李美蓉 甄貞：從檢察制度的歷史與比較論我國檢察官之定位與保障

李美蓉 甄貞：從檢察制度的歷史與比較論我國檢察官之定位與保障

內容提要:改革開放以來，我國與國際社會交流頻繁，特別是受美國制度影響，一直有將檢察官行政官化的呼聲。但是，從檢察制度的歷史淵源以及各國檢察官類型的比較研究可以得知，純粹行政官化的檢察官並不契合我國社會。我國應將檢察官定位為司法官，並仿效大陸法系國家，給予其充分的身份保障。關鍵詞:檢察制度/歷史與比較/定位/保障我國政制，在清末以前，歷代專制王朝，沒有像近代西方那樣從政府統治權當中區分出「司法權」，並設置專責機構的想法，更無西方控訴原則下的檢察制度。[1]至於我國古代所特有的監察制度，主要在整頓吏治，糾正違失，但與歐陸職司一般犯罪之檢察官自有不同。我國於清朝末年法制改革後始仿效日本之制，採用檢察制度。[2]日本檢察官制是綜合戰前之德國檢察官制及戰後之美國法制而成。而德國檢察官制則是仿自18世紀末法國大革命下之檢察官制度。以下即從介紹法國檢察官制始，次德國，次日本，最後介紹美國檢察官制。[3]一、法國檢察官之定位學界通說認為，檢察官一詞，最早出現於13世紀的法國，即國王代理人。但其並非是政府的官吏，僅是國王及貴族所僱傭的財產上的代管人，乃國王之訴訟利益代言人。隨著糾問制度的確立和發展，國王代理人所承擔之許可權也逐漸擴張，且轉而成為官署，附屬於法院內，此即為現代檢察官制度之開端。但因為當時的王權異常強大，所以檢察官與審判官一樣，都是國王利益的維護者，唯王命是從。處於糾問主義恐怖統治下的法國人民，對於英國公開、直接言詞式的陪審審判一直羨慕不已。終在120年後，於1789年爆發流血大革命，刑事訴訟程序首當其衝成為改革對象。法國遂開始全面引進英國陪審程序，徹底廢除糾問主義制度，包括設置治安法官，民選產生，負責實施積極主動的偵查程序；設置「公訴人」一職，由民選產生，但僅負責刑事法庭的追訴辯論，並不能積極主動地檢舉、追訴犯罪。至此，原國王代理人一職被一分為二，其所代表的檢察官制也暫告終結。然而大革命之後的法國政治、經濟極不穩定，再加上刑事分權過渡，追訴不力，社會犯罪日益猖獗，於是只能廢止英國的公眾追訴，恢復公訴制度。1808年拿破崙頒布《刑事訴訟法典》，將收集證據和起訴裁量權交給預審法官，而偵查權以及追訴犯罪的許可權則授予「皇帝代理人」（後更名為「共和國代理人」）的檢察官，[4]檢察制度終告奠定。從上述歷史沿革可知，法國系因共和時期對民選法官（起訴陪審員及審判陪審員）之不信任，才設置檢察官制，用以監督民選法官之可能濫權，促其審判符合國家利益及社會公義。檢察官具有：第一，「行政權之代表人」之性格，因而有階級的服從關係、檢察一體性以及對法官之獨立性。但檢察官職務系擔任司法活動，故其職權性格應系兼有行政權及司法權，而與行政機關保持相當獨立性。第二，檢察官為刑事訴訟程序不可缺之當事人，故有檢察官不迴避以及對裁判結果之無責性。第三，檢察官是「法律看守人」，基於傳統對裁判機關維持法秩序機能之欠缺信心，雖訴訟上其為當事人，但其監督法院預審及審判程序之職務，又使其具有行政監督司法之優位性格。[5]二、德國檢察官之定位隨著拿破崙的東征西伐，新創設的檢察官制度也隨之得以傳播。至1860年，除了個別公侯國之外，德國全境均仿效法國而不是英國，建立了檢察制度，甚至連名稱亦是效仿法國之「國家代理人」。但是，德國並沒有全面複製法國，而是批判性地吸收引進，蓋德國設立檢察官職之原因有三：[6]（一）廢除糾問主義，確立控審分離原則，以確保審判之客觀公正19世紀初的德國處於糾問主義制度之下，法官集偵查權與審判權於一身，客觀公正之裁判無從談起。