鄒平學：香港基本法有關宣誓制度的意義和人大釋法的必要性︱中法評

本期推送是作者在香港基本法澳門基本法研究會關於「全國人大常委會對香港基本法第104條的解釋」學術研討會上的發言，敬請關注！

鄒平學

深圳大學港澳基本法研究中心教授

香港基本法澳門基本法研究會理事

宣誓只是公職人員履職行為的開始和起點，誦讀誓詞、發咒起誓中的違約懲戒部分，才是制定宣誓制度的最關鍵一環。如果沒有對於違約懲戒的恐懼，就沒有宣誓人、監誓人及背後的民眾等各方的互信基礎，這樣的宣誓儀式沒有任何意義，這樣的宣誓形式從一開始就會淪為走過場。

壹

我補充一點看法，基本法第158條一共是四款，當然第四款是講人大常委會如果解釋要徵詢基本法委員會的意見。關於前三款的關係，莫紀宏教授講的第一條是一個總括性，因為他說基本法的解釋權屬於全國人大常委會，這一條是在憲法有依據，憲法第67條，所以這一條是符合中國的憲法體制。從這一條來說是整個解釋條款的起始性的、綜合性的、原則性條款。

至於後面的第二款、第三款是不能消減第一款的條款原意，從解釋實踐來看我們也有好幾次跟法院案件都沒關係，根本跟第二款、第三款沒關係，如果按照香港法院一些人的說法，我受理了案件，你就不解釋，我沒提請，你也不能解釋，我沒判你也不能解釋，那這個論調的實質就是要要利用這個來限制全國人大常委會的解釋，而根據基本法的規定你並不能這樣限制人大釋法。所以香港有人提出這種看法是不符合158條的內在邏輯。

實踐中出現過跟案件沒關係的人大也解釋過，我依據的是第一款，所以第三款其實不是在限制全國人大常委會，它是限制你香港法院。第一款是核心的，說明全國人大常委會對法律的解釋是全面的，也是可以主動行使的，而且根據第三款如果涉及到法院要提起的時候，人大的解釋是最終的解釋，是約束你的。所以我覺得不存在人大需要另外去解釋一下第158條，我們學者完全可以根據法律一般的原理加以闡述。

我再補充一點，基本法起草過程中有很多個草案，關於158條第二款第三款很多稿的表述都有變化，但是唯一第一款規定基本法的解釋權屬於全國人大常委會從一開始到最後都沒有改，因為大家都有共識，這是根據憲法得出的結論，說明這一條特別重要，這一條是我們理解全國人大常委會解釋基本法最重要的條款，至於香港有些人用第二款、第三款來否定人大釋法，這樣本身就不符合完整理解法律的邏輯。

還有解釋常態化的問題，這一點我們也曾經研究過，我們也提出過類似的觀點，我們說的常態化是人大常委會該履行權力的時候，出現這種必要性的時候你就行使。我們自己不能因為政治考慮或者風險考慮，而自我去約束。

今天釋法出現的一些爭議和指責，恐怕跟我們以往在釋法中過於謹慎和自律也有一定的關係。所以我覺得這次釋法表明了這是一次和前四次釋法，在啟動方面，它有新的特點，當然它符合158條第一款的原意，這說明我們對基本法的解釋要有一種堅持法治立場的表現，出現了該你行使權力的時候，該你履行責任的時候，你就得解釋，以後大家就見怪不怪的。

如果你太自律了，反而給人一種感覺你要解釋總是理虧的。這是我們在今後的釋法中要注意的。

貳

對於香港有人質疑人大釋法破壞香港司法獨立的問題，我們要明確一點，這些人不是香港的法官，而是一些律師，一些法學學者。將來我們發言、寫文章對此要明確一下。剛才有一個同學補充一個問題，和之前的問題是一樣的，他問既然人大授權法院對基本法作出解釋，為什麼不能讓特區法院通過判決對法律作出解釋？

我接著郭教授的發言做一個簡單回應。其實人大這次釋法並不是因為香港法院要判案了，我才去釋法。他完全是因為出現了在香港因為違法宣誓的行為，而且宣揚港獨居然出現在特區建制體制內當選後的議員身上，在宣誓就職這麼一個神聖的環節出現了如此嚴重事態。

雖然有關方面提起了訴訟，但是後來也引起了立法會的癱瘓。在這種情況下，學法律的都知道香港的法院審理案件是要拖很長時間，一審、二審直至終審是好幾年的事情。我們也相信法官會依法裁決，甚至香港也有人認為法官的裁決會有利於政府的判決，這一點從人大的角度，從中央的角度看對香港司法肯定是有信心的。

