中國傳統法文化的文化性狀與文化追尋

內容提要：本文將情理法視為中國傳統法文化的文化性狀，把對於法律的情理化或情理性理解作為古人對法律精神、法律基礎的文化追尋，重點探討了情理作為司法要求發軔於斷獄，擴展於以情理去理解法律的依據、法律的精神，延伸於立法中貫徹情理要求及其內容，分化於對情理的理解發生分裂的傳統中國整個情理法的發生、發展和演變過程。本文潛隱著把情理法作為整部法律史理解的意識，對古代講究情理的傳統在立法、司法上的主要表現作了儘可能詳細的敘述，就其對現代法觀念的影響也作了簡單的概括。關鍵詞：傳統法文化 文化性狀 文化追尋 情理法9年前，3個青年人做就了一個大題目——《情理法與中國人》，依據他們當時的學力基礎，對中國古代的情、理與法的關係作了可貴的探索。 與此同時或稍後，包括法律史學界的資深學者和專家在內，也對這一問題作了討論。他們或論述情理對法的制約功能，或探討司法上執法原情持久不衰的原因，或揭示情理的內容及其實踐表現，等等。 這不啻是一個論題的開闢。它所代表的是對中國傳統法律的文化性狀問題的探討，代表著對古代人於法理學層面上對「法律本原」的文化追尋的回味，因而具有研究的基礎性或根本性品格。法與情、理之間，確實有一種令中國人剪不斷、理還亂的特殊東西在。流傳於今的成語或熟語，諸如表示行為屬性時所用的「合理合法」、「合法合理」、「合情合理合法」，標示著情理與法的可能的一致性；甚至標明情理與法律在實踐中不一致的熟語，如「合理的不合法」、「合法的不合理」，也在昭示著情理與法的錯位與背離情形的普遍性。情理與法有著特殊的聯繫，而中國人似乎也有一種理解法律必得牽扯上情理的特殊情愫。事實上，從古代直至近代的中國人，在對本朝或前朝的法律、法典進行評價時，確實是用情、理作為標準的。元人柳貫《故〈唐律疏議〉序》云：「然則律雖定於唐，而所以通極乎人情、法理之變者，其可畫唐而遽止哉？」這是說，唐律已經「通極乎人情、法理之變」，但這一成就或狀態並沒有遽止，元朝人努力於人情、法理之通變的法律制度是這一長過程的繼續。明人劉惟謙等《進明律表》：「陛下聖慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準繩。」這是講，經朱元璋欽定的明律，是依據天理和人情酌定的。清乾隆皇帝御制《大清律例序》云：「朕……簡命大臣取律文及遞年奏定成例，詳悉參定，重加編輯。揆諸天理，准諸人情，一本於至公而歸於至當。」這是講，乾隆命大臣制定的清律，也是依據天理和人情訂定的。洎乎近世，西學東漸以來，人們仍是如此看法。深諳中國法律的沈家本，在比較了中西法律、法學之後，云：無論舊學、新學，「大要總不外『情理』二字」，「不能舍情理而別為法也。」 則事情不僅關涉中國，而且可以通用於外國。這可以說是幾千年來中國人熟悉的思維路徑的一個總結。這樣，無論實際情況如何，我們都不得不注意這個現象：中國人喜歡說他們的法律有所依據，不是憑空而來的。而且，依據情理（無論這裡的「理」是「法理」還是「天理」）制定的法律，甚至具有「至公、至當」的品質。那麼，實際情況如何？這一過程是從哪裡開始的？結局又如何？一、情理：發軔於斷獄的司法要求學者們注意到，宋明清以來，「情理」一詞在司法上運用漸廣。 確實，最初對「情」的強調，也是從司法領域開始的。所謂情理，在其初，不過是發軔於斷獄的司法要求。斷獄必得先弄清案情、得到真情，並要據此案情、獄情判斷， 這在古人是明確的。但春秋時期的孔門弟子，卻將這一問題納入一種特殊的考慮之中。《論語·子張》云：孟氏使陽?為士師，問於曾子。曾子曰：「上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜勿喜。」在孔門弟子中，這是最早問及「典獄之法」的例子。對於「為輕易漂（剽）掠犯於刑法」已久的民人，應當「哀矜之，勿自喜能得其情」。此「情」當然是具體的獄情、案情。這樣一個立場，反映著儒家對犯罪根本原因的認識，對後世有著較大的影響，並由此形成了「原情」論罪的一個支脈。元張養浩《牧民忠告》卷下云：人之良，孰願為盜也，由長民者失於教養，動餒之極，遂至於此，要非其得已也。嘗潛體其然，使父飢母寒，妻子慍見，征負旁午，疹疫交攻，萬死一生，朝不逮暮，於斯時也，見利而不回者能幾何？人其或因而攘竊，不原其情，輒置諸理，嬰笞關木，彼固無辭。然百需叢身，孰明其不獲已哉！古人謂『上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜勿喜。』嗚呼！人能以是論囚，雖欲慘酷，亦必有所不忍矣。就是說，對犯罪固然要懲罰，但心中常存一個體諒之念——中國式「恕道」的換位思考，就能哀矜折獄而不流於殘酷。明邱?《大學衍義補》卷一百O六也謂：後世民之所以易於散者，以上無聚之之道故也。饑寒迫身，則散；徭役煩擾，則散；賦斂重多，則散。散則無情，無情則無義，無情無義則鍵訟之風起，而爭奪之禍作矣。此治獄者得獄之情，必加之哀矜而不可喜也。哀者，悲民之不幸；矜者，憐民之無知；勿喜者，勿喜己之有能也。不矜又能成為基本的立場。進一步地，對這樣的「獄情」、「案情」之「情」的體諒，導致司法中「情有可原」之類辭彙的出現。《新唐書·列女傳》載：山陽女趙者，父盜鹽，當論死，女詣官訴曰：「迫飢而盜，救死爾，情有可原；能原之邪？否則請俱死。」有司義之，許減父死。這是比喻按照事理或情節，有可以原諒的地方。「原情」（實際是在追溯犯罪的根本原因）之講究情理的做法，就被延續了下來。至清朝擴而充之，甚至形成了《情有可原例》。而類似的做法，在皇帝那裡也出現過。《宋史·刑法志》載：凡歲飢，強民相率持杖劫人倉廩，法應棄市，每具獄上聞，輒貸其死。真宗時，蔡州民三百一十八人有罪，皆當死，知州張榮、推官江嗣宗議取為首者杖脊，余悉論杖罪。帝下詔褒之。遣使巡撫諸道，因諭之曰：「平民艱食，強取餱糧以圖活命爾，可從盜法科之。」天聖初，有司嘗奏盜劫米傷主，仁宗曰：「飢劫米可哀，盜傷主可疾。雖然，無知迫於食不足耳。」命貸之。與此同時，將「情」與斷獄作一種確定的聯繫，要求斷獄者「盡情」察獄（即盡己「情」以斷獄），也被作為一種司法要求提了出來。《左傳·庄公十年》載，魯庄公與大夫曹劌議論魯國對齊國作戰的憑恃，庄公的分左右以衣食的「小惠」，祭祀不敢妄自誇耀的「小信」，分別被曹劌斷定為「民弗從」和「神弗福」，都不是可以進行反擊戰的優勢。