以販賣為目的購買毒品的行為應以實際取得或控制毒品為完成標準

　一、案情

　　公訴機關：浙江省寧波市海曙區人民檢察院。

　　被告人：劉某、胡某、唐某、蘭某

　　一審法院經審理查明：2010年1月9日，被告人劉某電話聯繫重慶市的被告人胡某，雙方約定劉某以人民幣65 000元的價格向胡某購買150克******和500粒麻古。後胡某將人民幣60 000元支付給「吳某」(身份不明)，向其購買150克******和500粒麻古，但因為擔心安全問題，胡某隻隨身攜帶樣品若干。2010年1月14日早6時30分，胡某將上述樣品帶至本市A區火車站，劉某和被告人蘭某開車來接站。在開往本市B區某住宅區的路上，胡某將毒品樣品交給劉某。後胡某和同車的蘭某在本市B區某住宅區被抓獲，劉某逃脫後在本市A區某巷被抓獲併當場繳獲其隨身攜帶的1包白色可疑晶體(重0.0931克，含***************成分)及5粒可疑藥丸(重0.4504克，含***************成分)。

　　2010年1月初的一天晚上，被告人劉某在本市某街某酒店一房間內將約1克的******以人民幣500元的價格販賣給應某。

　　2010年1月10日左右的一天晚上，被告人唐某、蘭某受被告人劉某指使在本市B區某飯店門口將約1克******以人民幣500元的價格販賣給楊某。

　　2010年1月13日晚10時許，被告人唐某在本市某小區28號401室將約0.5克的******以人民幣300元的價格販賣給周某。

　　2009年8月至案發之日，被告人劉某在本市某小區內分兩次將人民幣300元的******、人民幣300元的「K粉」販賣給胡某。

　　2009年8月至案發之日，被告人唐某兩次在本市某小區內將各人民幣300元的「K粉」販賣給胡某。

　　另查明，被告人胡某歸案後，揭發了二名犯罪嫌疑人的犯罪行為，經查證屬實。

　　被告人劉某對指控的犯罪事實沒有異議。其辯護人提出：1、指控的第1節販賣毒品犯罪尚處在未完成階段，屬犯罪預備;2、劉某有吸食毒品的行為，量刑時應予考慮;3、第1節販賣的毒品未對社會造成嚴重的危害後果;4、劉某歸案後認罪態度好，有悔改表現;綜上，建議對劉某從輕或減輕處罰。

　　被告人胡某對指控的事實沒有異議。

　　被告人唐某對指控的犯罪事實沒有異議。其辯護人提出：1、唐某在共同犯罪中起次要作用，屬從犯;2、唐某有吸食毒品的經歷，屬以販養吸;3、唐某歸案後，認罪、悔罪態度好;綜上，建議對唐某從輕或減輕處罰。

　　被告人蘭某辯稱指控的第3節犯罪其不清楚被告人唐某是去販賣毒品。其辯護人提出：蘭某主觀上不明知唐某去和他人進行毒品交易，因此，不構成販賣毒品罪。

　　二、審判

　　一審法院認為：被告人劉某、胡某、唐某、蘭某違反國家毒品管理法規，明知是毒品而單獨或結夥進行販賣，其行為均已構成販賣毒品罪。被告人唐某多次販賣毒品，屬情節嚴重。被告人劉某、唐某部分犯罪行為，系共同犯罪。被告人蘭某的犯罪行為，系共同犯罪。公訴機關指控被告人劉某、胡某、唐某、蘭某犯販賣毒品罪成立。被告人劉某、唐某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑滿釋放後五年內再故意犯應當判處有期徒刑之罪，屬累犯，應從重處罰。被告人劉某實施的第1節販賣毒品犯罪屬未遂，可比照既遂犯減輕處罰。被告人胡某有立功情節，予以減輕處罰。被告人劉某在指控的第3節共同犯罪中起主要作用，系主犯，應按照其所參與的全部犯罪處罰;被告人唐某、蘭某起次要作用，屬從犯，均可從輕處罰。涉案違禁品和供被告人犯罪所用的本人財物，應予以沒收。被告人劉某已與胡某約定購買毒品的數量和價格，並已實際支付人民幣60 000元，其已著手販賣毒品罪實行行為，不屬於犯罪預備，對劉某的辯護人提出的第1節犯罪屬犯罪預備的意見，不予採納。其提出的劉某歸案後認罪態度好，有悔改表現等意見，與事實和法律相符，均予以採納。被告人唐某在指控的第3節犯罪中系受劉某指使，屬從犯，其他三次販賣毒品犯罪均系單獨犯罪，不屬從犯，對被告人唐某的辯護人提出的第1點辯護意見，不予採納。其提出唐某認罪態度好，有悔改表現等意見，予以採納。被告人唐某的供述及蘭某在偵查階段的供述均證實蘭某明知唐某是去交易毒品，仍開車陪同，二被告人的供述能夠相互印證，故對蘭某當庭辯解其不知唐某進行毒品交易及其辯護人提出蘭某不構成販賣毒品罪的意見，不予採納。對被告人劉某應依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款、第七款、第三百五十七條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十三條、第六十五條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條，《最高人民法院關於對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權利問題的批複》之規定，對被告人胡某應依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款、第三百五十七條、第六十八條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條，《最高人民法院關於對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權利問題的批複》之規定，對被告人唐某應依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第七款、第三百五十七條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十五條第一款、第六十四條、《最高人民法院關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》第三條第(四)項之規定，對被告人蘭某應依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第三百五十七條、第二十五條第一款、第二十七條之規定，判決如下：一、被告人劉某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利二年，並處罰金人民幣一萬三千元。