而當時萊茵河畔左岸正是自由主義大本營，並在1810年施行過法國檢察官制。在這一背景下，德國自然鼓吹當時算是相當進步之法國檢察官制，意圖廢除法官一手遮天的糾問模式。（二）監督制約警察之偵查活動，實現法治國家當時的德國可謂是一個警察國家，警察主導偵查，基本無監督制約機制，刑訊逼供乃家常便飯，人民權利無從保護。而檢察官乃受過嚴格訓練之法律人，賦予檢察官偵查主體地位，將警察置於檢察官的指導、控制之下，可藉以規範、約束警察之活動，從而擺脫警察國家的夢魘。可見德國檢察官制是因應法治國家之建立而導入的。（三）法國的檢察官制是一把雙刃劍，不管是對於德國當時的自由主義改革派還是政府當局，都是如此，經雙方調整妥協後，產生德國特有之檢察官制換言之，法國當時對糾問制度之改革方式，不是將訴訟制度改革為彈劾訴訟模式，而是設立一個推定高度客觀性、公正性以看守法律為天職之檢察官制。相對於德國檢察官，卻是將檢察官作為與法院協力合作，共同為發現真實而分工合作之追訴機關，檢察官與法官是同質任務、同等地位之司法機關。從上述法制沿革可知，德國檢察官之地位，是一個身處在行政官體系中，擔任追訴職務之司法機關。個別檢察官非獨任制官廳，只能以檢察長之「法定代理人」名義行使檢察權，且必須服從檢察長之指令。檢察長則對所屬檢察官有職務移轉及接管權。換言之，德國檢察官因采起訴法定主義及在封閉司法體系中，對外可以抗拒包含司法部長在內之外在勢力對追訴之影響，對內本其客觀法律守護者的天職，雖非獨任制官廳，在起訴法定主義保護下，仍有相當獨立性，因此自稱是世界上最客觀公正之官職。[7]三、日本檢察官之定位日本現代檢察制度是在明治維新時期自法國引進，經幾度變革後，而有了近代檢察制度。[8]日本導入檢察官制初期，因傳統文化中司法機關地位並不高，導入初期不受重視，人才、政府經費都不足以和警察相比。其後由於警察違法偵查，侵害個人自由及人權事件不斷發生，為謀求對警察偵查活動之抑制，在明治23年大幅擴張檢察官之許可權，不但得指揮司法警察、支配預審法官，成為偵查程序之主宰，並獨佔公訴，享有追訴裁量權，加上在檢察一體下中央集權的組織形態，形成強而有力之檢察體制，檢察官之地位再度提高，形成了日本獨特之檢察官制。[9]第二次世界大戰之後，因受美國之壓力與影響，日本模仿美國法制，於昭和22年制定《檢察廳法》，翌年修改《刑事訴訟法》後，誕生了現行的檢察廳及檢察官。新憲為保障被告在公平法院享有受公正審判的權利，讓檢察官在訴訟上僅居於有「公益代表人」性格的原告當事人地位，與被告地位對等，但檢察官在「公益代表人」之性格範圍內，對自己也有非常高的期許，社會亦同，因此檢察官除有「發現真實義務」外，仍有維護公共利益及保障被告人權的「客觀公益義務」。故雖日本檢察官非如法國檢察官，具有行政監督司法的「行政優位」，亦非如德國檢察官與法官同為「司法官」之定位，但因日本檢察官在國家追訴主義、公訴獨佔主義、起訴便宜主義及起訴狀一本主義等基本原則下，實際掌控偵查、公訴、審判、執行等刑事程序的全程，可以說是刑事司法的總樞紐，且有如同法官的身份保障，故今日日本檢察官的地位，縱導入美國刑事訴訟制度，由於檢察官與法官任用資格相同，且以公益代表人地位公正行使檢察權與德國檢察官之客觀義務完全相同，故檢察官的性格，戰後尚無太多改變。日本因整個近代刑事司法制度經曆法、德、美三國法制的洗禮而成為融合法、德、美三國制度的檢察制度，此為日本檢察制度之特徵。[10]四、美國檢察官之定位美國法系源自英國法系。以1215年大憲章運動為分水嶺，英國由先前的古典控辯式訴訟制度，轉而朝陪審裁判之方向發展。