超強整理丨張明楷的 100 個刑法案例（上）

06-14

張明楷的 100 個刑法案例

整理自/新浪微博：@刑法蔡老師

1、甲乙二人合謀盜竊，到了現場以後，甲乙各自負責查看不同的區域來尋找盜竊目標。但甲膽子很小，到了現場以後特別擔心自己被抓，就跟乙說自己不想幹了，之後甲就離開了盜竊現場，乙獨自一人實施了盜竊行為。問：甲的行為該如何認定？

【答案】甲成立盜竊罪中止，系共犯關係的脫離。共犯關係的脫離，實際是在討論其他共犯人的既遂結果是否可以客觀歸責於脫離共犯者。是否離開了現場，並不是認定共犯關系脫離的唯一標準，而應看脫離者是否切斷了之前的共犯行為與最終的既遂結果之間的物理或心理的因果關係。本案中的甲即屬這種情形，系中止

2、甲乙約定，甲負責扒竊，乙負責掩護。甲在扒竊時被被害人發現，被害人嘲笑甲的扒竊技術低劣，甲憤而將被害人打成輕傷。在甲毆打過程中，乙發現被害人的錢包掉在地上，於是當著被害人的面將錢包拿走。此外，在甲毆打乙的過程中，乙只是站在一旁，一言不發，也沒有動手。問：甲、乙二人的行為該如何定性？

【答案】首先，甲乙的共同扒竊計劃並未得逞，成立盜竊罪未遂的共犯；其次，甲進一步傷害被害人的行為構成故意傷害罪；最後，乙在現場拿走被害人錢包的行為構成盜竊罪

。乙當著被害人的面拿走錢包，並不能認定為搶劫罪，只能成立盜竊罪，因為被害人不能反抗的狀態並非由乙造成，乙只是利用了該狀態而已。

3、甲乙丙三人將一名婦女制服以後，甲乙二人對這名婦女實施了強姦行為，丙負責捆綁被害婦女，並制止被害婦女實施反抗行為。問：對丙能否適用輪姦的法定刑？丙是主犯還是從犯？

【答案】本案中的丙雖沒有實施姦淫行為，但正是由於其暴力行為制服了被害婦女的反抗

，並進而使甲乙二人能夠輪姦被害婦女，故對丙應認定為主犯，而非從犯，並對其適用輪奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

4、甲在強行闖入被害人的小賣部後，打算先將被害人殺死，然後再拿走被害人財物。甲在實施暴力行為之後，以為被害人已死亡，於是將小賣部洗劫一空。之後，甲為毀滅罪

跡，放了一把火將小賣部燒毀。事後證明，被害人不是被甲之前的暴力行為致死，而是被火燒死。問：甲的行為該如何認定？

【答案】對甲應認定為搶劫罪（致人死亡）既遂和放火罪，實行數罪併罰。首先，甲的行為屬於事前故意（結果推後實現），應認定為犯罪既遂；其次，為劫取財物而預謀故意殺人的，應認定為搶劫罪一罪，而且是搶劫致人死亡的結果加重犯；最後，甲的放火行為侵犯了公共安全法益，成立放火罪。

5、A 女下班後與關係比較好的男同事甲在餐館喝酒聊天，期間，A 女喝醉，但甲未喝

。之後，甲開車送 A 女回家。途中，A 女要求與甲發生性關係，甲未同意，繼續開車。但是，A 女之後反覆請求與甲發生性關係，於是甲與之發生了性關係。第二天，A 女後悔，向公安機關告發自己遭甲強姦。問：甲是否構成強姦罪？為什麼？

【答案】甲不構成強姦罪。強姦罪的行為方式是「暴力、脅迫或者其他手段」，難以認定甲實施了與暴力、脅迫相當的手段，也難以認定甲利用了 A 女不敢反抗、不能反抗、不知反抗的狀態進而強姦，更難以認定甲的行為在當時違背了 A 女的意志。在 A 女反覆要求的情況下與其發生性關係，也難以認定甲具有強姦故意。

6、甲有三支槍。甲用第一支槍與乙交換了一支不同型號的槍，用第二支槍從丙處換取了子彈，用第三支衝鋒槍從丁處換取了兩支手槍。問：甲的三個行為是否都構成非法買賣槍支、彈藥罪？為什麼？

