付子堂：美國、法國和中國憲法監督模式之比較
（一）
美國和法國在確立違憲審查制的歷史背景、方式及理論根據等方面都存在著很大差異，代表了兩種截然不同的憲法監督模式。
1787年制定美國憲法時，以漢密爾頓為代表的聯邦黨人就曾極力主張，法院應該有審查法律的合憲性的權力，並從理論上進行了廣泛的論證。
漢密爾頓吸收了孟德斯鳩的「三權分立」思想，並把這一理論向前發展了一步。他是從維護法院的獨立性這一角度來論證違憲審查權的。漢密爾頓指出，在分權的政府中，司法機關為三權中最弱的一個，因為它既無行政部門的軍權，也無立法機關的財權，便不能支配社會的力量與財富，不能採取任何主動的行動。而司法部門的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅和影響，所以，必須增強其堅定性與獨立性。「在實際執行中，此類退回須通過法院執行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。」（註：[美]漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，商務印書館1982年版，第392頁。）另一方面，由於人民作為代表的主體，其地位高於代表，人民代表不能以自己的意志取代選民的意志，因此，立法機關本身不能作為其自身權力的憲法裁決人。法官在裁決案件時，每逢立法機關通過立法表達的意志與憲法所代表的人民意志相違反，則應受後者、而非前者的約束。法院應被視為憲法限制立法機關越權的保障，「除此之外，並無任何其他規定更能促使法官得以保持其獨立性。」（註：[美]漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，商務印書館1982年版，第392頁。）
但是，漢密爾頓的這種主張雖然得到了一些人的支持，卻由於聯邦黨人的反對，制憲會議達不成一致意見，結果在憲法中就沒有加以規定。直到1803年，聯邦最高法院首席法官約翰·馬歇爾（1755～1835）對著名的「馬伯里訴麥迪遜」一案的判決才最終在美國確立了最高法院審查法律合憲性的慣例。司法審查制度至今仍行之有效。
筆者不擬贅述該案的前因後果及情節過程（註：詳見徐炳著：《違憲審查》，載李步雲主編：《憲法比較研究》第八章，法律出版社1998年版，第393～403頁。），這裡只簡單地介紹一下馬歇爾的有關思想。馬歇爾的憲法思想與漢密爾頓一脈相承。在充任聯邦最高法院首席法官之前，他就極力主張司法審查原則和權力列舉主義，認為如果國會制定一種法律，為任何列舉權力所不准許者，則法官必視此種法律與美國憲法相抵觸而宣告其無效。1800年大選以後，聯邦黨人亞當斯總統在卸任前緊急任命他的國務卿馬歇爾為聯邦最高法院首席法官，終身任職。新總統傑佛遜上台後，就出現了具有劃時代意義的「馬伯里訴麥迪遜」案件。馬歇爾利用對該案的判決藉機闡述了自己的思想，更為重要的是，這一思想其後一直對美國憲法的發展有著重大影響。他宣布：「極為明顯而不容置疑的一項立論是，憲法取締一切與之相抵觸的法案。違反憲法的法案不成為法律，判定何者為法律，斷然屬於司法部門的許可權和職責。與憲法相抵觸的法律無效，各級法院以及其他政府部門均不受該文件的約束。」（註：李昌道著：《美國憲法史稿》，法律出版社1986年版，第153～164頁。）
與美國用判例形式確立聯邦最高法院享有違憲審查權不同，法國明文規定，憲法委員會監督憲法的實施。然而，法國憲法並非一開始就有這一內容。
法國第一部憲法制訂於1791年。這個憲法所建立的是君主立憲制，而不是民主共和制。它保存了國王，並賦予國王否決議會所通過的法律的權力。所以，孟德斯鳩三權分立的思想種子並沒有一開始就在其本上萌芽。1875年的第三共和國憲法僅規定「總統公布兩院所通過之法律，監督並保證其執行」。至於如何監督則付之闕如。