　　二、被告人胡某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利一年，並處罰金人民幣一萬元。三、被告人唐某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣三千元。

　　四、被告人蘭某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十個月，並處罰金人民幣一千元。五、涉案違禁品甲基苯丙胺0.5435克及作案工具諾基亞牌手機三部，予以沒收。

　　一審宣判後，四被告人均未上訴，公訴機關亦未抗訴，一審判決已經發生法律效力。

　三、評析

　　本案的爭議焦點在於第1節販賣毒品犯罪中，被告人劉某和胡某的行為屬於犯罪預備、未遂還是既遂。

　　根據《刑法》第三百四十七條的規定，販賣毒品罪是指違反國家毒品管理法律、法規，有償轉讓毒品的行為。典型的販賣毒品行為是指行為人以出賣為目的低價購買毒品，然後再將毒品加價賣給他人的行為。販賣毒品罪是行為犯,對此刑法理論界一般不存在的爭論。因此，判斷販賣毒品罪的既、未遂形態應從該罪實行行為的界定入手。那麼，應對販賣毒品罪中 「販賣」的字義作何解釋呢?《漢語大詞典》對「販賣」的解釋為:商人買進貨物再賣出以獲取利潤。從「販賣」一詞的社會生活本意來理解，也應包括低價買入和高價賣出兩方面。另外，還可以從販賣毒品罪侵犯的法益角度分析。刑法分則所規定之條款，均有特定法益為其保護客體。本罪所侵犯的法益是我國對毒品購銷活動的管理制度。無論買進還是賣出毒品都對該法益造成了實際侵害。因此，以出賣為目的購買毒品行為和出賣毒品行為是販賣毒品罪實行行為的兩個方面。

　　是否行為人只要著手實施了販賣毒品罪的實行行為就成立既遂呢?筆者認為並非如此。依照我國傳統刑法理論,行為犯是以犯罪行為完成作為既遂的標誌。也有學者對傳統的理論觀點進行了修正,指出「行為犯只有實行行為達到一定程度時,才過渡到既遂狀態」。即使是行為犯，也應以是否發生了行為人所追求或放任的、行為性質所決定的侵害結果為標準，而不能以是否發生了行為為標準。上述觀點均認可對行為犯應以行為實施及對法益侵害或威脅的程度作為判斷既遂與未遂的標準。我國刑法學者針對販賣毒品罪的既、未遂標準已作過論述：從本罪侵害的客體看，是國家對毒品的管制，無論買或是賣均侵害了這一客體，而且行為本身就包括販與賣兩個行為。因此無論是買入還是賣出，只要買或賣的行為實施完畢，兩者居其一，就構成本罪既遂。筆者深以為然。但是，「買或賣的行為實施完畢」並非在所有販賣毒品犯罪中均可一目了然。若行為人以出賣為目的，已實行完畢購買毒品的行為，並實際控制毒品，理應構成販賣毒品罪的既遂。本案中胡某的行為即屬於該種情況，胡某出於販賣的目的，已向其上家購買了毒品，並已將毒資交給其上家「吳某」。「吳某」也將毒品帶入交易現場，並交付給胡某，胡某因擔心安全問題，將毒品讓「吳某」暫時保管，可以認為，胡某已實際取得並控制了該毒品，其應構成販賣毒品罪既遂。

　　如果行為人以出賣為目的欲購買毒品，且已與上家達成毒品轉讓協議，甚至上家已將毒品帶入交易地點，但毒品尚未轉移，或者說行為人尚未實際取得或控制毒品的，屬犯罪預備、未遂還是既遂存在爭議。有觀點認為，如果行為人以販賣為目的而實施了購買毒品的行為，無論毒品是否實際轉移到行為人手中，均應以販賣毒品罪的既遂論處。還有觀點認為，只要行為人未實際取得或控制毒品，之前的商定價格等行為均為購買毒品製造條件，應屬犯罪預備。筆者以為，這兩種觀點是不妥當的。行為人與上家商定毒品交易價格，約定交易地點，可以認為已著手購買毒品行為，進入到了販賣毒品罪的實行階段，不能成立犯罪預備。另外，行為人雖然存在販賣毒品的故意，也已在此主觀心態支配下著手犯罪的實行行為，但行為人尚未完成購買毒品的全部過程，對行為人應認定為犯罪未遂為宜。因此，被告人劉某實施的第1節販賣毒品罪構成犯罪未遂。