隨著民主、憲政之發展，英國於1688年光榮革命之後，司法日漸獨立，終成今日獨樹一格之司法制度。[11]但隨著人口增加，社會愈趨複雜，傳統的私人訴訟已無法應付複雜的刑事訴訟，於是1879年設置檢察長一職，其下設數名助理。但警察局內部也設有起訴部門，只有重大案件才移交檢察長處理，這種情形一直持續到二十世紀，終在1985年通過了《犯罪追訴法》，將刑事偵查權與刑事檢察權分開，由警察機關和檢察機關分別行使。但時至今日，英國也並無類似法國的檢察官或預審法官，在刑事訴訟制度中，原則上采私人追訴，即由私人聘請的律師提起訴訟，[12]因此學者甚至懷疑英國究竟是否有檢察制度。[13]美國初期訴訟制度偏向英國式，采私人追訴。然而，1704年康乃狄格州仿效法國，廢止私人追訴制度而采國家追訴主義，此即為美國檢察制度之開端。但在殖民時期，大致上仍以私人追訴為主。美國獨立後，各州紛紛仿效法國，先後建立檢察制度。但美國檢察官與大陸法檢察官仍有相當大的區別。簡言之，美國檢察官特色如下：[14]（一）律師（辯護人）之地位美國檢察官應被稱為「政府機關所僱用的律師」。檢察官的律師地位與在民間執行辯護人職務的律師地位並無不同。只不過他是被選民選任或首長任命負責執行刑事追訴業務的辯護人。由於美國檢察官沒有大陸法系的身份保障，且美國律師在社會中出路廣泛，檢察官待遇遠不如民間一般律師收入，故經驗豐富處事幹練的律師，都不願擔任檢察官，檢察官並不算素質最優秀的一群，反而多是剛出學校的年輕人或將屆退休的老人在擔任。（二）檢察官之政治、政黨性格美國檢察官制，基於司法民主化，對於檢察官之任命，采民選制或國會審查制。任何人想擔任檢察官職，必須有政黨及地方派系支持，否則即緣木求魚。故檢察官具有政治及政黨屬性是必然的，此與大陸法系檢察官因系經嚴格考選任命而有終身職業保障並被要求中立者絕不相同。檢察官為求連任，對犯罪的追訴行動必須在意選民及輿論反應，裁量追訴與否所考慮者常不是法律因素，反而是輿論與政治因素。這都是美國檢察官常受其國內學者指責之處。五、各國檢察官制之類型分析從檢察官的演進歷程可以發現，檢察官是由兩個不同的方向演化而來的，一個是在古典控辯式訴訟之下，代表國王利益的當事人之一，另一個是在糾問制度過渡到控辯式制度過程中，從糾問法官分權而來的司法官員，於是造就了檢察官的雙重性格。這兩個方向形成了檢察官制度的不同走向，有的著重在司法分權，於是將檢察官定義為準司法官；有的國家著重在檢察官的原告身份，於是將之定義為行政官。如果以天平來表示，天平的兩端分別是行政及司法，各國的檢察官制度分別在這當中尋求一個定位，有的偏向行政性格的檢察官，也有的偏向司法性格的檢察官。前者以美國為代表，後者以大陸法系國家為代表。[15]如以模式化分析，可以有下列四種類型：[16]（一）行政優位型行政監督官法國政府代理人制檢察官，本諸行政優位國家體制，代表行政體系監督司法裁判質量，俾使司法裁判符合行政政策與國家利益，可稱「行政優位型行政監督官（行政官）」。（二）司法協力型准司法官德國為改變其警察國家體制及刑事「糾問」程序，認檢察官與法官同為「維護憲法第三權」之法憲看守人，雖各在偵查及審判階段看守法憲精神，但本質上二者為同質官廳，可稱「法律看守人檢察官制（司法官）」。（三）司法優位型之行政利益辯護人美國在英國傳統司法優位下，為改善英國私訴主義之缺失，仿法國設立檢察官制，以達成國家公訴標準一致性，唯其檢察官定位，因訴訟采當事人進行主義及維持英國司法優位體制，故檢察官可稱為「行政利益辯護人型檢察官（受國家委任之律師）」。