法國的憲法委員會設立於1946年。同年9月29日通過的第四共和國憲法第11條規定，憲法委員會審查國民議會通過的法律是否含有憲法之修改，「法律經憲法委員會認為含有憲法之修改者，移送國民議會重加討論。」可見，憲法委員會的職權非常有限。1958年9月第五共和國憲法頒布，其中把憲法委員會並列於總統、政府、議會及司法專章規定。憲法委員會由9人組成，此外，歷屆前任總統為憲法委員會終身當然成員。它的職權廣泛，如監督總統選舉的合法性，監督公民投票的合法性等。並且，各項組織法、議會兩院的內部規章在執行之前，各項法律在頒布之前，都應提交憲法委員會審查。「被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執行。對憲法委員會的裁決不得上告。憲法委員會的裁決對於政府各部、一切行政機關和司法機關具有強制力。」（註：《法國憲法》（1958年9月28日公民投票通過），第62條。）隨後，1958年11月7日，法國還通過了專門的《憲法委員會機構設置法》（註：該法已經1959年2月4白、1974年12月26日、1990年5月10日、1995年2月19日共四次修改。參見莫紀宏著：《憲法審判制度概要》，中國人民公安大學出版社1998年版，第162頁。），於是，以憲法委員會為執行違憲審查專門機構的制度最終在法國確立起來了。法國《憲法委員會機構設置法》第二章規定：當憲法委員會宣布一項受審查的法律包含了違反憲法的規定，並且該規定與法律是一個不可分開的整體，那麼，該法律不得予以公布；當憲法委員會宣布一項受審查的法律包含了違反憲法的規定但並未同時發現違反憲法的規定與該法律是一個不可分開的整體，則共和國總統或者是公布該法律但不公布違反憲法的規定，或者是要求議會對該法予以進一步審議；當憲法委員會宣布一項議會受審查的法律包含了違反憲法的規定，則該規定不得由制定它的議會加以適用。
法國的這種憲法監督制度模式的理論基礎是凱爾森（Hans Kelson）和斯西哀耶士（Sieyes）的學說。
凱爾森是奧地利出生的法學家，純粹法學的主要代表。他反對「三權分立」的傳統學說，認為國家的基本職能不是立法、行政和司法三者，而只有兩種，即創立法律和適用法律。他最早提出設立憲法法院作為憲法監督和保障的專門機構。在他的學說影響下，首先於1920年的奧地利憲法上確認設立憲法法院。（註：凱爾森本人參加了1920年奧地利共和國憲法的起草工作。參見沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第154頁。）法國資產階級革命中的著名政治家斯西哀耶士分析了司法審查制度模式的弊端，認為違憲審查權通過普通法院行使司法權的方式進行，就必須是法律在實施過程中造成侵害後果，由直接利害關係人向法院提出訴訟以後才有權進行審查。他還認為，立法、行政、司法三權互相糾葛，若在這三機關之外設立一個專門行使審查權的機構就可以避免種種弊端。因此，他建議成立「憲法委員會」（Jurie constitutionnaire）以監督憲法的執行，提出修憲草案，並根據自然公平原則組織審判委員會，以裁判法官因良心而不能審理的案件。（註：朱國斌著：《法國的憲法監督與憲法訴訟制度》，《比較法研究》1996年第3期。）
法國的憲法委員會實質上同於奧地利等國的憲法法院，有的學者乾脆就說「法國的憲法法院叫做『憲法委員會』。」（註：龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第121頁。）這種狀況標誌著西方違憲審查制的一個重要的發展趨勢，即審查機構的專門化。
（二）
為了更進一步從理論上比較美國和法國的違憲審查制度，有必要考察聯邦最高法院與憲法委員會的區別所在。總的來看，在性質上，前者屬於司法機關，而後者卻為政治的代表機構。正如米切爾·H·達韋思所說：「憲法委員會簡直就不是一個正宗的法院」。（註：MichaelH.Davis:TheLawpoliticsDistinction,theFrenchconseilconstitutioimelandtheUS.SupremeCourl.TheAmericanJournalofcomparativeLaw,Vol.34.No.1Winter1986.）