【答案】甲的三個行為都構成非法買賣槍支、彈藥罪。非法買賣槍支、彈藥罪的法益是不特定人或多數人的生命、身體的安全，刑法規定此罪旨在防止槍支、彈藥的泛濫。「買賣」

，不限於以錢換物，還包括以物易物。還可參見 2014/2/57 之 A 項和 B 項。

7、乙向甲求購一輛摩托車，甲看到路邊正好停放了一輛摩托車，就指著這輛摩托車說：「這輛車賣給你了」，乙將車開走。事實上，乙也知道甲並不是這輛摩托車的車主。問：甲、乙的行為該如何認定？為什麼？

【答案】甲成立盜竊罪，乙成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。本案中，物主對停放在馬路上的摩托車的佔有是比較鬆弛的，當甲出現在這輛摩托車旁並聲稱將該車賣給乙的時候，其已現實地支配了該摩托車，應認定為盜竊罪。乙明知該摩托車系甲盜竊所得仍購買，應認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

8、甲教唆乙說：「丙是個壞人，你將這個毒藥遞給他喝。」乙卻聽成了「丙是個病人，你將這個土葯遞給他喝」，於是將毒藥遞給丙，丙喝下毒藥後死亡。問：甲的行為該如何認定？為什麼？

【答案】甲成立故意殺人罪的教唆犯，而非間接正犯。成立教唆犯，雖然以被教唆者實施符合構成要件的違法行為為前提（限制從屬性說），但並不以被教唆者產生犯罪故意為

前提。本案中，乙實施了符合構成要件的違法行為，其實施該行為的意思是由甲的教唆行

為引起的，甲當然成立故意殺人罪的教唆犯。

9、A 為普通公民，B 為國有公司出納（國家工作人員），二人關係甚密。A 謊稱購房需要首付，唆使 B 將公款挪給自己使用，並承諾兩周後歸還。B 信以為真，便將 50 萬公款挪給 A。A 用該公款販賣毒品獲利後，於兩周內將 50 萬公款歸還給 B。問：A 的行為該如何認定？為什麼？

【答案】A 的行為應認定為販賣毒品罪和挪用公款罪（教唆犯），實行數罪併罰。共犯只是從屬於正犯的符合構成要件的行為，無須從屬於正犯的故意。本案中，A 引起了 B 實施挪用公款行為的意思，且 B 的行為是符合挪用公款罪構成要件的違法行為，雖然 B 沒有挪用公款的故意，但 A 依然應認定為挪用公款罪的教唆犯。

【補充】A 並不能成立挪用公款罪的間接正犯。理由在於：挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的場合，只有具有身份的人才可能成立正犯。本案中，A 雖然具有間接正犯的故意和利用行為，但因為缺乏間接正犯的身份，從而不可能成立間接正犯，只能認定為教唆犯。

10、甲以殺人故意將被害人乙砍成重傷，隨後，甲看到了躺在血泊之中的乙的痛苦表情，頓生悔意打算立即叫救護車將乙送往醫院。此時，無關的第三人丙卻極力勸阻甲，唆使其放棄救助念頭，甲遂放棄救乙。最終，乙因失血過多死亡。問：甲、丙的行為該如何認定？為什麼？

【答案】甲與丙成立不作為的故意殺人罪，而且是共同犯罪。根據命題人張明楷老師的觀點，故意犯罪可以成立作為義務的來源。本案中，甲因其故意殺人行為而具有了救助義務，其後來的不作為也屬於故意殺人，丙教唆甲實施不作為，應認定為故意殺人罪的教唆犯。本題是 2014/2/5 之 B 項的前身，幾乎一模一樣。

11、A 想殺死 C，便在 C 準備進行穿越沙漠長途旅行的前夜，悄悄將 C 水壺裡的水換成無味的毒藥。B 也想殺死 C，於同一夜的晚些時候溜進 C 的房間，在 C 的水壺底部鑽了一個洞。次日晨，C 穿越沙漠，欲喝水時發現水壺是空的，因口渴而死。問：誰與 C 的死亡具有因果關係？為什麼？

【答案】B 的行為與 C 的死亡具有因果關係。在因果關係的認定標準問題上，命題人的觀點是「合法則的因果關係說」：只要實行行為合法則（或者符合客觀規律）地造成了結果時