而當庄公說他對「小大之獄，雖不能察，必以情」時，曹劌才說：「忠之屬也，可以一戰。」這裡的「必以情」，注云：「必盡己情察審也。」又云：「上思利民，忠也。」疏云：「言以情審察，不用使之有枉，則是思欲利民，故為忠之屬也。」「盡己情察審」，是要求司法者有一種負責的態度。這種態度被當作最早的司法道德，被劃入「忠」這一範疇，是「利民」、得民之舉。這形成了原情斷獄的另一個支脈。後世皇帝、官員斷案時常說「情所未安」，其中主要是「盡己情」的問題。唐太宗在談到唐初法律對謀反罪不區分情節輕重而予相同連坐時說：「然則反逆有二：一為興師動眾，一為惡言犯法。輕重有差，而連坐皆死，豈朕情之所安哉？」魯庄公之「小大之獄，雖不能察，必以情」，絕不是孤鳴。按《周禮·小司寇》：「以五刑聽萬民之獄訟，附於刑，用情訊之；至於旬乃弊之，讀書則用法。」鄭玄曰：「『附』猶著也。以情理訊之，冀其有可以出之者，十日乃斷之。」賈公彥曰：「以囚所犯罪附於五刑，恐有枉濫，故用情實問之，使得真實。」無論這裡的「用情訊之」，究屬「以情理訊之」還是「用情實問之」，其將「情」引入審判則是沒有問題的。這裡有個問題值得注意，「盡己情」就不能不顧案件之「情」，就如同唐太宗那樣要考慮客觀案件的輕重不同之「情」。因之，「察必以情」或「用情訊之」，在形式上似乎是單調的，因為它只是「盡己情」，但「己情」在遇到具體、複雜、豐富的現實案件時，就衍出許多變化來，因而使「情」的講究依准於客觀案件的具體情狀，從而顯出豐富性。因此，以情斷獄實際包含著複雜、豐富、多樣。斷獄以情的這兩個支脈，原本是有相當的聯繫的。實際上，它們約略相當於宋朝鄭克的所謂「用法忠恕」之道。鄭克云：「按昔人稱郭躬『推己以議物，舍狀以探情』。夫『推己以議物』者，恕也；『舍狀以探情』者，忠也。」 「推己以議物」，即是換位思考的「恕道」，自不待言；魯庄公的「察必以情」的利民之「忠」，在這裡被表述為「舍狀以探情」之「忠」，二者之間有區別又有聯繫。「盡己情察審」，方能捨棄表面上浮現出來的外在狀態，而探尋其內里情形，所謂「舍狀以探情」者是也。兩個「忠」的範疇，都是要解決案情的真偽問題，故又都與「恕」相聯繫。「得情」之「情」既是案情，而欲得案情之真偽，必得「盡己情察審」，必要時也得「舍狀以探情」。按照儒家立場，只是在此時必須保持一種「哀矜勿喜」的態度。仔細地將二者作一下分析，就會發現：前者是一種司法態度，而後者雖包含了態度問題，在本質上卻是一種司法技術。從前者，產生了「以情恕」的司法傾向，並被熟讀經書的儒家化的官吏們所堅持；從後者，出現了「以情察」的司法技術上所遵循的原則。後世十分重視作為司法技術的「以情察」的一面。 在司法實踐中，「獄貴情斷」、「察獄以情」、「獄當論情」等被相繼提出來了。 它們被用以解決各種各樣的具體問題。先是解決罪之大小的問題。東晉「安帝義熙中，劉毅鎮姑熟。嘗出行，而鄢陵縣吏陳滿射鳥，箭誤中直帥，雖不傷人，處法棄市。何承天議曰：『獄貴情斷，疑則從輕。昔有驚漢文帝乘輿馬者，張釋之斷以犯蹕，罪止罰金。何者？明其無心於驚馬也。故不以乘輿之重，而加異制。今滿意在射鳥，非有心於中人。按律『過誤傷人三歲刑』，況不傷乎？微罰可也。」 這裡的「情」等於無心、有心、意，即有無動機。司法必須考慮動機等「情」。其次是解決罪之有無的問題。依據對案情的把握和理解，從而判斷所謂「犯罪事實」是否存在，情理就成了基本手段。唐朝徐有功斷決宕州刺史皇甫懷節與芳州刺史李思征謀反案，就從二人僅僅單獨說話，同謀「無由」，共語又無「語狀」，而且放散所領兵馬，指出「察獄以情，未聞此理」，斷定皇甫懷節不存在謀反事實，定是誣告。 宋朝孫立節在處理戰敗吏士之罪時，主張「獄當論情，吏當從法」，只處理了「逗撓不進」的「諸將」，而對上官欲殺的「大小使臣十二人」，堅決不予治罪。 東漢明帝時處理顏忠、王平等獄，面對顏忠、王平的誣指他人為共犯，侍御史寒朗即堅持「以情恕」，竭力辨明被誣牽連的其餘人無罪。實際上，在「情理」講究之下，故意過失、動機善惡等問題，都已經被納入「原情」之中。邱?雲「原其情則非故也」，「不問情之故誤」 ，是直以「故誤」為「情」。而原情首重誅意，故有人說：「夫律法之設，誅意與誅事兼行者也。以誅意者原情，故『謀』、『故』者斬，所以誅犯者之凶心也；以誅事者揆法，故非殺訖不問『謀』，非當時身死不問『故』，所以防屍親之圖賴也。」 又有人云：「論法不容以醉寬，而原情則實以誤中。夫戲、誤、過失，三殺同條，過失最輕，以其心非殺人之心，其事非殺人之事也。惟誤殺中又有辨焉，因『謀』、『故』殺而誤殺旁人者，以故殺論：蓋其心乃殺人之心，為其事亦殺人之事也。誅意、誅事，律兼行之。本意毆殺者罪重，則誤殺旁人其罪亦重；本意毆殺者罪輕，則誤殺旁人其罪亦輕。星燦所毆者妾也，即或毆死，按律不過滿杖滿徒，而況乎誤殺！而況乎醉後之誤殺哉！」正當防衛也被當作一種「情」置於可原之例。唐柳宗元為柳州刺史，州民莫誠救兄，以竹刺其人右臂，經十二日身死。准律：「以他物毆傷，在辜內死者，依殺人論。」宗元上狀觀察府，謂：「莫誠赴急而動，事出一時，解難為心，豈思他物。救兄有急難之戚，中臂非必死之瘡，不幸致殂，揣非本義。按文固當恭守，撫事似可哀憐。律宜無赦，使司明至當之心；情或未安，守吏切唯輕之願。」邱?說這是「部民犯法，情有可矜」。又，唐穆宗時，14歲的康買得，因其父康憲被善於角抵的張蒞所拉，氣將絕，遂用木鍤擊張蒞頭部，見血死。有司當以死刑。孫革奏：「買得救父難，非暴擊。《王制》稱五刑之理，必原父子之情；《春秋》之義，原心定罪。今買得幼孝，宜在哀矜，伏冀中書門下商量。」敕旨：「買得尚在童年，能知子道，雖殺人應死，而為父可哀。若從沈命之科，恐失原情之義。宜付法司，減死罪一等處分。」邱?評論曰：「論罪者必原情。『原情』二字，實古今讞獄之要道也。」這二例，在今天看來，屬於正當防衛。 按照當今的原理，尤以後者為典型。康憲「氣將絕」，其生命受到侵害；其子用致死對方的方法進行救助，屬於侵害方法、強度與防衛方法、強度相應的情形。這屬於他人人身權受侵害，而採取的正當防衛行為。前者只雲「救兄」，似未談程度，但從「解難」「赴急」看，似情形也較危急。但從「中臂非必死之瘡」而言，防衛程度也未過當。與今不同的是，此二例都摻入了一個倫理問題。前者為救兄，後者為救父。在講究倫常的社會裡，這個問題又特別容易被注意到。未見無親屬關係者救助之例。