首先，系統科學告訴我們，整體中的各個要素，都存在著構成系統整體的那種特性和內在根據。因此，我們可以由美國聯邦最高法院和法國憲法委員會的組成人員的身分上來看二者在性質上的差別。
聯邦最高法院根據美國憲法的有關規定和1789年的《司法條例》於1790年成立，最初由首席法官1人和法官5人共6人組成，1807年增加到7人，1834年增加到9人，1864年又增加到10人，1869年國會法令規定由一名首席法官和8名法官組成，迄今固定為9名。這9名法官一旦任職，就享有憲法所規定的特權，「最高法院與下級法院的法官毋忝職守時，得終身任職，於規定期間受職務的報酬，該項報酬於任期內不得減少之。」（註：《美利堅合眾國憲法》（1787年頒豐），第3條第1款。）
和美國不同，法國憲法委員會的成員除歷屆前任總統外，9位委員會任期9年，不得連任。憲法委員會每3年改選1／3。並且採用任命制，3人由共和國總統任命，3人由國民議會議長任命，3人由參議院議長任命。它獨立於司法系統之外。因此，雖然法國的憲法委員會行使著奧地利、西班牙等國家憲法法院的職權，但是它的組成人員與其說是法官，倒不如說是政治家更為確切。
其次，儘管美國聯邦最高法院和法國憲法委員會都行使著違憲審查權，然而二者行使該項權力的方式卻大相徑庭。
美國聯邦最高法院主要是結合對具體訴訟案件的審理來審查適用的法律、法令是否違憲。法院作出的判決只對訴訟當事人適用，法院並不能據以直接撤銷違憲的法律、法令。
根據法理學原理，司法權的特徵主要有二：其一是被動性，即司法機關不能主動活動，它對於法律的執行只能是被動的，實行所謂「不告不理」的原則，這種「告」或者出於原告，或者出於國家公訴機關，總之它必須等待告發而後才被動地接受任務；其二是普遍性，即任何公民或組織都有法定資格向行使司法權的機關申請對某一糾紛作出決定，判決給予某項法律保護的權利。美國聯邦最高法院行使的違憲審查權正具備了這兩個特徵。它並不在法律制定之時或正式通過之前就對其進行是否違憲的審查，而是在立法機關早已宣布法律生效之後才基於當事人的訴訟確定有關法律是否合憲。「馬伯里訴麥迪遜」一案發生於1803年，而該案牽涉到的含有違憲條款的法律《司法條例》（或叫司法法）頒行於1789年，其中間隔了14年。
應該順便指出的是，一般人們可能會認為違憲審查權的確立使聯邦最高法院在法外抬高了自己的地位。其實這是一種誤解。因為單從由以確立審查權的馬伯里案就不難看出，它並不曾剝奪任何憲法規定屬於國會的權力；更確切地說，它卻減小了自己的行動圈子，因為它宣布自己的管轄範圍窄於1789年司法條例中國會所作的規定。
法國憲法委員會進行所謂「抽象的原則審查」或叫預防性審查。各項法律在頒布以前都要提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法。憲法對於提交審查的主體有嚴格的限制，即只有共和國總統、內閣總理或兩院中任何一院的議長才有提交審查權。憲法委員會在接受提交以後，應在1個月的期限內作出裁決，在緊急情況下，經政府要求，期限減為8天。裁決結果對於政府各部、一切行政機關和司法機關具有強制力。憲法委員會一旦宣布某條款違反憲法，該條款也就不再成為法律。顯然，憲法委員會的違憲審查是國家制定法律的一項必經程序，這種違憲審查權實質上屬於國家立法權而非司法權。
