論民事審判的基本制度

內容摘要：民事審判制度就其調整的範圍和對象不同，有大小之別，有的審判制度宏觀地調整民事審判工作的某個方面，這類制度有兩審終審制度、公開審判制度、合議制度、迴避制度等等，這四個制度是民事審判的基本制度，在民事訴訟中具有關鍵性作用。迴避制度的設立，旨在從另一個層面確保審判的公正性，即審判主體的中立性。本文簡易分析我國迴避制度存在的某些問題，並在分析的過程中給出一定建議。

Abstract：Civil justice system to adjust the difference of its scope and object ,there is different size. Some of the civil justice system to adjust some aspect of the trial in the macro , this kind of systems are two appellate system, Open trial system, Collegiate system, Avoidance system and so on. The four systems are the basic system of civil justice,they are keys to Civil action. The establishment of avoidance system, in order to ensure the fairness of the trial in another level , which is the neutrality of the main trial. This article will analysis ,some of the existing issues of the system of avoiding and give some suggestions during the analysis.

關鍵詞：基本制度 迴避制度 基本內容 存在問題

Key words : Basic system Avoidance system Elements

existing issues

一、迴避制度的含義

民事訴訟法基本制度，是在民事訴訟活動過程中的某個階段或幾個階段對人民法院的民事審判起重要作用的行為準則。我國民事訴訟法的基本制度有：合議制度、迴避制度、公開審判制度、兩審終審制度。

對迴避制度各學者有不同解釋，但都是大同小異。一種解釋是迴避制度是指審判人員具有法定的情形，必須迴避，不參與案件審理的制度。它是從程序上保證訴訟在公正的情況下進行的制度之一。這是比較簡單的解釋，另一種則是比較為大眾所接受的，迴避制度是指為了保證案件的公正審判，而要求與案件有一定的利害關係的審判人員或其他有關人員，不得參與本案的審理活動或訴訟活動的審判制度。

迴避制度所蘊涵的技術性措施有助於維護法官的中立,確保公正審判；同時,迴避制度還承擔著為法官減輕責任負荷的作用,使法官免受人倫親情與司法公正理念的雙重壓力。從當事人乃至案外人而言,迴避制度通過維護司法中立性以實現司法公正,從而使其對於裁判寄予信賴感,有利於個案的解決以及司法權威的樹立。我國《民事訴訟法》明文規定了迴避制度，其中包括迴避的法定情形、原因、適用對象、迴避的方式與時間以及程序等內容，基本上構造了比較完善的迴避制度。但《民訴法》規定的迴避制度在理論與執行過程中仍存在的一些問題，需要加以補充與完善。

二、迴避制度的基本內容

(一)迴避適用的對象

　　根據民事訴訟法的規定，適用迴避的人員包括：審判人員(包括審判員和人民陪審員)、書一記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人員等。

　　(二)適用迴避的情形

　　根據民事訴訟法第45條的規定，具有下列情形之一的，應予以迴避：第一，審判人員或其他人員是本案當事人或當事人、訴訟代理人的近親屬；第二，審判人員或其他人員與本案有利害關係；第三，與本案當事人有其他關係坷能影響對案件的公正審理。所謂「其他關係」，是指有除與案件有利害關係及與當事人近親屬關係之外的特殊親密或仇嫌關係的存在，足以影響案件的公正審理。

　　(三)迴避的程序

　　迴避的提出，可以是當事人提出申請，也可以是審判人員或其他人員主動自行提出。迴避應當在案件開始審理時提出，迴避事由在案件開始審理後知道的，可以在法庭辯論終結前提出。提出迴避申請應當說明理由。迴避申請提出後，是否准許申請，由法院決定，具體程序為：審判人員的迴避，由法院院長決定，其他人員的迴避，由審判長決定。法院對當事人提出的迴避申請，應當在申請提出3日內，以口頭或書面形式作出決定，申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請複議一次。

　　(四)迴避的法律後果

在當事人提出迴避申請到法院作出是否同意申請的決定期間，除案件需要採取緊急措施的外，被申請迴避的人員應暫停執行有關本案的職務。法院決定同意申請人迴避申請的，被申請迴避人退出本案的審判或訴訟；法院決定駁回迴避申請而當事人申請複議的，複議期間，被申請迴避的人員不停止參與本案的審判或訴訟。

三、迴避制度存在的問題分析及建議

（一）檢查員是否適用迴避制度

檢查人員參與民事訴訟應否實行迴避制度，我國民事訴訟法無明確規定。有人認為，檢察人員不應成為迴避主體，理由是民事訴訟中的檢察人員不同於刑事訴訟中的檢察人員，沒有任何實體上的權利和義務；也不同於民事訴訟中的法官，客觀上不存在是否公正的問題，迴避制度對他們沒有意義。我們認為檢察人員作為代表國家行使法律監督權的工作人員，是否依法履行職責對於再審是否公正有非常重要的影響。從迴避制度的根本目的出發，為保持再審案件審理的公正和法律監督的中立，出庭支持抗訴的檢查人員應當適用迴避制度。