需要說明的是，原始的古老傳統（這一傳統尤其被儒家所發揚）的以情斷獄所表現出的對法律或規則的偏離傾向，在秦以後的歷史中，變得逐漸突顯出來。漢初已開始了扭轉專依法律為準的司法傾向，而考慮了「人心」之服與不服。漢景帝中五年，詔：「諸疑獄，若雖文致於法而於人心不厭者，輒讞之。」邱?曰：「『文致於法』，謂原情定罪，本不至於死，而以律文傅致之也。傅致於法，而於人心有不服者，則必讞之，使必服於人心而後加之以刑，否則從輕典焉。」 而後，漢代興起的春秋決獄又使得斷獄以「情」的過程加快。 這自然導源於法家法律規範（及其原則精神）與儒家意識形態的二元衝突。同樣需要說明的是，原情斷獄，在理論上有時被強調為是君主的權力。面對司法實踐中探尋情理的潮流，有的人開始提出不允許司法官徑直談論情理而斷的做法。晉時熊遠謂：「凡為駁議者，皆當引律令經傳，不得直以情言，無所依准，以虧舊典。若開塞隨宜，權道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜專用也。」 司馬光也說：「執條據例者，有司之職也；原情制獄者，君相之事也。」 但這只是一種理想中的權力分配，它的出發點是保證法律實施的劃一，以免被眾多的法司、眾多的法官所提出的數不清的「情」的講究沖淡了法律的統一實施。但為保證法律的合理實施，君主常對臣下提出「原情定罪」的司法要求。唐貞觀二年三月，太宗看了大理少卿所進的每月囚帳，問曰：「其間罪亦有情可矜，何容皆以律斷？」對曰：「原情宥罪，非臣下所敢。」後下令：「曹司斷獄，多據律令，雖情在可矜，而不敢違法，守文定罪，或恐有冤。自今門下覆理，有據法合死而情在可宥者，宜錄狀奏。」二、情理：對法律依據、法律精神的理解情理是法律的精神。鋪陳情理就是挖掘法律的精神。以情理來理解法律，一般被肯認為是對法律精神的一種深刻理解。 這是就一般而言。實際上，情理包含的內容很廣泛，它們之作為法律依據和法律精神，也是從多方面展開的。斷獄以情，「斷」既是原出處，故後來對法與情理的關係的發掘，也是從司法領域開始的。情理之於法，古人是將它看作法律的依據的。（一）法律可以「人情」求之——「三尺律令，人事出其中」由「人情」而求得法律之精神，最早的恐怕是朱博。他是法家傾向比較明顯的人。在這方面，我們可以明顯看到法家理論是如何融入儒家派的思想領域中的。漢成帝的廷尉朱博是地方官吏出身，對法律條文不精熟，自己擔心被下屬作弄了。於是就令廷尉正、廷尉監以及專掌法條的掾史們翻箱倒櫃，把歷來難以斷決的疑難案件都找出來，以備他當眾重新斷決一次，檢驗能否與過去的判決相符合。僚屬們本來就對這位新來的長官持輕蔑態度，他們滿以為就要看到這個外行司法長官的大笑話了。於是，就在舊案中挑了幾十個最難斷的案件原狀，送到了朱博面前。朱博把所有的僚吏都召集來，逐個地聽取案情說明，然後作出判決。結果，「十中八九」。但朱博說得很輕鬆：「三尺律令，人事出其中」，我不過是用二十多年做郡守斷案的經驗來斷決的。朱博說他自己是「武夫」，他確實不是「文吏」。他是個從基層提拔起來的地方官，曾做過亭長、縣功曹、丞、郡督郵書掾、郡功曹、縣令、州刺史、郡太守、左馮翊、大司農，一直做到廷尉。他的意見是：他不如廷尉府的其他官員是「文吏」、「法吏」，專業素養如何地高，他「不通法律」，因而可能在適用法律方面出現判斷錯誤問題。同時，朱博所斷也不是一般的案件，而是「前世決事吏議難知者」，是疑難案件。漢廷尉作為最高司法長官，其職責主要是「職典決疑，當讞平天下獄」。這可能使他不能徑直引用法律條文進行斷決（這方面，恰是他所短），而只能根據他過去做地方官的經驗進行判斷，所謂「治郡斷獄以來且二十年」的積累。靠這個積累，他要「為諸君覆意之」。如淳曰：「但欲用意覆之，不近法律事故也。」就是說，法律名詞等法言法語，他可能講不出多少來；判斷的法律依據，他也不可能直接指出來；但他有的是「意」——對法律中所包含的「人事」的諳熟。關於「人事出其中」，顏師古注就說：「言可以人情知之。」朱博的「人事」或「人情」，不完全是後世儒者所謂「人情」。從他行事的情況看，應當是指法家所謂的「人情」——即基於利害關係的一套學說，包括人性本惡、人皆有「自為心」、權術、上下級鬥爭等。朱博的觀點，可以說是法律與人事（或人情）的統一說。即認為二者的主旨、精神是一致的。本質上無截然對立或矛盾衝突的情形。這樣一個思路，在後世也有表現。這樣一種對法律的理解，往往是司法上靈活處理的濫觴。這種靈活處理，往往並不斤斤於法律規定的形式要件，而是孜孜於是否合乎人情事理。漢代著名的「何武斷劍」案、宋代張泳的「三七倒置」案，都是情理之斷，它們探求遺囑的真意，都是一種人情化的處理。何武斷劍，「悉奪其（女婿）財與兒」，不以老翁的遺囑只「予兒一劍」、家財「盡與女婿」的約定；張泳「乃命以其財三分與婿，七分與子」，也不考慮原遺囑「三分與子，七分與婿」的約定。此皆在內容上違背了遺囑的字面含義。對此，《折獄龜鑒》的作者鄭克，採取了法理與人情的分裂式理解和解釋方式，他說：夫所謂嚴明者，謹持法理，深察人情也。悉奪與兒，此之謂法理；三分與婿，此之謂人情。（何）武以嚴斷者，婿不如約與兒劍也；（張）泳以明斷者，婿請如約與兒財也。雖小異而大同，是皆嚴明之政也。在這裡，主觀動機的善惡，是決定判斷的標準：何武所謂「法理」——不予劍——主觀惡性大（貪利而不踐約）——奪張泳所謂「人情」——予1/3——主觀惡性小（雖圖利而踐約）——予實際上，何武也不是單講法理，而更主要是講究人情的；張泳講究人情是顯然的。人們對它們的容易接受，就是因為這些判斷中充滿著所謂人情。對遺囑的的真實意圖的探求，其基礎是人情的（或說是文化的），這個人情就是：人皆有傾向於子，而自外於婿的內外有別的意識。故人情是向內不向外，反之，則是背離人情的。因而，老翁留財與子，才是真實意圖；富民七分予子、三分予婿，才是真實意圖。另一個可能存在的人情是：人可能會因利財而殺幼弱。它雖然不是斷案的直接依據，但卻是探求遺囑真意的重要的支柱原理。《折獄龜鑒》的作者點破了一層意思：何武、張泳之斷，實際上還有一個道德評價在內：貪與不貪的道德評價。前案女、婿貪，遺囑之一劍都不願履行；後案之婿，尚能遵囑予子三分。對貪的否定評價，結果是連撫育、照管之酬勞都沒有了；對不貪的肯定評價，結果可以得到三分的撫育、照管費用。人情化的處理，必然衝擊法律化的處理。因而這裡缺少法律的形式正義的追求。但在古代的中國，形式正義這樣一個意識還提不到日程上來。