，結果就是實行行為的危險的現實化，就應肯定二者之間的因果關係。本案中，C 是因脫水而死，這一結果是由 B 而非 A 的行為合法則的引起的。

12、甲明知丙坐在自己家的某貴重物品後面，依然唆使乙開槍毀壞該貴重物品，不知情的乙開槍致丙死亡，同時毀壞了該貴重物品。問：甲、乙的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲成立故意殺人罪的間接正犯，乙成立故意毀壞財物罪（直接正犯）。在被利用者雖然具有其他犯罪故意而缺乏利用者所具有的故意時，利用者同樣成立間接正犯。本案中，乙雖然具有毀壞財物的故意，但沒有殺人故意，故意殺人罪的結果應歸責於甲，甲成立間接正犯。

13、甲以傷害的故意砍了乙兩刀，乙說：我以後殺你全家！於是，甲又以殺人的故意砍了乙兩刀。乙死亡。經查，乙僅因甲的一刀而死亡，剩餘的三刀連輕微傷都沒有造成。但不能查明該致命的一刀來自之前的兩刀還是之後的兩刀。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲成立故意傷害罪（致人死亡），是犯罪既遂。本案雖然存疑，但乙的死亡畢竟是由甲的行為造成的。只有承認故意殺人罪與故意傷害罪的法條之間具有包容關係，才能妥當處理這一案件。亦即，凡是符合故意殺人罪構成要件的行為，一定也是符合故意傷害罪構成要件的行為。基於此，甲成立故意傷害罪。

14、被告人甲組織乙、丙、丁等三名婦女在某市大街招攬嫖客，然後帶至事先準備好的出租房內從事賣淫嫖娼活動，在此期間，甲多次趁機潛入室內用假幣調換嫖客衣服內的現金，共計 5000 余元，後甲被抓獲。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲構成組織賣淫罪和盜竊罪，且應實行數罪併罰。甲成立組織賣淫罪，自不待言。至於其用假幣調換被害人現金的行為則不成立持有假幣罪，該行為系違背被害人意志

，將他人佔有的現金轉移給自己佔有，成立盜竊罪。其向被害人的衣服口袋裝入假幣，只是掩蓋盜竊事實的行為而已，不影響盜竊罪的成立。

15、被告人甲欠了丙巨額債務，無錢歸還，便到當地富翁乙的家中，強行控制了乙的妻女。甲命令乙的妻子給乙打電話，讓乙為甲準備 470 萬人民幣。乙為了救自己的妻女，就交付給了甲 470 萬元，但甲給乙寫了一張 470 萬元的借條。問：甲的行為該如何處理？為什麼？

【答案】甲的行為成立綁架罪既遂。「以勒索財物為目的」只是綁架罪的主觀的超過要素

，不要求有勒索財物的客觀行為。換言之，綁架罪成立條件的「以勒索財物為目的綁架他人」

，只要求行為人主觀上具有勒索財物的目的、客觀上實施了綁架他人的行為即可，即使行為人未實施勒索財物的行為，也成立綁架罪既遂。

16、甲帶著乙去找甲的仇人丙報仇，找到丙之後，甲乙二人將丙綁在樹上毒打。在之前綁丙的過程中，乙發現丙的口袋裡有 3000 元錢，於是在二人打丙期間，乙提議把丙的錢拿走。甲說：我不稀罕，你要是想要就拿走！乙遂將該錢拿走。問：甲、乙二人的行為該如何認定？為什麼？

【答案】甲與乙成立故意傷害罪和盜竊罪，且系共同犯罪。首先，甲乙二人在實施暴力時，只具有傷害故意，不具有取財故意，不能成立搶劫罪；其次，乙在傷害過程中將錢包

拿走，是公然公開的盜竊行為，成立盜竊罪。甲贊成乙拿走錢包，為乙的盜竊行為提供了

心理幫助，二人成立盜竊罪的共同犯罪。

17、甲入戶盜竊了乙的一張信用卡，但該信用卡內不僅沒有存款，還因為透支而欠了銀行幾萬元錢，已經不能再用該卡進行支付和消費。問：甲的行為是否還構成盜竊罪？為什麼？

【答案】甲的行為成立盜竊罪既遂。本案中，應將信用卡本身認定為盜竊的對象。信用卡本身就是財物，與卡內存款多少、欠款多少沒有直接關係。雖然入戶盜竊並非一律成立盜竊罪，但是，如果入戶竊取了他人需要經常使用的財物或者對他人具有重要使用價值的財物時，即使交換價值很小，也應認定為盜竊罪。

18、甲乙丙三人將一名婦女制服之後，甲乙二人對這名婦女實施了強姦行為，丙雖未實施強姦行為，但其負責捆綁該被害婦女，並制止該被害婦女實施反抗行為。問：能否對丙適用輪姦的法定刑？