問題在於你第一審法院做了一個有利於政府的判決，這兩個傢伙肯定會上訴，一上訴還有第二輪、第三輪，立法會還能夠順利開會嗎？他們一直要求再宣誓、要求參會，反對派議員還護短、保駕護航，這樣香港特區立法會繼續癱瘓下去，這個局面已經不是一個判決所能解決的，這一點要看到。有沒有必要釋法，這是肯定有必要的。

第二點不存在不信任法院的問題。法官審理案件的時候，他所依據的法律，像香港是普通法，除了先例的拘束，其他的依據都是制定法，那麼制定法一是是立法機關制定的，二是立法機關對法律作出解釋。

在這種情況下你去審案件，你該怎麼審就怎麼審，沒有人去干預你。但是我立法機關考慮要去修改法律，我不會考慮是不是在法院審理案件就不修改法律了，同樣道理，我立法機關要去解釋這個法律，我也不會考慮你法院是不是在審理這個案件。

所以如果我修改法律，或者我解釋了法律，你法官根據法律的適用規則去適用那個被解釋或者被修改的法律就可以了，怎麼會侵犯你的獨立審判權呢。

如果我是法官，我正在審理一個社會爭議很大，一個很棘手的案件，這個時候有一個權威的機構對法律作出一個解釋，對我解決這個案件不是更有利嗎？有些人說法官有壓力，你要問問那個審案的法官是不是有壓力。否則你這個就是皇帝不急太監急。

所有的法官，在我們中國內地也是這樣，所有國家的法官他在審理一個有巨大爭議案件的時候，如果立法機關對他依據的法律作出一個有權威的解釋，或者修改這部法律的話，對法官審理案件是更有利，而不是施加壓力，而且也沒有影響他對具體案件的判決。一些人說釋法對法官怎麼判有干預，我覺得得出這樣的結論沒有任何依據。

叄

我再談一個問題，有些人認為釋法是一個很主觀的判斷，宣誓行為表達效忠中華人民共和國特別行政區是很主觀的事情，宣誓是不是很莊嚴真誠這都是很主觀的判斷，如果要把它作為立法會參選的一種資格，如何看出它的客觀標準，如何去判斷他是否效忠，也有人認為用法律規定這種主觀判斷的事情，是形式主義大於實質主義，就像前面也有人說我虛假表示一下，我先進去了再說。

所以這一點牽扯到對基本法有關宣誓制度的意義和對人大這次釋法的必要性的看法。我打算從法理和學理上談一點看法。

法理上的在座的今天下午講的非常充分，我覺得從法理上來說，宣誓制度本身帶有非常莊嚴的儀式感、現場感。

我們根據十八屆四中全會設定的憲法宣誓制度，各個地方都有相應的規定，宣誓人在監誓人的主持下在莊嚴的場合，真誠的誦讀法定誓詞那一刻，莊嚴肅穆的環境和氛圍，以及誦讀語音的回蕩，在視覺上和聽覺上能夠產生一種衝擊效果，可以強化宣誓人以及觀禮群眾對宣誓行為一種嚴肅性的心理記憶，通過這樣一種儀式彰顯了法律的神聖，讓宣誓的每一個人在這一刻把對特區的效忠，對基本法的擁護的忠誠態度，對國家的效忠公之於眾，也內化於自己的心裡。

所以我覺得有助於他認真的審視他被所賦予的權利的嚴肅性和他的責任感，而力求在宣誓人的內心築起一道擁護基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區的心理防線。那麼這裡面也通過宣誓告知了宣誓人你所效忠的對象和應有的態度，把這種真誠的態度向宣誓人，向社會作出明示，還要接受監督的。

有人擔心宣誓是不是變成走過場、是否會流於形式呢？也有人擔心宣誓人虛假對付，待矇混過關後再露出真面目？有這樣看法的人不在少數。他們的擔心顧慮是正常的、合情理的。

的確，僅僅靠一個宣誓行為、一個監督宣誓的短暫時刻，就能夠解決法定公職人員的政治效忠問題嗎？答案當然是否定的。一次宣誓不能解決所有問題，一個釋法也無法解決所有的法定公職人員的政治效忠問題。

但應看到，這次釋法規定，宣誓表面上法定次數是一次，但本質上它不是著眼於一個一次性的即時行為，而是把它置於一個法定公職人員就職、履職行為的一個持續的、長期的行為的開端部分。