（二）法律本於情理而立——「禮律之興，蓋本自然」，可「求之情理」；「設法止奸，本於情理」梁治平注意到了清人劉獻廷的「聖人六經之教，原本人情」的說法，以為「中國文化的精神特質，正包括了緣情設教這一項。法律自然不應與人情相悖。」 實際上，在古人的理解中，法律也是本諸人情而設立的，原不必經過「六經」之教這個中介。南朝劉宋是一個挖掘法律本意的時代，而挖掘的角度就是作為法律之依據的情理。宋文帝元嘉七年，郯縣人黃初的妻子趙氏，打了兒子黃載的媳婦王氏，致王氏死亡。後遇赦。王氏有父母，且有兒子黃稱，因有近親在，故「依法徙趙二千里外」。司徒左長史傅隆議論說：禮律之興，蓋本自然。求之情理，非從天墮，非從地出。父子至親，分形同氣，（黃）稱之於（黃）載，即（黃）載之於趙（氏），雖雲三代，合之一體，未有能分之者也。（黃）稱雖創巨痛深，固無仇祖之義，故古人不以父命辭王父命也。若雲（黃）稱可殺趙（氏），趙（氏）當何以處（黃）載？若父子孫祖，互相殘戮，懼非先王明罰、皋陶立法之本旨也。向使石厚之子、日?子孫，砥鋒挺鍔，不與二祖同戴天日，則石?、?侯可得純臣於國，孝義於家矣。舊令云：「殺人父母，徙二千里外。」不施父子孫明矣。趙（氏）當避王（氏）周功千里外耳。令云：「凡流徙者，同籍親近欲相隨，聽之。」此又大通情體，因親以教愛者也。趙（氏）既流移，（黃）載為人子，何得不從？（黃）載從而（黃）稱不行，豈名教所許？趙（氏）雖內愧終身，（黃）稱當沉痛沒齒，孫祖之義，自不得絕，事理固然也。 從「禮律之興，蓋本自然」看，所謂的「自然」既須「求之情理」，那麼對「自然」的理解也就非從「情理」上求得；而所謂的「情理」，「非從天墮，非從地出」，那就只能從人本身來尋找；而所謂的「人」，也只是血緣的人倫。因此，這句話實際是說：禮律的產生，是依據人倫而發端的。這個關係式就應當是：禮律〈——「自然」=情理=人倫。情理就是人倫，就是人的無可選擇的血緣關係。首先是（黃）稱不可殺趙（氏）。因為孫「無仇祖之義」， 它來源於「父子至親，分形同氣」這一鏈條。「古人不以父命辭王父命」，就是這個道理。而「父子孫祖，互相殘戮」，不是「先王明罰、皋陶立法之本旨」，避免親屬之間的相殺，才是法律的意圖。另外，法律上如果作嚴格解釋，舊令有「殺人父母，徙二千里外」之規定，不涉及祖父母與孫子女，即「不施父子孫祖」。趙氏可以不必避仇其孫黃稱。但「趙（氏）當避王（氏）周、功千里外」，這是趙氏殺人移鄉的唯一理由。因王氏尚有親屬在。其周親（即期親）、大功，依禮，屬於應當復仇的親屬範圍，習慣上應得避仇。法律上，趙氏既不必避黃稱；從「情體」上看，法律恰恰反映的是這樣的情理：「同籍親近欲相隨，聽之」，正包含「因親以教愛」的精神。「名教」要求作為兒子的黃載隨母趙氏避仇千里外，又要求黃稱隨父親黃載同行。「孫祖之義，自不得絕，事理固然也」。宋鄭克曾結合漢初武帝判斷防年殺死害死其父親的繼母一案評論曰：「夫防年得絕其繼母，以父故也；（黃）稱不得絕其祖母，亦以父故也。冤痛之情，或伸或屈，天理存焉，法乃因而制之也。」 在這裡，我們可以看到的是，宋代以後，「情理」一詞逐漸地被「天理」所代替。在涉及倫常時，尤其是這樣。南朝劉宋時，又發生了這樣一個案件。吳興武康縣人王延祖犯劫，父王睦到官府告發。按當時新法：「凡劫，身斬刑，家人棄市。」但王睦既已自告，「於法有疑」。尚書何叔度議曰：設法止奸，本於情理，非謂一人為劫，闔門應刑。所以罪及同產，欲開其相告，以出造惡之身。睦父子之至，容可悉共逃亡，而割其無屬，還相縛送，螫毒在手，解碗求全，於情可愍，理亦宜宥。使凶人不容於家，逃刑無所，乃大絕根源也。睦既糾送，則餘人無應復告，併合赦之。「於情可愍，理亦宜宥」，就是可愍之情，宜宥之理，法律的「本於情理」，應當就是此情此理。說得明白一些，倫理親情（在這裡是父子至情）就是「情」，有此情而不能顧，為了全家更大的利益（更大的情）而割捨之，其悲憫之情值得憐憫；有此悲憫之情，也就有了可宥之理。所謂有是情必有是理也。關於立法之「本於情理」，還有一層立法意圖在。何叔度推測緣坐法的用意在於「開其相告」之路——當然是為了全家的更大利益（所謂「解碗求全」是也）。如此，可造成「使凶人不容於家，逃刑無所」、「大絕」其「根源」的效果。緊接著的一個推論是：「（王）睦既糾送，則餘人無應復告」，則只要有一人告官，這樣一個立法意圖就達到了，其餘人就不必再告發了，因而王睦與其餘家人都應得到赦免。這樣一個立法意圖的揭示，當然可以有它的充分道理，正如何叔度所言那樣。但古代緣坐立法，其初意主要是為了其他。比如，更早些的西漢，當漢文皇帝想廢除「收孥相坐法」時，佐臣就說：「相坐及收，所以累其心，使重犯法也，其所從來遠矣。」 「累其心，使重犯法」——也就是使得潛在犯人想到犯法定會連及家人，不敢以身試法，因而是指連坐及收孥處罰的一般預防作用，並不涉及「開其相告」之路之義。而這個立法意圖的說明是更符合建立這一制度的法家的思想的。商鞅說：「重刑連其罪，則民不敢試」，就是這一制度的初衷。可見，對同類制度的立法意圖的說明，歷來就不能一致。下述唐代人關於「謀反大逆，兄弟處流。此則輕而不懲」則是又回到了「累其心，使重犯法」的立場上。（三）法律實施須有「情」的照顧方為圓滿——「情法兩得」、「情法兩平」、「情法兼到」法律的實施須盡法判斷，這是不爭的前提。但除了先秦法家主張單純依法判斷外，在中國，斷案盡法之外，還得照顧「情」，又是絕大部分司法官的觀念。於是，法得、情得，法平、情平，法到、情到，就成了司法者追求的最高的圓滿境界。「情法兩得」。 一群市井惡少，帶鍘刀、酒壺翻牆進入民居，不久又棄刀、壺。論其奸罪，初審時未曾對質，二婦人又皆改嫁；又無盜贓。重審時犯了難——「論盜無贓，論奸無人」。若按律定擬，「因盜而奸者斬，情輕法重；依竊盜不得財者笞，又情重法輕」。審案官最後尋找到一個辦法：「律以『無故夜入人家，依重杖決』，情與法兩得之矣。」「情法兩平」。一個涉及命繼或立繼的繼承案件，「揆之以法」，因昭穆不當，排除爭繼一人的可能——法律必須是講究原則的；「察之眾情」，三房產業有可能盡入江淵家，而他房必然爭訴，這是考慮宗族內的意見。故司法官考慮的是「欲合情、欲息訟，必當酌其法之中而行之」。最後的處理是：江淵之子當以「命繼論」，而不當以「立繼論」。二者的不同在於：前者可得1/3，後者可得全部。故江淵之子只得1/3，另1/3作義莊，餘1/3沒官。