【刑事法庫】張明楷講座：犯罪的實體是違法與責任（二）

第二個大問題，講講為什麼說「違法與責任是犯罪的實體」。

轉自：螢火星光 /刑事參閱

一個行為要認定為犯罪，首先要確定它在刑法上是否正當，如果是正當的，根本不能往下考慮這個人有沒有所謂的主觀惡性。所以前提是分清一個行為是否正當，這在刑法上就是違法與否的問題。違法是什麼，根據結果無價值論的觀點，是由刑法的目的決定。當然，目的是什麼，看法不一樣。結果無價值論認為，刑法的目的是保護法益，犯罪的實質或者違法的實質就是侵害法益。這不取決於行為人當時怎麼想，也不取決於行為人是否達到了法定年齡或具有辨認控制能力。13歲的人殺人和16歲的人殺人，都侵犯了人的生命。不能說16歲的人殺人就具有社會危害性，13歲的人殺人就沒有社會危害性。因為被害人的生命都是受刑法保護的。同樣，精神病人殺人和精神正常的人殺人，都侵犯了刑法所保護的生命。大家想一想，一個精神病人，左口袋裝了他母親給的現金，右口袋裝了一把他父親給的手槍，警察碰到了他。警察是把他左口袋的錢和右口袋的槍都沒收，還是只能沒收他右口袋的手槍？不可以沒收左口袋的錢，為什麼？因為口袋裡的錢是合法的。應當沒收右口袋的手槍，為什麼？因為手槍是違法的。大家可能說，那不是違法，是違禁品。什麼是違禁品？槍本身就違法嗎？並不是，是持有它才違法。換句話說我要問，警察為什麼不可以沒收他左口袋裡的現金？因為持有現金的行為不違法。所以，我認為違法是首先需要判斷的。但是僅僅侵害法益很顯然是不能當做犯罪的，因為認定為犯罪的法律後果通常是需要給予刑罰處罰的，刑罰處罰是有目的的。在很大程度上我們可以認為，責任條件、責任要素的設定是為刑罰目的服務的。一個精神病人對他科處刑罰是不可能達到刑罰目的的，不僅特殊預防的目的達不到，也不可能實現所謂的一般預防。所以，犯罪要有兩個條件，一個是違法，另一個是有責。從我國《刑法》規定也完全可以得出這樣的結論。

通說講犯罪的特徵時是根據《刑法》第13條，實際上第13條也完全可以作另外的解釋。《刑法》第13條規定，一切危害國家主權等依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。首先必須危害社會。危害社會在我看來就是侵害法益。「依照法律規定應當受刑罰處罰」，怎樣理解這句話呢？我是這樣理解的：一是依照法律應當受刑罰處罰，意味著這個危害社會的行為必須被法律即被刑法類型化為一個構成要件。如果沒有類型化為構成要件，換句話說，刑法沒有規定這個行為，危害再大，也不能定罪。二是依照法律應當受刑罰處罰，意味著輕微的危害社會的行為是不構成犯罪的，第13條的但書就說明了這一點。三是依照刑法應當受刑罰處罰，肯定要考慮刑法關於責任要素的規定，比如故意和過失、責任年齡、責任能力，第16條實際包括的期待可能性的要求，等等。所以，僅僅根據第13條就能夠得出「犯罪的實體是違法和責任」這樣的結論。大家可能要問，你剛才還講了，危害社會的行為要類型化為構成要件才是犯罪，這不是違法和責任的問題，好像也不是責任本身的問題，實際上這是違法的問題。大家都知道，德國的三階層或者日本的三階層理論強調構成要件符合性、違法性、有責性。但實際上前兩個階層講的是一個內容，就是違法性，因為構成要件是違法類型，這是通說。違法的要素也就是構成要件的要素，它是分兩步去討論違法性的：第一步它是否符合刑法規定的構成要件；實際上第二個違法性並不是真正地從正面去要求具備什麼違法要素，而是反過來說有沒有什麼違法阻卻事由。如果沒有違法阻卻事由，符合構成要件的行為，就是違法的。在三階層體系中，實際上，一個是違法，一個是有責。所以，三階層體系實際上也是把違法和責任當做犯罪的實體。