這個開端十分重要，必不可少。所以，這次人大釋法里規定，宣誓具法律約束力，宣誓人必須真誠信奉並嚴格遵守法定誓言。宣誓人做虛假宣誓或者在宣誓之後從事違反誓言行為的，依法承擔法律責任。這就把違背宣誓的後續行為，納入了應當接受可持續約束監督的法治軌道。

所以，不能把這個宣誓行為及規範宣誓行為的制度視為可有可無、隨便對付的一種走過場。一個法定公職人員如果宣誓時都不真誠、不莊重，公眾如何相信他下一步的履職過程中會依法辦事、會真誠履職？

從比較法、外國法來看，各國對於公職人員的宣誓均有嚴格的法律規定,在國家層面確立了國家公職人員在履職前必須向憲法宣誓的制度。在這些制度中，宣誓的主體包括國家元首（總統、首相）、議會的成員（議長、議員）、法院的各級法官、各級的政府官員。對於憲法宣誓的誓詞、時間和地點，也都有明確規定和具體要求。

比如挪威憲法規定國王須向議會宣誓，才能履職執政；美國總統就職儀式上，由美國聯邦最高法院首席大法官作為見證，宣誓就職；即便是在沒有成文憲法的英國，很早就有類似的首相、議員的就職宣誓制度；委內瑞拉、埃及、阿富汗、巴拉圭等國總統就職時，典禮上都有向憲法宣誓的儀式程序；新加坡更是規定，未進行過憲法宣誓，任何議員不得參與議會的任何活動。

根據數據統計，全世界一共有193個有成文憲法的國家，其中有177確立了向憲法宣誓的國家。大陸系的國家元首和政府首腦的宣誓儀式，往往會在國會舉行；普通法系和受普通法影響的國家，就職儀式多規定由最高法院首席大法官來主持國家元首或者政府首腦的就職儀式。

這些儀式典禮，都是公開進行的，即使是在反恐形勢嚴峻的今天，同樣允許民眾進行觀禮，並且由媒體進行全程直播，這樣做的意義就在於就在於凸顯宣誓的法定性、神聖性、莊重性、嚴肅性。

美國是一個非常典型的移民國家，其移民來自五大洲，他們的膚色、人種民族、宗教信仰差異很大，但每一個想要加入美國國籍的人，必須要參加入籍歸化宣誓儀式的，宣誓向美國效忠。西方法學理論認為，法的秩序是由命令組成的，並由這些命令來構建生活。法律明確要求你宣誓，法律也必定會要求你遵守誓言，這是中外通行的做法。

中國近現代史上偉大的政治家、國父孫中山先生曾經指出，「今世界文明法治之國，莫不以宣誓為法治之根本手續」，中華民國南京政府在上個世界的30年代，就頒布了《宣誓條例》，1946年的制憲國大會議通過的《中華民國憲法》，關於總統就職的憲法宣誓事宜在憲法中作出了更明確的規定，甚至在宣誓誓詞中寫著「如違誓言，願受國家嚴厲之制裁」。

我國十八屆四中全會決定中確立了我們的憲法宣誓制度，要求人大及其常委會選舉或者任命的國家工作人員，就職時需要向憲法進行宣誓，現在這一制度在內地已經得到全面嚴格的落實。我國特別行政區的香港和澳門，在各自的基本法中都規定了宣誓制度的內容。

這次香港出現的對宣誓條款的解釋，完全是一個時期以來，香港立法會一些反對派議員不能真誠、莊嚴地宣誓，採取各種加料的方式來使得宣誓變成羞辱政治秀。而梁松恆和游惠楨的辱華宣獨嚴重違法事件表明，宣誓制度遭遇破壞，一國兩制原則底線遭遇挑戰。所以，絕對不能把宣誓看成是走過場，否則反對派認識就不會利用這個莊嚴場合來做政治秀。

其次，我從學理上談一下宣誓制度的文化及歷史意義。宣誓這種形式，在世界各民族、各文明的演進中，存在於廣泛的場合，宣誓的背後都有著特有的歷史本源和文化含義，雖然不同文明背景和制度下宣誓的內容形式上有所差異，但宣誓的目的指向都是相同的：都是為了獲取信任、表達誠信、表達真誠信守誓言的態度。而法定公職人員的宣誓，在政治法律上的意義在於，不僅是使得宣誓人獲得監誓人所代表的國家制度的接納和信任，還有表達宣誓人的政治效忠的功能。

恩格斯在他的《家庭、私有制和國家的起源》中描述過沒有文字、沒有法律的時代，北美洲易洛魁部落每逢部落重大的約定，都是依靠由「神靈」監督而產生的盟誓制度來完成的。他們相信日月山川之中皆有神靈，向這些神靈作出遵守誓言的保證，並且還特別鄭重、嚴肅的聲明如果違背誓詞甘願接受某種神罰。