法官希望這樣「覬覦之望塞，爭競之心息，人情、法理兩得其平，而詞訴亦可絕矣。」又，三人共毆一人死，原謀被逮，餘二人已逃。但因「質對無憑」，無法確擬何人為重罪。司法官以為，此時「與其懸不結之疑案，何如依確擬之原謀」，何況「告者已願息」。故對原謀「擬配已足當辜」。「庶存歿無憾，而情法兩平矣」。「情法兼到」。注意人情風尚的目的，是作到「情、法」二者都能兼顧到。汪輝祖云：「人情俗尚，各處不同，入國問俗，為吏亦然。……體問風俗，然後折中剖斷，自然情、法兼到。」這裡，都有一個情節與法律的輕重對比。是對法律與人情或法意與人情的二元對立結構的一種理解。對於這種對立性的圓通的解決，是不拘泥於任何一方的調和辦法。《名公書判清明集》戶婚門載胡石壁判語：「殊不知法意、人情，實同一體，徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權衡於二者之間，使上不違於法意，下不拂於人情，則通行而無弊矣！」講情義的原因，在於情、理（或講究情理）本身就是對案件的處理方式——情恕、理諭。這首先是帶來了方便。汪輝祖云：「相對相當之訟，可以情恕，可以理諭」（作者註：謂「兩造族姻，互訐細故」之類，可以不予笞撻），同時「將應撻不撻之故，明白宣諭，使之翻然自悟，知懼且感，則一紙遵依，勝公庭百撻」。 只是對於兇橫之犯，要「盡法痛懲」，「使知親不可恃，法不可干」。這樣，情理講究之前途之一，是以情恕其罪，以理諭解和合之。當然這是調處或調解。這不只帶來方便，也帶來了方法。故講究情理，也是從民間調解中學來的。汪輝祖云：戶婚細故，兩造非親則故，非族則鄰，情深累世，釁起一時，本無不解之仇，第摘其詞中要害，酌理准情，剴切諭導，使弱者心平，強者氣沮，自有親鄰調處。 而「情」用於親友之調處，情斷（講究情義或情誼之類）即是不以法斷——因其「是非可以假借」：勤於聽斷，善已，然有不必過分皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情，法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借。理直者既通親友之情，義曲者可免公庭法，調人之所以設於《周官》也。或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。要做到「情法兩平」、「情法兼到」，就要在執法中講究依准「情」，所謂「法貴准情」、「准情用法」，其原則是「通情而不曲法」。汪輝祖《學治臆說·學治續說》講他佐幕時，凡「遇犯人有婚喪事，案非重大，必屬主人曲為矜恤，一全其吉，一愍其凶。」後來讀了《輟耕錄》匠官仁慈一條， 覺得自己做的更符合先賢宗旨。並講述了一則見聞：乾隆三十一二年間，江蘇有幹吏張某，治尚嚴厲。縣試，一童子懷挾舊文，依法枷示。童之姻友環跽乞恩，稱某童婚甫一日，請滿月後補枷。張不允。新婦聞信自經。急脫枷，童子亦投水死。夫懷挾宜枷，法也；執法非過。獨不聞『律設大法，禮順人情』乎？滿月補枷，通情而不曲法，何不可者？而必於此立威，忍矣。後張調令南匯，坐俘收漕糧，擬絞勾決。蓋即其治懷挾一事，而其他慘刻可知。天道好還，捷如桴鼓。故法有一定，而情別（千）萬端。准情（而）用法，庶不幹造物之和。在道理上，這可以說是「通情而不曲法」或「情法兼到」，因既有情，也用了法。之所以必須「准情用法」，原因在於：法是固定的，而卻不能範圍所有具體情形（此處指適用法律的情狀），即「法有一定，而情別（千）萬端。准情（而）用法，庶不幹造物之和。」在這個意義上，「准情用法」是彌補法律之漏略（包括適用法律情狀的漏略）的唯一辦法，不得不爾。但對情之重視，總不免對法不能「兼到」之處，故汪輝祖又有「原情而略法」的說法：「故遇愚民犯法，但能反身自問，自然歸於平恕。法所不容姑脫者，原不宜曲法以長奸；情尚可以從寬者，總不妨原情而略法。」對於司法上要引入情理，人們理解的基點並不相同。清萬楓江《幕學舉要》云：「斷獄憑理。理之所窮，情以通之。」這是講「情」是解決「理」之窮途的辦法。但他對法律與人情關係的說明，卻是矛盾的。他先引述「賈明敘曰：人情所在，法亦在焉」，這是對人情、法意的精神一致的理解；又引《後漢書·卓茂傳》卓茂之語：「『律設大法，禮順人情』，非徇情也。徇情即廢矣」，則是對禮與法或者說對法律與人情的二元對立結構理解。「人情所在，法亦在焉」，與朱博所言相同；「律設大法，禮順人情」，主要是講法律與禮的不同，及可能引來的司法不必拘泥於法律內容的傾向。對禮與法或者說對法律與人情的二元對立結構理解，可以引致司法上不拘泥法律內容而予處理的情形； 對人情、法意的精神一致的理解，則可以兼顧法律與人情進行處斷。南宋官員處理一件因「隱寄、假借」田產而引起的爭訟案件，判詞略云：「上件田酌以人情，參以法意，呂、詹兩傢俱不當有。」因呂千五之父為避差役而「隱寄、假借」田產為詹德興所有，觸犯了「諸詐匿減免等第或科配者，以違制論（註：謂以財產隱寄，或假借戶名，及立詭名挾戶之類）」之法。此時「官司既知其詐，若索以還之，是賞奸也」。詹德興賣人寄物，觸犯了「知情復寄，詐匿財產者，杖一百」之法。如此「官司既知其偽，而遂以與之，是誨盜也。」雙方之作為，「推原其故，皆是鄉下奸民逃避賦役」的作偽欺詐行為。故呂千五「必不可復業」，詹德興也「必不可以得業」。最後的處理是：詹德興所賣錢，官為拘收，用作縣署等的修建費用。詹德興已死，呂千五經過大赦，俱免科罪。 作偽欺詐的道德評價，是其所謂「人情」。詹德興「視他人之物為己有」，呂千五「欺公罔私」，皆是其道德罪過。三、情理：由對法律精神的理解到立法的貫徹「論情」、「量情」、「原情」而立法，將法律與人事、人情勾連了起來。這樣一種由對法律依據、法律精神的理解，而到立法之貫徹，如前所述，確實是中國古代立法中的一個引人注目的現象。唐代立法時已考慮到「事理」、「情狀」等的不同，因而予以差別對待。唐太宗時，謀反罪連坐的法律在涉及祖孫、兄弟連坐時，出現了矛盾。一方面，「兄弟分後，蔭不相及」，而「連坐俱死」，明顯過重；另一方面，孫蔭庇祖，祖蔭庇孫，法律上卻「祖孫配沒」，明顯過輕。當時有個「同州人房強，弟任統軍於岷州，以謀反伏誅，強當從坐」。太宗在錄囚徒時，「憫其將死，為之動容」，對侍臣說：「刑典仍用，蓋風化未洽之咎。愚人何罪，而肆重刑乎？更彰朕之不德也。用刑之道，當審事理之輕重，然後加之以刑罰。