（四）司法優位型之公益代表人日本刑事訴訟采當事人主義，且成為司法優位體制國家，但因檢察官配屬法務省，系有嚴謹指揮命令系統之行政官僚集團，另因檢察官職兼有「發現真實義務」及「客觀義務」，故檢察官不是與被告對立之當事人，而是代表公益追訴犯罪之「公益代表人」。可見，不論是哪一種樣態的檢察官，檢察官客觀、公正、獨立行使職權是各國共通的，因此對檢察官之獨立性都應予以確保。即便是明確定位為行政官的國家，但是其實質內容還是接近於法官，這是因為檢察官制度的源流就是這樣的。如日本，其刑事訴訟雖已改采當事人主義，給檢察官扣上了行政官的帽子，但是就其實質內容而言，卻迥異於行政官而與司法官接近。日本檢察官的起訴有罪率高達99．9%。再如法國，檢察機關雖隸屬於行政權，但與其他行政機關完全隔絕，而被視為獨立於政府機關之公益代表人，因此檢察官乃被定義為「近於司法官之行政權之官員」，[17]且已經制定司法官作為其有別於一般公務員的特別身份保障法。在德國，檢察官亦具有行政官與司法官之雙重性格，而被定義為「法的看守人」，[18]身份上享有與法官同樣之保障與獨立性。[19]即使在徹采當事人主義之美國，間亦出現檢察官為準司法官之判例。只是不同樣態的檢察官，其保障方式也不一樣。在大陸法系國家，檢察官是國家的公務員，且為公益代表人，具有較濃厚的司法性格，因此多半賦予身份保障。而在英美法系國家，檢察官直接由律師擔任，並沒有特別的身份保障。不論是在英美法系或大陸法系，都要求檢察官應有公正及公益義務，但何以大陸法系國家賦予檢察官特殊的身份保障，而英美法系國家則否？首先，與檢察機關的組織架構有關，即達瑪什卡所謂的「科層式組織架構」或「協作式組織架構」。[20]大陸法系檢察機關為上下階層分明的組織架構，有專業的檢察官員，檢察官在檢察長的指揮下工作，強調上命下從的檢察一體原則，因此檢察官也較容易受到干擾，較難客觀公正地行使職權。其次，與民主化的程度有關。英國因為檢察官並未享有公訴獨佔權，且另有自訴制度以為平衡，兼以檢察制度生根未久，對於其檢察官受制於上級機關的情形，較難觀察比較。以美國為例，美國的檢察官，或系來自政治任命（聯邦檢察官），往往獲有層峰的信賴與賞識，則將因理念不合而去職視為理所當然之事；或系來自選舉（地方檢察官），而具有濃厚的民意基礎，則因為有任期的因素（任期保障），檢察官並不期待久任其職，因此對於外部的抗壓性相對較大。在素有民主素養的英美法國家，國會對於檢察機關的監督，在某種程度上也給檢察官提供了支持後盾，彌補了檢察官身份保障不足的問題，於是檢察官身份保障的問題壓根就不存在。反觀大陸法系國家檢察機關，因為民主化的程度不如英美法系國家，又因多由考試錄用，檢察機關自成一個幾近封閉的專業團體，檢察官身為職業官僚體系的一員，久居構架之中，少有來自外界的交流與支持，其耐受力難免較弱，於是，即不難想像有為五斗米折腰的情形。因此，必須給予檢察官身份保障，使其無後顧之憂，客觀、公正行使職權。[21]我國於清朝末年法制改革後始仿效日本之制採用檢察制度，[22]而日本是於明治維新時仿法國立法例而引進檢察制度，因此，從歷史淵源上看，我國屬於大陸法系自是無疑。我國的檢察官承繼大陸法系的傳統，從糾問法官分權而來，並不定位為單純的訴訟當事人，而兼有自偵案件偵查主導、起訴獨佔、審判監督、執行監督之多重任務，其法守護意義重大，具有防止「警察恣意」及「裁判恣意」之雙重監督功能。而且，我國檢察機關的組織架構是「科層式組織架構」，上下階層分明，有專業的檢察官員，強調上命下從的檢察一體原則；再者，在相當長的一段時期內，我國都無法像英美法系國家一樣從優秀的律師中選任檢察官，而只能以專業知識考試選拔優秀者充任檢察官，因此如上文所述，我國檢察機關如同大陸法國家一樣，自成一個幾近封閉的專業團體，檢察官耐受力較弱。