【答案】應對丙適用輪姦的法定刑。另請注意：1、如果是因為丙的捆綁行為才使甲乙二人得以輪姦被害人，就不能將丙認定為輪姦的從犯，只能按輪姦的法定刑量刑；2、如果丙只是參與瞭望風等物理或者心理上的幫助行為，則應將其認定為輪姦的從犯，在對其適用輪姦法定刑的同時，還須按刑法總則關於從犯的規定量刑

19、甲男與乙女是網友，二人雖素未謀面但聊的火熱。乙將自己的很多隱私告訴了甲

，後來，甲以在網上散布乙的隱私為要挾，要求乙和自己裸聊：乙在電腦前實施自慰行為

、做各種下流動作、進行淫穢表演。而甲則在電腦前即時觀看。問：甲的行為是否成立強制猥褻婦女罪？為什麼？

【答案】甲構成強制猥褻婦女罪。本罪與強姦罪都侵犯了婦女性的自主決定權，都侵犯了婦女性的羞恥心，但二者有很大的區別：行為人可以強迫婦女對自己實施猥褻行為，但行為人卻不可能強迫婦女對自己實施強姦行為。由於網路傳輸具有即時性，在這種情況下

，行為人即使不在現場，但仍能成立強制猥褻婦女罪。

20、甲某晚侵入某大廈的辦公室，原本打算盜竊，但發現辦公室內有一名職員正在加班，便使用暴力將其打成輕傷，劫取 5000 元現金。甲剛出大廈的大門，便被保安抓獲，為抗拒抓捕，甲對保安使用暴力，導致保安重傷。問：對甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲成立搶劫罪，系事後搶劫。根據命題人的觀點，盜竊與搶劫不是對立關係而是包容關係，亦即搶劫中包含了盜竊，從而認定為事後搶劫。再者，如果把本案中的第一個行為改為盜竊，甲自然成立事後搶劫。既然如此，本案中的第一個行為是搶劫，根據舉輕以明重的當然解釋原理，更應認定為事後搶劫。

21、某夜，身材高大的某男一直尾隨一瘦弱女子，該女子擔心自己受到嚴重的侵害，就將自己的錢包（內有現金 1 萬餘元）扔在地上繼續往前走。男子撿起了錢包之後，仍追

了上去，打了婦女兩耳光。經查，該女子被打成輕微傷。問：該男子的行為該如何定性？為什麼？

【答案】構成侵占罪。該男子並沒有實施足以壓制女子反抗的暴力行為。單純的尾隨行為，也不能直接評價為搶劫罪成立要件的「脅迫」，故不能成立搶劫罪。對該男子的行為應評價為侵佔脫離佔有物，成立侵占罪（該罪的成立要求 1 萬元以上）。至於事後的毆打，則可被視為酌定的從嚴量刑情節，供法官量刑時參考。

22、甲駕車不慎將一老人撞倒，然後開車送老人就醫。去醫院途中，甲將老人移至一偏僻的地方。為防止老人報警或其他人查出其身份，甲將老人的手機拿走。路人發現該老人並將其送醫後，由於聯繫不上老人的家屬而無法簽字同意進行手術，老人最終死亡。問

：甲的行為該如何定性？

【答案】甲構成故意殺人罪一罪。首先，甲不構成盜竊罪。單純地妨礙他人利用財物的意思，不能評價為盜竊罪中的利用意思，只有自己利用才是這裡的利用意思；其次，由於甲將老人手機拿走，導致無法聯繫到家人，進而導致醫生不能及時為被害人做手術，因此

，應將被害人的死亡歸責於甲，從而成立故意殺人罪。

23、一婦女喪偶後，曾遭到同村一男子四次強姦。某天，這名男子惡狠狠地對婦女說

：今晚不要睡的太早，等著我。於是，該婦女在自己做的晚飯中下了毒，等男子來後就哄他說：吃個包子吧，吃了以後更有勁。男子吃了包子後中毒身亡。問：該婦女的行為是否構成正當防衛？為什麼？

【答案】構成。該婦女曾多次遭到強姦，這次也不會例外。當男子非法侵入婦女住宅的時候，不法侵害就已經開始了，就已經可以對男子實施正當防衛了。婦女給男子吃有毒的包子，就是一種防衛行為。如果非要等到男子實施強姦才允許婦女實施防衛，恐怕將會喪失防衛的機會，所以應當允許婦女適當地提前防衛。