何有不察其本而一概加誅，非所以恤刑重人命也。然則反逆有二：一為興師動眾，一為惡言犯法。輕重有差，而連坐皆死，豈朕情之所安哉？」於是命令百僚詳議。房玄齡等人議定說：案禮，孫為王父屍；案令，祖有蔭孫之義。然則祖孫親重，而兄弟屬輕，應重反流（作者註：「流」當為「沒」），合輕翻死，據禮論情，深為未愜。今定律：「祖孫與兄弟緣坐，俱配沒。其以惡言犯法不能為害者，情狀稍輕，兄弟免死，配流為允。」從之。這次改法，實際上是回到了利害一致原則上。原來的法律顯然是利害不一致，或利大害小，或利小害大。唐太宗所謂「事理」，要求區分謀反罪的不同情節；朝臣的「據禮論情」，「禮」也即「理」，「情」為親情，情理也就是親屬關係「輕」或「重」之「理」，親情大小之「情」。所謂情理的發掘，到頭來不過是在尋找一個「利害一致原則」。實際上，唐律中情理之說與情理之考慮非常較多，甚至在行文上也直接使用「情」、「理」二字。這裡重點以較典型的「不應得為」罪的有關規定，作集中說明。《唐律疏議》卷27斷獄：諸不應得為而為之者，笞四十（謂律令無條，理不可為者）；事理重者，杖八十。疏議曰：……臨時處斷，量情為罪，庶補遺缺，故立此條。情輕者，笞四十；事理重者，?勸聳憽?br>　 其「理不可為」、「事理重者」、「量情為罪」、「情輕者」等說明，表明「情」、「理」二字可以互訓。「事理重者」也即「情重者」，「情輕者」也即「事理輕者」，二者均屬「理不可為」者，法律上都要「量情為罪」。在唐律的各分篇中，這樣的精神也是貫徹一致的。 類似的規定，直至大清律都是從情理上作解釋的。 唐律中的「原情」，為推原其「本情」，與前相同，也是指推原其「本心」。卷23誣告謀反大逆條：「若事不容審，原情非誣者，上請。疏議曰：或奉別敕閱兵，或欲修葺宗廟，見閱兵疑是欲反，見修宗廟疑為大逆之類，本情非是誣告者。」同樣，「情理」也是「原情及理」，即推原其「本情」及「事理」。《唐律疏議》卷10職制：諸指斥乘輿，情理切害者，斬（言議政事乖失而涉乘輿者，上請）；非切害者，徒二年。疏議曰：指斥，謂言議乘輿，原情及理，俱有切害者，斬。注云「言議政事乖失而涉乘輿者，上請」，謂論國家法式，言議是非，而因涉乘輿者，與「指斥乘輿」情理稍異，故律不定刑名臨時上請。「非切害者，徒二年」，謂語雖指斥乘輿，而情理非切害者，處徒二年。卷6名例註疏曰：「此謂情有觖望，發言謗毀，指斥乘輿，情理切害者。若使無心怨天，唯欲誣構人罪，自依反坐之法，不入十惡之條。」戴炎輝說：「據上，須有直接謗毀皇帝之故意，始得此罪。」 又，名例註疏云：「舊律雲『言理切害』，今改為情理切害者，蓋欲原其本情，廣恩慎罰故也。」那麼，「言」與「情」的一字之改，差別在哪裡？疏議說是為了「原其本情」。此「情」又為何物？戴炎輝云：「此罪?以謗毀尚不足，須更論其動機、目的（原本情），即動機惡劣始坐。」 故所謂「情」者，只是惡劣的動機目的而已。當然，觀此處之「原情及理，俱有切害者」之「俱」，表明「情」、「理」是二事，與前述用法不同。至少在立法上是這樣。立法上講究情理，會促使法律儘可能的統一，因為情理有時是其他法律條文的原則、規定或精神。《通典》卷167刑法5雜議下載：唐貞觀「二十一年，刑部奏言：『准律：謀反大逆，父子皆死，兄弟處流。此則輕而不懲，望請改重法。』制遣百僚詳議。司議郎敬播議曰：「昆弟孔懷，人倫雖重，比於父子，情理有殊。生有異室之文，死有別宗之義。今有高官重爵，本蔭唯逮子孫；胙土析圭，餘光不及昆季。豈有不沾其蔭，輒受其辜？背理違情，恐為太甚。」詔從之。這裡，情理為其他法律制度的精神、原則。按照禮制與令文規定，兄弟之間「生有異室之文，死有別宗之義」，父子（包括祖孫）之間則官爵蔭庇子孫，二者利益不同；相應地，在連坐時就要有所區別，使其符合利害一致原則。所以「不沾其蔭，輒受其辜」，被認為是「背理違情」。講究情理，是尋求兩類法律規範的協調與一致。「論情」、「量情」、「原情」而立法，在細微處就是「緣情制罰」，即給予刑罰處罰的不同，是據情而定的——「情」用來解決罪之大小的問題。據《魏書·刑罰志》載，魏廷尉少卿楊鈞曾議論過刑律中賣人為奴婢處刑問題：謹詳盜律：「掠人、掠賣人為奴婢者，皆死」；別條「賣子孫者，一歲刑。」賣良是一，而刑、死懸殊者，由緣情制罰，則致罪有差。這裡的「情」等於有無親屬關係存在，也就是有無親倫關係，它決定著處罰的輕重。同理，司法中「原情以定罪」的必要，據說就是來源於先此的「酌情而立法」：張奎密學初為常州推官，轉運使舉監衢州酒稅。州有滯囚，法當死，獄成，三問輒不服。命奎覆案，一視牘而辨之，得不死，人皆服。 鄭克云：「按奎『一視牘而辨之』者，謂辨其情理也。人有跡狀重而本情輕者，昔既酌情而立法，今當原情以定罪，安得不辨情理而抵之死焉？此其精明，因能服人。雖然，這裡有個「酌情而立法」與「原情以定罪」的孰為先後，即先有雞還是先有蛋的問題。但不論如何，一旦在制定法律時考慮不周——沒能準據情理而立定，司法上情理分析的重要性就顯露出來了。它的功能之一，就是檢驗法律的正當性（適當性）。因而，情理分析是一種檢驗法律正當性（適當性）的分析方法（而不是檢驗其合法性）。情理之說能對既定的法的規則進行實踐領域的矯正或糾正。漢代春秋決獄盛行的原因之一，即是如此。後世雖未必以春秋決獄，但大量司法實踐，也均仿此。正因為情理的講究，常常會使貌似合理的法律規定顯出其不合理性，因此，情理分析是檢驗法律是否具有適當性的一面鏡子，儘管有時我們會看到所謂情理分析脫不出法律原定的範圍，但古人仍喜歡在此時使用情理分析方法。劉宋時，法律上「盜發冢者，罪所近村人，與符伍遭劫不赴救同坐。」對此，沈亮從兩個方面比較了法律規範的不合理。首先是從「情」和「理」上比較了不赴救「盜發冢」與「符伍遭劫」兩個行為的相異之處：「尋發冢之情，事止竊盜，徒以侵亡犯死，故同之嚴科。」就「情」而言，本是不重的。因為它的目的是竊取隨葬財物。但因其「侵亡犯死」，死者自無反抗能力，故與強行劫奪相比類。但「盜發冢」與劫奪二者，在犯罪的外在情形方面，畢竟不同：「穿掘之侶，必銜枚以晦其跡；劫掠之黨，必歡呼以威其事。」這就使得在救助方面，二者的事理也不會相同：「故赴凶赫者易，應潛密者難。」從居處遠近關係而談救助，二者之「理」也不同：「且山原為無人之鄉，丘壠非常途所踐，至於防救，不得比之村鄉。」因此，他的意見是：「督實劾名，理與劫異，則符伍之坐，居宜降矣。」其次，「近村人」與「同符伍」也不同。