最後，從違憲審查的程序上看，美國聯邦最高法院是在審理具體案件時「順便」審查有關法律的合憲性問題，而法國憲法委員會則是專門就議會兩院制定的法律進行裁決，因而前者要遵循一定的司法程序，後者則不必如此。這方面最明顯的表現是，美國聯邦最高法院審查的過程是公開的，而法國憲法委員會的活動卻是秘密的；訴訟當事人要參加最高法院所主持的訴訟過程，而憲法委員會僅僅是內部審查，只有各個委員才有權參加；同以上兩點相聯，最高法院是在對案件的判決中宣布其違憲審查的結果，而憲法委員會最終不作判決而作政治決議，當然也不給個人、團體或公眾提供正式的解決具體問題的任何途徑。
（三）
無論是回顧歷史，還是研究外國的文明成果，我們的目的當然都是為中國的現實服務。從對美、法兩國憲法監督模式的比較中，可以得出關於如何完善中國相應制度的若干啟示。
我國現行憲法規定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會為監督憲法實施的機關。全國人大有權改變或者撤銷其常務委員會不適當的決定，全國人大常委會又有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規以及省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。這說明我國實行的是立法機關違憲審查制度模式。這種模式有中國特色，它既不同於美國的司法審查模式，也不同於法國在議會之外設立憲法委員會的專門機關審查模式。
中、美、法這三種違憲審查制度模式各有其優劣之處。
美國是典型的三權分立國家，立法權、行政權和司法權互相分立又相互制衡。聯邦最高法院無權直接宣布議會立法是否有效，但在審判具體訴訟案件時又可以法律違憲為由拒不適用。根據「遵循先例」（staredecisis）的判例法原則（註：「遵循先例」是普通法最重要的一項原則，參見何勤華主編：《英國法律發達史》，法律出版社1999年版，第28～29頁。），該法律事實上也不再為其他法院適用，成了「死法」。這種司法審查制的優點在於，能夠保證司法權的獨立，防止議會專橫，司法首先應做到司憲法；而其缺點則是就事論事，如果無人起訴，那麼即使明知法律違憲也不能夠審查，這就容易導致司法外的違憲現象暢通無阻。法國的憲法委員會糾正違憲於法律頒布之前，就在一定程度上能夠避免美國司法審查的弊端，然而，憲法委員會獨立於議會之外解釋憲法，監督憲法實施的大權掌握於極少數政治家的手中，容易損害議會的地位。假如憲法委員會中出現了「權威」人物，就更有可能產生獨裁。
中國實行立法機關的違憲審查制，維護了全國人民代表大會的最高權力機關的地位，但就目前的實際情況而言，我認為還必須增加一些完善措施。
首先，合憲性審查應作為立法的一道必經程序。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸，這樣才能維護社會主義法制的統一和尊嚴。現在，很多關於法律草案的說明，都僅僅著重於敘述起草過程，闡釋基本原則，或者再對有關問題作一介紹，往往就忽視了說明該法律與憲法的關係，不太注意它是否與憲法相協調。如果把關於法律草案的說明也作為一種法律文書的話，那麼，在規定其程式時就應該把合憲性報告作為一項必不可少的法定內容。這是保證立法水平和立法質量的重要手段。
其次，我國現行的憲法監督基本上是事後違憲審查，全國人大及其常委會在法律、行政法規和地方性法規制定出來以後發現違憲而予以改變或撤銷。但如何發現這些法律是否違憲呢？這就缺乏具體的憲法訴訟制度。筆者認為，有必要考慮制定一部《違憲審查法》，或者至少在《監督法》中專門設置有關章節。任何國家機關或者公民個人都有權向人民法院提起違憲訴訟，法院進行審理後，如果認為的確言之有據，則應逐級上報，最後通過最高人民法院以議案的形式交由全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會審議表決。因為這類案件畢竟不會太多，所以用不著設立憲法法院之類的專門機關。如此，也可以避免我國最高立法權的統一性遭受不應有的損害。
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