24、某超市舉行大型促銷活動，只要購買某商品，就可以享受一折優惠。在活動期間，甲將幾乎所有剩餘的該種商品都放進了自己的購物車，排在甲後面的乙為了也能享受該優惠，便強行將甲購物車裡的該種商品放入自己的購物車，然後去櫃檯結了賬。問：乙的行為該如何定性？為什麼？

【答案】乙的行為無罪。張明楷老師認為，在超市購物時，只要還沒有結賬，顧客放在購物車或者購物籃的商品就依然歸超市所有。據此，在甲還沒有結賬時，購物車內的商品就依然歸超市佔有，那麼乙拿走甲購物車內商品的行為就沒有侵犯任何財產法益，不構成任何財產犯罪。

25、甲開車不慎將乙撞成重傷，遂將乙移至某偏僻路段。為防止乙報警，甲將乙手機拿走，但一直沒有離開現場，而是遠遠觀望，甲心想：如果沒有人救乙，我就會救乙。後乙被某路人送醫，但由於無法聯繫到家人進行同意手術的簽字，最終乙死亡。問：甲的行

為該如何定性？為什麼？

【答案】甲的行為成立遺棄罪或者過失致人死亡罪。首先，甲不成立盜竊罪，因為其沒有佔有他人財物的意圖；其次，甲一直沒有離開現場，表明其並未追求或者放任乙的死亡，其之所以一直守在附近，就是為了確保被害人乙不會死亡，待其發現乙已被路人送醫後才離開，故不能認為故意殺人罪。

26、甲乙是好友，兩家關係甚好。由於乙有車而甲沒有車，乙在上下班時會經常順帶接送一下甲的妻子。在這個過程中，乙對甲的妻子不時有調戲行為，但從未發生過性關係。甲為此非常生氣。某日，甲請乙吃飯，席間，甲拿出事先準備好了的水果刀對乙說：兄弟你不夠意思，竟然對我老婆這樣！為了讓你長點記性，我得在你腿上做點記號！是我來還是你自己來？乙說：大哥我對不起你，我自己來！乙奪過刀一下子就扎在了自己大腿的動脈上，血流不止，甲馬上將乙送醫，但乙依然死亡。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲的行為成立過失致人死亡罪。首先，甲沒有殺人的故意；其次，甲也沒有故意傷害罪的故意，該罪的成立要求輕傷以上。甲的本意僅僅是讓乙在腿上做個記號，一般來說，這種行為不會導致輕傷以上的後果。不要把刑法中故意傷害的故意與日常生活中的傷害故意相混淆。所以，認定為過失致人死亡罪較為合適

27、甲男是乙女的前男友。某日，甲經過乙的宿舍時，發現乙不在宿舍，只有乙的室友丙在宿舍里。於是，甲走進宿舍對丙說：我是乙的男朋友，她的電腦壞了，我要幫她修一下。丙沒有吭聲，一直在做自己的事情。甲趁機將乙的手提電腦拿走。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】盜竊罪。作為室友，丙沒有處分乙財物的許可權和地位，故甲不構成三角詐騙的詐騙罪。甲的行為系公開盜竊。請注意：盜竊罪的行為方式不一定是秘密竊取，只要是非暴力的平和手段，都可以成為盜竊罪的行為方式。

28、甲乙丙三人實施重大犯罪之後，各自逃匿。過了一段時間，甲給公安機關打電話：如果我先投案，他們倆就會殺害我親屬，我告訴你們他們的藏匿地點，你們趕緊去抓他們倆。公安機關根據甲提供的線索，抓獲了乙丙，後來甲也被抓獲。問：甲的行為是否成立立功？為什麼？

【答案】構成立功。張明楷老師認為，將立功限定為到案後的表現，並不合適。行為人在犯罪之後所實施的有利於預防、查獲、制裁犯罪的行為，都在某種程度上表明行為人對犯罪的痛恨，其再犯的可能性已經減少。因此，應將行為人犯罪後到案前揭發他人犯罪事實的行為，認定為立功。

29、甲和乙是好朋友。某日，甲對乙說：丙欺負了我，我過幾天一定要殺了他！乙說：你不要太極端，把他打殘算了，明天就去，我支持你！甲覺得乙的話有道理，第二天就將丙打成重傷。問：乙的行為該如何定性？為什麼？