他分析了一律加罪於「近村人」而不分地理遠近的法律規定的偏頗，說：「又結罰之科，雖有同符之限，而無遠近之斷。夫冢無村界，當以比近坐之，若不域之以界，則數步之內，與十里之外，便應同罹其責。防人之禁，不可不慎。夫止非之憲，宜當其律。」建議「相去百步內赴告不時者，一歲刑。自此以外，差不及咎。」 這實際上也上從情理上所做的分析。「冢無村界」是情，不像「比伍」可以說得一清二楚；既無是情，也就無是理。所以，只能按「比近」坐罪，才是適當的。四、情理法：理解的分裂及其命運對法的情理化或情理性的理解，在古代的中國形成了一種特別的現象。首先，作為一種形而上的探求，將情理作為「法之原本」、「法之本原」是一種意義的追尋。人們發現了法律之上或法律之外的價值。這在中國歷史上的作用，主要地是積極的。它提升了人們的法律思考的高度，使人們努力衝出法律條文的表面的、僵死的刻板與教條的束縛；它也促成了法律的生活化、大眾化、常識化，法律的可理解性自此增強了。尤其在矯正法家法治觀引向的偏頗方面，有一定作用。將其司法態度化，是這一追求的基本落點。其次，將情理探求司法技術化，使得類似近現代的一系列法律原則和原理，大多都被吸納其中。諸如故意過失、動機善惡、正當防衛等問題，都被包容在「情理」之中。法律原則和原理的適用，自此採取了一種中國式的特殊解決方式。法律中並不是絕對地沒有或不包含這些原則或原理，只是它們更順應了儒家化的官吏的知識結構、價值觀念和情趣追求。最後，情理的人倫或倫常內容，將其導向當時法律的本質方面，使情理講究帶有不可避免的倫常壓迫性，法律的名教色彩被突出了。這三個方面，原本是統一於一體的。矛盾、衝突時而有，但不致於引起體系性的崩潰。但在社會面臨根本性轉型期的清末，它們開始發生嚴重分裂。熟諳中國法律並接受西方法律、法學的沈家本等人，將情理視為「法之原本」、「法之本原」，強調情理的前兩個方面，著力發揮其「情節、人道」等內容，被學界稱為「法理派」；以張之洞為首的禮教派，固守情理的最後一面，將法與經術看成「互為表裡」，突出情理的人倫方面，視其為「國粹」，走向了偏執。確實，情理的講求是應了不同需要而產生的。一是客觀事理，存在於案件之中，所謂情節、情狀是也，斷案求真，須得探求，司法官得有講求的態度和意識，也得有探求的技術；二是特殊時代的倫理意識和概念，所謂人倫、倫常是也，政治、社會、生活須得講求。比較而言，前者是居常不變的，後者則是可能變化的。問題恰恰就出在這變與不變之間。禮教派中，張之洞以為，「法律之設，所以納民於軌物之中，而法律本原實與經術相表裡」， 也就是要貫徹「凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權之」的傳統原則去「因倫制禮，准禮制刑」。 新刑律的修訂把「中國舊律精義棄置不顧，全襲外國格式文法」，將來凡「有傷倫理之處，應全行改正」。 勞乃宣也以為，「天下刑律無不本於禮教」。 新刑律「專慕外國，不以倫常為重」，應將「舊律有關倫紀禮教各條」，「逐一修入新刑律正文」。 清廷最後站在禮教派一邊，諭旨說：「刑法之源，本乎禮教，中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異。中國素重綱常，故於干名犯義之條，立法特為嚴重。良以三綱五常，闡自唐虞，聖帝明王，兢兢保守，實為數千年相傳之國粹，立國之大本。今寰海大通，國際每多交涉，固不宜墨守故常，致失通變宜民之意；但只可采彼所長，益我所短，凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革。庶以維天理、民彝於不敝。」倫常講求，使本來可變者難以改變，在發展中變為落後，成了阻礙新生的東西。同時，故意過失、罪過心理的情理說明在流於道德評價時，情理遂也成了承載道德善惡評價的上位概念，成立法律道德化的實現形式之一。自然地，隨著清朝的覆滅，禮教派之所謂國粹也被埋葬。新時代的「情理」，理所當然地剔除了倫常的內容，只包含了客觀事理與人之常情。法理派在變革面前充當了挖掘傳統、促進中西融合的角色。沈家本是其傑出代表。沈家本仍以傳統的情理說分析問題。比如，關於西方法律中的自殺問題，「西人自殺為重罪」，在西方已有人反對，「而墨守宗教者，猶堅持此說」。沈家本以為，懲治自殺，「揆諸情理，實有未安」，道理在於：人必所受之苦難萬不能堪而出於死，此最可哀可矜之事。今不哀之矜之，而反加之以罪，仁人之心，必不出此。於禮不過不弔而已。不弔者而大辟之，此不合於人情者也。人之有罪，必其有害於世，不樂生而甘於死，於世乎何害而必罪之，奪其財產、光榮而屏斥之，此不合於天理者也。……以無罪之人而自死，反有罪之難免，豈情也哉，豈理也哉？此西法之可議者也。以中國法律之情理去量度西方宗教文化背景下的法律措置，我們很難說沈家本就一定是正確的。但他欲解決橫在中國人面前的法律問題的拳拳之心，是容易理解的。沈家本也習慣於用情理之說解釋或解決中國的法學與法律問題。在《〈唐律疏議〉序》中，他說：法律「根極於天理民彝，稱量於人情事故，非窮理無以察情偽之端，非清心無以祛意見之妄」，「是今之君子，所當深求其源，而精思其理矣。」另外，元、明以來，一直有「殺死姦夫」無罪的規定。沈家本以為，和姦在唐元明分別只得徒、杖罪，「不當殺而殺，實為法之所不許。法既不許，烏得無罪？有罪而予之以罪，義也。明明有罪而許為無罪，則悖乎義矣。悖乎義者，不合乎法理。」同時，「和姦，律止擬杖，……在官司差人擅殺應死罪犯，尚應擬杖，而謂常人可以任意殺人，所殺者又罪止擬杖之人，輕重相衡，失其序矣。失其序者，不合法理。」再者，「婦人淫佚，於禮當出，……無死法也。……當出者出，禮也，其不可殺，亦禮也。不可殺而殺，違乎禮矣。違乎禮者，不合乎法理。」同樣，「好生惡殺，人之常情。……乃以骨肉之情，床第之愛，慘相屠戮，其忍而為此，於情豈終能安乎？情不能安，即乖乎情矣。乖乎情者，不合乎法理。」 這裡的「義、序、理、情」，基本與情理相當。李貴連曾指出，「義」即「有罪而予之以罪」，相當於現在的有罪必罰，體現法律的公平性；「序」指罪行的大小與刑罰底鐨滔嗟保弧襖瘛敝溉寺字懤恚彙熬樧泳摻簧脅懷齠襠敚徔鯰諂蘚酢保弧扒欏敝饕嵵溉誦裕彙安蟻嗤纜盡狽僑誦運斢τ小２⒁暈嵣蚣冶舅斞鄖槔懟捌浯笠嵔圓荒茉醬慫畝恕保徚芯倭松蚴轄睬槔淼牧磽餳復Γ彺笠嵅懷鱟鐨邢嗟薄⒉環魅飼欏⒑嫌誒褚饈樝睢?