（二）執行員是否該遵守迴避制度

有人曾提出疑問，執行員是否包括在迴避制度適用範圍內。對於這個問題回答不一。但迴避制度規定在總則中，總則的效力應及於包括執行程序的各個分則，執行員在執行中應遵守迴避制度是不容懷疑的。至於民事訴訟法第45條的規定，應看成立法技術上的一個疏忽，最高人民法院也許注意到了這個疏忽，在《若干規定》中明確規定，執行員在執行過程中的迴避問題，參照審判人員迴避的有關內容執行。當然，參與協助執行的司法警察和其他人員也應包括其中。

（三）院庭長是否該迴避

當前的審判實踐中，審判程序的運作還沒有擺脫傳統的行政管理模式，出現了院庭長「把關」的情況，即院庭長聽取承辦法官的彙報、簽發法律文書、決定案件裁判結果，這樣就使原本沒有參加案件審理的院庭長成為案件的實際裁判者。試想一下，沒有參加案件審理的院庭長反而能作最終判決，不僅體現不了公正、公平的基本要求，更容易出現徇私的情況，使得判決不公，不能保護人民的合法權益。當然，院庭長「把關」本就是違反法律的變態情形，常態的法律不應去迎合變態的現實，故解決問題的根本途逕是根除行政化管理模式，還「權」於承辦法官，嚴格依法辦事。

（四）法院應當作為迴避主體

根據民事訴訟法的規定，法院不是迴避適用的對象。對於法院是否應當成為迴避對象眾說紛紜。但噹噹事人的一方是法院的法官或陪審員的家屬、或四親等以內的近親屬時，對另一方當事人來說是很不公平的，也很難讓人相信裁判是公正的。為此法院應當自動迴避或另一方當事人可以請求將訴訟轉移到另外一個同級法院審理。從某種意義上說法院迴避屬於法院管轄權的一種轉移。根據民事訴訟法第37條的規定，可見法院成為迴避主體並不是異想天開，而是確有其法，切實可行。

（五）律師是不是也要迴避

關於律師是否也是迴避的主體這一問題，不僅在律師界引起了很大的轟動，而且社會也出現了不同的聲音。「為嚴格執行憲法和法律，進一步落實和完善法律規定，從工作機制上防止和消除少數審判人員辦『關係案』、『人情案』、『金錢案』，確保司法公正，樹立人民法院良好形象」，最高人民法院公布了《若干規定》。我們不能不考慮最高人民法院公布《若干規定》的初衷，但該《若干規定》的第五條規定是與《律師法》第3條第4款「律師依法執業受法律保護」相抵觸的，不但剝奪了部分律師的執業權利，而且限制了當事人選擇律師的權利。律師的工作具有個人性，要在法律規定的範圍內盡心儘力為委託人服務，不管委託人是誰，律師所要做的是儘力保護當事人的權益，至於委託背後的關係，不在我們考慮的範圍之內。如果因此要律師迴避，則顯然有「法官自卸義務，把律師當成法官」之嫌。其實，該條只要稍加改動就不會「給人口實」了，即修改為：審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母，擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的，該法院迴避，並根據民事訴訟法第37條第1款的規定，報請上級人民法院指定管轄。

（六）提起迴避的方式

各國民事訴訟法規定的迴避方式一般有兩種，一種是自行迴避，又稱積極迴避，即應當迴避的主體主動申請退出審理活動的行為，另一種是申請迴避，又稱消極迴避，是指當事人根據法律規定申請法官退出本案審理活動的行為。日本的民事訴訟法還規定了「審判官的排除」制度，即承辦法官受理案件後，遇有法律規定的情形，當事人沒有申請迴避，承辦法官也沒有主動要求迴避時，法院可以依職權命令承辦法官迴避。我國台灣地區民事訴訟法將之稱為「依職權決定迴避」， 我國民事訴訟法沒有規定該制度,但最高人民法院通過《關於執行刑事訴訟法若干問題的解釋》第26條在刑事司法審判中予以增設。大多數法官又由於其所處環境的「鄉土性」所造成的錯綜複雜的人倫關係的制約，主動申請迴避對其來說也是一種兩難選擇。「依職權決定迴避」制度的確立和適用對於減少枉法裁判、防止司法腐敗具有不可替代的作用。在社會的不斷發展過程中，迴避制度應適度修改以與社會相適應，從而更好、更方便的維護人民的合法權益。

四、結語

馬克.吐溫曾經說過，真實比小說還要奇怪，因為真實的可能性太多了。我國的迴避制度不可能是十全十美的，相信任何一個國家的制度都不是，正因為如此，制度的設計才需要不斷改進、完善。我國應當乘修改民事訴訟法的東風,借鑒國外成熟的制度,結合我國司法實踐中出現的問題,做好迴避制度的技術設計,真正實現訴訟理念的更新和訴訟模式的轉換在具體程序制度上的落實,使理念、制度和司法實踐互動起來,為國民利用司法解決糾紛提供一個公正、廉價、高效的司法制度。

參考文獻：

1、江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社，第三版 ，2007.7

2、田平安：《民事訴訟法原理》，廈門大學出版社

3、鞏獻田：《民事訴訟法學》，經濟科學出版社

4、蔡虹、李漢昌：《民事訴訟法學》，法制出版社