【答案】乙構成故意傷害罪的幫助犯，而非教唆犯。首先，甲原本就具有殺丙的故意，殺人的意圖是完全包含傷害的意圖的，二者是層級遞進關係，而非對立關係；其次，教唆犯是引起他人犯意，如果只是強化他人已有的犯意，則是幫助犯。本案中，乙對甲的傷害行為具有心理上的幫助作用，應認定為故意傷害的幫助犯

30、某冬日的一個上午，甲與乙在一船上遊玩。甲對乙說：我往水裡扔 100 塊錢，你要是跳下去撈，錢就是你的了。乙說 100 太少了。甲說那就 200。乙說好，跳下河水去撈200 元錢，終因河水太冷而被凍死。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲無罪。首先，導致乙死亡的原因，是其自己的跳入河中的行為，甲的行為在客觀上沒有對乙形成心理或物理方面的強制，其行為不符合間接正犯的成立條件。其次，乙的行為不符合過失致人死亡罪的構成要件，因為該罪中的「人」，只能是他人而不能是自己，故甲也不構成過失致人死亡罪。只能以無罪論處。

31、甲、乙二人在散步時，遇到丙，二人共同對丙實施暴力，導致丙死亡，後雙雙逃離現場。經查，甲系以強姦的故意、乙系以搶劫的故意對丙實施的暴力，發現丙死亡後便逃離現場。問：甲、乙的行為該如何認定？為什麼？

【答案】甲、乙在故意傷害範圍內成立共同犯罪，甲承擔強姦致死的責任，乙承擔搶劫致死的責任。首先，共同正犯是違法形態，甲與乙共同實施了暴力行為，應在違法性層面肯定二人成立共同犯罪；其次，在有責性層面，如果具備其他要件，甲承擔強姦致人死亡的責任，乙承擔搶劫致人死亡的責任。

32、乙正在對丙實施一般傷害行為，甲對此毫不知情。甲出於殺人的故意對乙開槍，將乙打死，客觀上阻止了乙的傷害行為。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲成立防衛過當，系故意犯罪。首先，甲雖然在主觀上沒有保護丙的防衛意圖，但在客觀上起到了防衛的效果，系偶然防衛。根據命題人結果無價值論的觀點，偶然防衛成立正當防衛。其次，由於甲的防衛行為超過了必要限度，應認定為防衛過當。請注意：防衛過當的責任形式既可以是故意，也可以是過失。

33、甲以殺人故意掐住妻子乙的脖子，在乙臉色青紫、小便失禁時，甲以為乙已經死亡，進而鬆手觀望。隨後乙蘇醒要水喝，甲便倒水餵給乙喝並放棄了殺乙的念頭，乙最終並未死亡。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲成立故意殺人罪中止。張明楷老師認為，在因果關係發展的短暫進程中，行為人一度誤以為或者估計已經既遂，但在能夠繼續實施犯罪行為的情況下放棄犯罪或者自動有效防止犯罪結果發生的，應認定為犯罪中止。

34、甲和乙是好朋友。某日，甲對乙說：丙欺負了我，我明天一定要殺了他！乙說：你不要太極端，把他打殘算了，過幾天再去打吧！甲不聽，第二天就將丙打成重傷。問：乙的行為該如何定性？為什麼？

【答案】乙無罪。首先，殺人行為包含傷害行為；其次，乙降低了甲的犯意，並建議其不要立即實施傷害行為，其對甲的最終傷害行為沒有「加功」，即沒有原因力，故應認定為無罪。

35、司機甲在駕駛麵包車時，讓鄰居 6 歲的男孩乙坐在副駕駛位置上。車行至某商店門口，甲停車購物，但忘記將發動機熄滅。乙好奇心重，開車前行，甲發現後立即大叫停車，但由於車速過快，甲來不及採取任何措施，乙撞死一行人。問：甲的行為該如何認定

？為什麼？

【答案】甲成立過失犯罪。張明楷老師認為，即使行為人在靠近結果發生的時刻（A 點）不可能避免結果的發生，但在此之前的時刻（B 點）具有避免結果發生的可能性時，如果 B 點的行為具有危險性，仍應認定為過失犯罪。本案即屬於這種情況。

36、某日傍晚，甲發現曾多次實施盜竊行為的乙將要進入丙家盜竊，便在乙不知情的情況下，主動為其望風。乙盜竊了丙的 1 萬元財物，但在此過程中，乙始終不知道甲在為其望風，而且盜竊過程中未發現任何異常。問：甲的行為該如何認定？為什麼？