在我國的《春秋》和《左傳》中記載了數百次的盟誓活動，我國出土的古春秋晉國都城侯馬市的遺址里就挖掘出了大批的盟誓遺址文物，在約近四千平米的盟誓遺址上，挖掘出土的盟書的豎坑裡，埋有大量的牛、羊、馬等犧牲物的獸坑，出土的盟書坑多達400餘處，出土盟書5000多件。可見中國古人對於盟誓的重視程度是何等的認真和嚴肅。

中國的文字富有歷史文化底蘊，文字蘊含的民族文化心理密碼非常值得重視和挖掘。從「宣誓」二字我們可以解讀出怎樣的文化內涵呢？

宣，是個會意字，「天子宣室也」，根據《說文解字》里的解釋，可以理解為「天子發詔的大殿」，「宣室」是商紂王的宮殿，其本意是在殿堂上高聲誦讀天子昭告。到了近現代，其字面含義被引申擴展為「公開向大眾表達、訴說、傳達」的意思。

誓也是個會意字，《說文解字》的解釋是「以言約束也」，用大白話說，就是「用以約束自己行為的發咒起誓」。宣誓造字的本義是「古代士兵在戰場上手持大刀、發咒許諾」，具有以死捍衛的意義，到了近現代，其字面含義引申擴展為「賭咒的諾言」。

現在把這兩個字組合在一起，我們可以想像到這樣的場景： 「在王的殿堂上高聲誦讀自己的發咒諾言，並展現以死捍衛的姿態」。這裡不能不感嘆華夏鼻祖造字的偉大，「宣誓」兩個漢字蘊含的莊重、嚴肅、認真的態度，甚至不惜以死捍衛誓言的勇武彪悍之氣撲面而來，宣誓二字所展現出的不僅僅是一種真誠態度，更是一種義無反顧、屹立天地間的不屈不撓的信念。

古人成婚，要拜天地，這是以天地為證的盟誓儀式。《詩經》里的「死生契闊，與子成說。執子之手，與子偕老」，講的就是這個意思；非血緣關係的異姓朋友結拜為同生共死的兄弟時，會擺設香案跪地起誓，流傳至今的「劉關張桃園三結義」就是這樣的場景。

古人這種出於對神靈的敬畏，怕違約後遭受天譴懲罰的敬畏心，是有利於在訂立契約時，能神聖而莊嚴的看待誓約，不敢輕易的違約。這樣的故事內容記載比比皆是，這些故事的傳播並沒有因為時代的進步而有絲毫的衰退。

中國古人對宣誓的看法，充滿了樸素的敬畏之心和追求公平公正的意蘊。誰來監管宣誓者信守承諾呢，那就只能靠傳說中的神靈來執行了。通過各方對神靈共同的敬畏心，神靈成了各方發咒起誓的見證人和監督者，盟誓各方都相信（起碼錶面上相信），對於不遵守誓言的結盟者，神祇必將降下災難，予以其嚴厲的懲罰。

發咒起誓的儀式是為了給盟誓者造成了一種巨大的約束力與心理壓力，發咒起誓的威懾力，是通過人們對於神靈共同的崇拜與敬畏觀念來體現的，是以對天地神靈的敬畏心來維繫彼此的誠信，從而來約束彼此的行動，通過相信天譴，來警誡違約失信者的主觀故意。

在未有文字以前，發咒起誓是口頭形式達成的，文字產生以後就逐漸發展成通過比較完整的文本簽字、按手印來完成這個儀式。發展到近現代，宣誓才由國家法律加以規定。

發誓也好、盟誓也罷，發咒諾言的參與人，其當眾公開誦讀誓詞的行為和形式，絕不就是宣誓制度要實現的全部要旨。因為宣誓只是公職人員履職行為的開始和起點，誦讀誓詞、發咒起誓中的違約懲戒部分，才是制定宣誓制度的最關鍵一環。如果沒有對於違約懲戒的恐懼，就沒有宣誓人、監誓人及背後的民眾等各方的互信基礎，這樣的宣誓儀式沒有任何意義，這樣的宣誓形式從一開始就會淪為走過場。

所以，這次人大釋法對於拒絕宣誓、不莊重不真誠的宣誓的法律責任、法律後果作了明確規定，特別規定了第104條所列公職人員的宣誓人必須真誠信奉並嚴格遵守法定誓言，宣誓人作虛假宣誓或者宣誓之後從事違反實驗行為的，依法承擔法律責任。