洪水，而非平靜之水　　西風宋明理學：《禮記》曰：「夫禮之初，始諸飲食，其燔黍捭豚，污尊而抔飲，蕢桴而土鼓，猶若可以致其敬於鬼神」。[3]（禮記?禮運)又曰：「道德仁義，非禮不成，教訓正俗，非禮不備。分爭辨訟，非禮不決。君臣上下父子兄弟，非禮不定」。[3]（禮記?曲禮上)可見，早期的禮是包含了宗教、習俗、儀節、法律制度等在內的一種全能的原生態生活秩序。　　《唐律疏議》曰：「德禮為政教之本，刑罰為政教之用」，[4]（名例)禮。《漢書-陳寵傳》：「禮之所去，刑之所取，出禮則入刑，相為表裡。」　　唐律疏議?名例：（唐律）一本於禮。出於禮則入於刑。荀子則發明「禮法」一詞，禮法並用。可見，把禮域法拉在一起，不是我在這裡硬套，而是古人就這樣了。而且，唐律?名例還不是一般學者的主張，而是國家大法的序言。那麼，禮的對象域我們一般所謂法的對象是否重合呢？　　有些顯然是重合的，如太子繼位禮，英國的妄為繼承法是法，還是憲法，太子繼位禮為什麼就不是法呢？　　也有些是不重合的，與今天的法律調整對象不重合尤其明顯，不但禮有，刑律中也有。　　故一些法學者批判古代法說：中國古代法「倫理化」「儒家化」、把本不是法律調整的一些倫理（禮）的行為也錯誤地放入法中。　　這些批評是非常荒謬的，顯然是柏拉圖主義的，先有概念，後有事實，事實必須符合概念，否則它就----難道古人要預先符合後人的理念嗎？可見法學界西化之毒之深。哲學界也西化，旦是反省能力比較強，西方哲學自己也在反省，而法學界是不思考形而上層次的問題的。　　我的意見是，古代人把它當作法（規範、犯了要懲罰），那麼它就是法，是古代法；今人的法律不在規定這方面問題，那麼它就不是現代法，，但是不等於就不是法，它還是古代法，入過把禮理解成古代法，就容易接受多了。　　下面談禮法關係　　這個「法」有時是狹義的，有時是廣義的，大家根據上下文理解。　　從結構上來說，禮與法（政令、刑律）是一種互補關係，禮禁慾未然，法懲於已然。禮是規則系統，法是罰則系統。　　從誕生的過程來看，如果從周公制禮看到唐律成熟，禮法關係是：禮中生法，法背於禮，攝法歸禮。　　很多法學者為什麼認為禮不是法，倒不是一般人認為的禮是道德習俗，而是因為禮缺乏明確的法典化形式。不像法律規範那麼明確：禁止（保護）--懲罰。　　但是，我們考察歷史社會，原生態的行為規範是不需要嚴格形式的，很多東西天經地義，不用規定；或是約定俗成，大家心有默契，不必明示；或者用約定形式明示，不用國家以暴烈嚴格形式宣示。　　即使現在，我們刑法上也是直接規定殺人如何處罰，而不必先規定人的生命權不可侵犯。　　所以禮缺乏嚴格形式，但也正是它缺乏這種嚴格形式，才能超越賦予嚴格形式的國家（朝代）而傳之千載。　　但原生態背破壞後，人們就越來越需要明示規範或者重新創立規範了，改革必須明示，重新創立秩序必須明示，這就是禮中生法，在舊禮中不斷創新，春秋時各國變法大抵如此，變化，當時也背稱為制新禮。　　當時禮法二字使用上是有一定混淆的，後來商鞅變法，改法為律，有避開舊禮質誤解的意思。　　律，當時本指音律，取其均平，用以指法，這就是禮中生法。相對於禮的「原始和諧秩序」，法3更多的是一種人造秩序，但是二者並不一定矛盾，也不一定不矛盾。　　秦朝變法，最後完全是以人造秩序代替自然秩序了，這就是「法背於禮」，其結果是不能持久。　　漢朝以後，法向禮回歸，這個過程被張晉藩先生稱為「引禮入法」，這是政法大學法律史學的標誌性口號。　　其實更準確地說是禮攝法歸，法向禮回歸，期間一步步地，開始是春秋決獄、服制入律、八議、官當等一步步入律。最後到唐律，向禮回歸的過程完成，法律「一準乎禮」了。　　當然這是個螺旋式上升，不是簡單的回歸，它解決了舊禮缺乏嚴格形式的問題，消化進嚴格的法典之中了。唐律疏議的立法水平可比今天的憲法、刑法高多了。　　但是，法學者質看見法典的刑法特徵，不看其中的禮制基礎的，暗現在的學科分類，哪不是法學，誰要那麼研究論文通過有風險的，唐律的基本精神，在三禮、白虎通中都已經具備了。　　理解中國古代法，應當是「禮法」，而不是用現代法典支奴干抽象出來的定義去切割。加幾段古人的看法　　荀子說：「禮起於何也？人生而有欲；欲而不得，則不能無求；求而無度量分界，則不能不爭；爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養人之欲，給人之求。使欲必不窮乎物，物必不屈於欲，兩者相持而長，是禮之所起也。」如果不帶有禮、法兩分的先入之見，會看到這裡講的的的起源，其實就是法的起源，而且是作為規則系統（而非罰則系統）的法的起源。　　朱熹注《論語?為政》曰：「道，猶引導，謂先之也。政，謂法制禁令也。齊，所以一之也。道之而不從者，有刑以一之也。……禮，謂制度品節也。格，至也。言躬行以率之……。愚謂政者，為治之具。刑者，輔治之法。德禮則所以出治之本，而德又禮之本也。此其相為始終，雖不可以偏廢，然政刑能使民遠罪而已，德禮之效，則有以使民日遷善而不自知。故治民者不可徒恃其末，又當深探其本也。」 　　唐六典》：「令以設范立制，格以禁違正邪，式以軌物程事」。這兩段文字的出處都很權威，代表了當時的主流看法，顯然都將令、格、式歸為政事規則一類，並將它們明確與刑律這一罰則體系區分開，並論述了作為罰則系統的刑和作為規則系統的政之間的主從和互補關係。禮不與令、格、式並列而論，是因為禮的地位崇高，令、格、式合在一起才能與禮的範疇級別並稱。刑律中說「出於禮則入於刑」，也表明刑這個罰則系統就是相對於禮這個規則系統存在的。　　西風宋明理學：好了，就講到這裡，歡迎大家批評。 向社區舉報違規內容
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