【答案】甲無罪。甲雖具有幫助乙盜竊的故意，客觀上實施瞭望風行為，但該行為與乙的竊取 1 萬元財物的結果之間，既沒有心理的原因力（乙不知道甲在為自己望風），也沒有物理的原因力。所以，不能將該結果歸責於甲，甲不成立幫助犯。

37、甲明知乙醉酒後駕車，仍然坐在乙的車上，乙交通事故導致甲受重傷。問：甲的承諾是否有效？乙是否有責任？為什麼？

【答案】乙成立交通肇事罪。張明楷老師認為，只有當法益主體承諾法益侵害的結果時，才能認為其放棄了自己的法益。如果只是承諾了侵害人的行為，但沒有承諾該行為造成的法益侵害結果，則不能認為其放棄了自己的法益，故不能阻卻侵害人行為的違法性。

38、甲綁架了乙的兒子，要求乙去搶劫銀行巨額現金，否則就殺害乙的兒子。乙為了挽救兒子的生命，實施了搶劫銀行的為。問：乙的行為是否成立緊急避險？為什麼？

【答案】成立緊急避險。本案屬於受強制的緊急避險，即受他人強制而實施緊急避險的情形。對此，張明楷老師的觀點是，受強制的緊急避險，只要符合緊急避險的一般成立條件，且系不得已而為之時，應認定為緊急避險。本案即屬於這種情況。

39、甲綁架了乙的兒子，要求乙去搶劫銀行巨額現金，否則就殺害乙的兒子。乙為了挽救兒子的生命，實施了搶劫銀行的行為。銀行職員丙對乙的搶劫行為進行了反擊，致乙重傷。問：丙的行為該如何認定？為什麼？

【答案】乙的行為成立緊急避險，屬合法行為。如果銀行職員丙不知道真相而實施反擊行為，屬於假象防衛。此時，由於丙不可能有過失，故不成立犯罪。當然，如果丙知道真相

，就只能再實施緊急避險了。

40、甲誤認為乙想毒死自己的丈夫，於是將毒藥謊稱為普通藥物交給了乙。乙認為該藥物具有療效，於是給丈夫服了此葯，丈夫死亡。問：甲的行為該如何認定？為什麼？

【答案】甲成立故意殺人罪的幫助犯。張明楷老師對共犯采限制從屬性說，換言之，共犯只是從屬於正犯的符合構成要件的違法行為，而非從屬於正犯的故意。只要正犯的行為是符合構成要件的違法行為，即使正犯沒有故意，以幫助故意實施幫助行為的人，也應認定為幫助犯。

41、某城中村面臨拆遷，只有具有該村戶口的老年人才會得到更多的拆遷補償。甲為了得到更多的補償，就與自己的妻子離婚，轉而與自己的丈母娘結婚。為此，甲多獲得了 9 萬元的補償款。隨後，甲與丈母娘離婚，與妻子復婚。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲的行為無罪。認定犯罪必須堅持先客觀後主觀的順序，而不是先主觀後客觀。將這個案件中的甲與其丈母娘登記結婚認定為「假結婚」，進而認定甲的行為成立詐騙罪的觀點，實際上是先主觀後客觀的認定思路，是錯誤的。

42、某日，乙在一偏僻處攔住行人丙，將其綁在樹上，欲劫其財。甲路過，聞丙呼救，就將乙趕跑，隨後將丙身上的 5000 余元現金拿走。問：甲、乙的行為該如何定性？為什么？

【答案】甲構成搶劫罪的片面共犯，系搶劫罪既遂，乙成立搶劫罪未遂。甲利用了被害人丙不能反抗的狀態取財，可以理解為甲認可了乙之前的搶劫行為，其具有單方面與乙共同實施搶劫行為的故意，成立片面共犯沒有疑義。至於乙，其並未獲得財物，系搶劫罪未遂。

43、甲、乙二人預謀搶劫丙。在搶劫得手之前（丙未受輕傷），二人因意見分歧而相互廝殺，甲將乙殺死。問：甲的行為是否屬於「搶劫致人死亡」？為什麼？

【答案】甲的行為成立搶劫罪（未遂）和故意殺人罪，應實行數罪併罰。作為搶劫罪加重處罰情節之一的「搶劫致人重傷、死亡」，必須是搶劫罪的手段行為與目的行為導致他人的重傷、死亡，上述兩行為之外的其他行為造成所謂重傷、死亡的結果的，不屬於這裡的「搶劫致人重傷、死亡」，本案即屬這種情況。

44、甲、乙、丙三人在森林裡遊玩。甲看到遠處有一個人，卻故意對乙說：前面是個野豬，你趕緊開槍把它打死。乙信以為真，舉槍就要射擊。丙知道甲在說謊，立即將乙打成重傷，阻止了乙的行為。問：丙的行為該如何認定？為什麼?