從沈家本對情理法三者關係的論述看，情、理與法之間的關係，法是根據情理而定立的，法律不能在情理之外另外作出設置。按他的說法，法律與情理本是一回事。他對中西法律及思想共同性、規律性的發掘，最終歸結到了法律的情理基礎上。就在禮教派疾呼「法律本原」於「經術」、「刑律本於禮教」之時，沈家本也在以他的方式「深究夫中律之本原」、 尋求西方「法之原本」、中西「法理之原」、 「古今中外法律本原」。對中西「法律本原」的探尋，沈家本是從中西法律現象的共同性開始的：「各國法律之精意，固不能出中律之範圍」，具體表現有：其一，刑罰止及其身。《尚書·虞書》推美「罰弗及嗣」，《周誓》譏抨「罪人以族」，在「今世各國，咸主持刑罰止及一身之義，與『罪人不孥』之古訓實相符合」。其二，罪行法定。晉劉頌有「正文、名例所不及皆勿論」之請，唐趙冬曦有「勿用加減比附」之議，「今東西各國刑法，凡律無正條者，不得處罰」，意圖皆同。其三，獄訴審判諸制。西法中，「刑之宣告，即周之『讀書用法』，漢之『讀鞫乃論』，唐之『宣告犯狀』也」；西周「『乞鞫』限以期日，今東西各國皆用此法」；西法中「獄之調查，即周之歲終計獄，弊訟登中於天府，宋之類次大辟，奏上朝廷也」。其四，政刑分權之制。西周教官之屬，「各掌其所屬之政教禁令」；刑官之屬，「各掌其所屬之訟獄」——「此為行政官與司法官各有攸司，不若今日州縣官行政、司法混合為一，尤西法與古法相同之大者」。其五，監獄管理。西方監獄「以感化為宗旨」，中國則是「苦辱之場」。但我國古人「設獄之宗旨，非以苦人、辱人，將以感化人也」，夏台、*里、囹圄均含「不害人」之意。那麼，所有這些共同性反映了什麼？是偶然的巧合么？沈家本是把它當作規律性來理解的：「大凡事理必有當然之極，苟用其極，則古今中西初無二致」， 「說到真確處，古今中外歸一致」。這「當然之極」、「真確處」就是規律，就是事物在不同環境、不同條件下所表現出的客觀必然性或內在的聯繫性質。中與西的這種共同性、規律性藉以產生的基礎或內在原因又何在呢？沈家本說：「吾國舊學，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學要旨，已在包涵之內」，「新學往往從舊學。沈家本謂：無論舊學、新學，「大要總不外『情理』二字」，「不能舍情理而別為法也。」 他要「融會貫通」的，也就是這個情理。沈家本未全面說明情理的內涵，從他的一貫思想來考察，情理就是中國三代以來古聖賢王以仁恕為核心的所有良法美意與西學主旨的複合體。它們是反映在立法者思想中以及體現在法律制度中的一系列正確良善的道理、立場、態度的綜合。沈家本甚至就刑律而斷言說：「各國法律精意，固不能出中律之範圍。」 大而別之，我們可以將其分為兩個方面。第一、情理中的技術性道理與考慮。中國古代法制的早熟與發達，使許多在法制發展過程中遲早都會出現的基本問題顯現出來並得到解決。在結構形式上，總則性的《名例律》的產生，就是適應具體、個別、一事一例式的法條必須一抽象概括的規定來集中統領的要求而分離出來的。在張仁黼奏上「中國法律，外人以為列記主義」，「無總則一提挈之」時，沈家本提出「名例……與各國刑法總則無異」，正確指出了基於同一要求而出現的現象的共同性。又如，罪行法定與比附斷罪，同產生於定法有常而犯狀無常的矛盾中。但因比附易啟執法者愛憎之心、反使有法成無法，故歷代總有人提出「斷罪以法為定」的要求，與西法「罪刑法定主義」出於相同的考慮。如此等等。第二、情理中的人道立場與態度。西法貫穿了反封建時期的資產階級人權天賦、平等、自由、博愛等觀念，它們與傳統中法的許多方面相抵觸。但中國法律及其思想系統，歷來又都是仁與暴的統一體。仁政、善製作為對立面的抑制因子，總是在這個統一體內部抑制著「武健嚴酷」的暴政及虐法的惡性發展。這些仁恩之舉，包含了許多重視人類、體恤下民、以民為本的政治法律思想觀念。沈家本屢屢稱道的，就是這些「良法美意」。比如，中法「與其殺不辜，寧失不經」，此聖賢平恕之旨。「近來，泰西之法頗與此旨暗合」。這裡所謂「泰西之法」當即指「無罪推定」、「有利被告論」之類。又如，西法固有釋奴之令，然漢光武帝「屢令賣為奴婢者悉免為庶人，以『天地之性人為貴』詔。知此義者，光武一人而已」。就立場而言，「此即尊重人格之權輿」，再往前走一步就是人權觀了。在沈家本看來，人道無疑是一種人類普遍性，故西方可有，中法也可有。問題在於，在中國，反映在仁政、善制中的人道，是自上而下的恩澤，取決於最高統治者的意念；而西法之人權、平等、自由在理論上卻是在下者素有的，在上者只是保護、調停而已。沈家本是如何調和這一在上者的仁恕與在下者的權利的呢？我們覺得，他是既在發掘古代人道事實以推動朝廷改革，也在為世人設計和爭取現實的權利。他是在上與在下兩不偏廢的。沈家本以為，情理是只代表合理、文明、進步、人道的；不講情理就是「武健嚴酷」。相形之下，西法之講情理是系統而完整的，中法之情理卻往往被壓抑、沖淡乃至消滅。那麼，尋找共同的情理又有何意義呢？在沈家本，原是為「今人侈談西政，輒謂曠古無疇」，他之所為，只在推闡「湮沒不彰」的舊說，以加強民族自信。但因點滴而又經常消匿的良善中法，無法與系統完整的西法相比擬，將以何者為基礎樹立新制度、構建新思想呢？自然是西法與西學。他的推闡舊說的另一個初衷是：「墨守舊聞者」「極口菲薄」西學，「以為事事不足取」，他之所為，在發掘古義以抵制之——中國古已有之，何謂不足取！因之，他的情理觀的特徵是：以西學為證明對象、以中學為證明材料，以中學作西學之註腳。他本欲站在中西兩大文化系統之上「融會貫通」這兩者，結局卻不得不倒向西學、西法的思想和體制模式。在沈家本，是無法擺脫這一結局的。但正如前文所述，現代中國人並沒有完全脫出傳統的範圍。法的情理基礎，仍被視為是衡量法律的標尺之一；作為聯繫罪罰的通道之一，它在相當程度上被認為是理解法律的基礎。文化的傳承，不以我們是否喜歡哪個概念、哪個範疇而定。作為文化基因，它或它們已經在我們不經意之時已楔入我們的腦子裡，外化在我們的語言中、行動中。舊傳統並沒有終結，所需要的只是創造性的轉化。作者簡介：霍存福，男，1958年生，河北康保人，吉林大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
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