更何況，從我國憲政角度以觀，我國檢察官適宜定位為司法官。我國憲法並非採取「三權分立」的模式，而是採取人民代表大會下的「一府兩院」制，檢察院的法律地位是與法院、國務院平行的「法律監督機關」，互不隸屬，且與法院同為司法機關而「獨立行使檢察權和審判權」，因此，在憲政體制之下，無論檢察官如何定位，都不可能將檢察官劃歸為政府之下的行政官，否則於法無據。改革開放以來，我國與國際社會交流頻繁。受美國制度影響，一直有將檢察官行政官化的呼聲。但是，從檢察制度的歷史淵源以及檢察官類型的比較分析角度以觀，可以得知純粹行政官化的檢察官並不契合我國社會，如果執意行事，等於是從根拔起，另植新株，水土不服乃其必然之結果。因此，無論從何種角度，我國都應當將檢察官定位為司法官，並仿效大陸法系國家，給予其充分的身份保障。注釋:作者簡介：李美蓉（1983－），女，漢族，山東青島人，中國社會科學院法學所博士後研究人員。甄貞（1958－），女，漢族，北京市人，北京市人民檢察院副檢察長，中國人民大學法學院博士生導師。[1]王泰升：《清末及民國時代中國與西式法院的初次接觸》，載《中研院法學期刊》第1期，2007年9月，第114－115頁。[2]李光夏：《法院組織法論》，大東書局1947年版，第59頁。[3]朱朝亮：《從檢察官天職，回首檢改十年》，載《檢察新論》第1期，第53頁。[4]黃東熊：《中外檢察制度之比較》，中央文物供應社1986年版，第10頁。[5]黃東熊：《刑事訴訟法研究》，三民書局1981年版，第488－490頁。[6]朱朝亮：《從檢察官天職，回首檢改十年》，載《檢察新論》第1期，第56－58頁。[7]朱朝亮：《從檢察官天職，回首檢改十年》，載《檢察新論》第1期，第58－60頁。[8]章瑞卿：《探討日本檢察制度成功的原因》，載《律師雜誌》第284期（2003年5月），第108－112頁。[9]朱朝亮：《從檢察官天職，回首檢改十年》，載《檢察新論》第1期，第61頁。[10]參見黃東熊：《中外檢察制度之比較》，中央文物供應社1986年版，第17頁。[11]參見自林朝榮：《檢察制度民主化之研究》，文笙書局2007年版，第78頁。[12]Fitz J．and Stephen J．，A History of the Criminal Law of England，Rutledge，1996，p．493．[13]黃東熊：《中外檢察制度之比較》，中央文物供應社1986年版，第23－24頁。[14]參見朱朝亮：《從檢察官天職，回首檢改十年》，載《檢察新論》第1期，第64－65頁。[15]鍾鳳玲：《從檢察制度的歷史與比較論我國檢察官之定位與保障》，台灣國立政治大學法律學研究所2008年博士論文，第231頁。[16]朱朝亮：《從檢察官天職，回首檢改十年》，載《檢察新論》第1期，第65頁。[17]黃東熊：《中外檢察制度之比較》，中央文物供應社1986年版，第54－55頁。[18]Langbein J．H．，Comparative Criminal Procedure：Germany，St．Paul，Minn．West Publishing Co．1977，p．91．[19]林麗瑩：《制定「司法官法」以符合國際司法改革潮流》，載《檢協會訊》第30期（2008年6月24日）。[20]［美］米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第44－71頁。