【答案】丙的成為成立正當防衛。作為正當防衛對象的「不法侵害」，不限於故意的不法侵害，對於過失的不法侵害，以及無過失的不法侵害，在符合其他條件的前提下，依然可以進行正當防衛，這是命題人結果無價值論的觀點。本案中，甲利用了無過失的乙實施不法侵害，可以對其進行正當防衛。

45、乙欲一周以後殺丙，甲對乙說：夜長夢多，不如儘早下手，明天就去殺！乙第二天將丙殺死。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲成立故意殺人罪的教唆犯。引起犯意、從無到有的，是教唆犯。強化犯意、從弱到強的，是幫助犯。但強化他人提前實現犯意的，依然成立教唆犯。

46、乙冒充婦女甲的丈夫，在黑暗中上了甲的床，與其發生性關係。二人在嘿咻過程中，甲突然發現對方姿勢不對，斷定其不是自己的丈夫，怒殺乙。問：甲的行為該如何定性？為什麼 ?

【答案】甲成立防衛過當。根據刑法第 20 條第 3 款，只有暴力的殺人、搶劫、強姦、綁架行為才能成為特殊正當防衛的對象，針對非暴力的上述行為，只能進行一般正當防衛。此時，造成的損害只能小於或等於所保護的法益，否則即為防衛過當。

47、甲溜進乙家，發現乙的客廳有一部手機（價值 2000 元），甲非常喜歡該手機，於是將 3000 元現金放在乙的客廳，將手機拿走，並留一紙條：哥們你沒虧，還賺了 1000 塊。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲的行為成立盜竊罪，犯罪既遂。只要行為人使被害人喪失了財產，即使同時使被害人獲得了相應的利益（包括更大的利益），也成立盜竊罪。本案中，甲盜竊手機的行為違背了乙的意志，畢竟，乙對手機的佔有是值得刑法保護的。據此，甲成立盜竊罪，其犯罪數額是 2000 元。

48、甲生性暴躁，成天在家裡嚷嚷要殺死自己的仇人乙，但從未付諸實施。甲 15 歲的兒子丙，受此「熏陶」，決定「為父報仇」，並買來了殺人工具。甲雖知道此事，但並未當回事，認為小孩子不會惹出大麻煩。後兒子果真將仇人乙殺死。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲成立不作為的故意殺人罪，系幫助犯，而非教唆犯。張明楷老師認為，如果 A 的行為客觀上引起了 B 的犯意，B 事實上也實施了犯罪行為，如果能夠認定 A 因為先行行為而產生了阻止義務，雖然不能認定為不作為的教唆犯，但可以認定為不作為的幫助犯。

49、甲為勒索財物而將乙扣押，並成功地從乙的親屬丙那裡獲得了財物。甲正欲將乙釋放，乙說：君子報仇十年不晚，走著瞧！甲惱羞成怒，拿刀刺向乙腹部，乙鮮血直流，甲傻眼並逃之夭夭。乙後來被救治，並未死亡。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲的行為屬於綁架殺人未遂，依然成立綁架罪一罪，處死刑，同時適用刑法關於未遂犯從輕、減輕處罰的規定。張明楷老師認為，綁架殺人屬於結合犯，結合犯也存在既遂與未遂之分。這樣認定，有利於實現罪刑相適應原則，有利於鼓勵綁架犯及時終止自己的殺人行為。

50、甲無所事事，某日欲上街行搶，遂將家裡的硫酸裝入一小瓶內，揣在兜里，在街上搶奪了他人價值 3000 元的手機一部。問：甲的行為該如何定性？為什麼？

【答案】甲的行為屬於刑法第 267 條第 2 款的「攜帶兇器搶奪」，應認定為搶劫罪。根據張明楷老師的觀點，這裡的「兇器」，不限於固定物，具有殺傷力的液體（如硫酸）乃至兇猛動物（藏獒），都可以被評價為「兇器」。本案即屬於這種情況。