虛開辨析六：從輕與減輕

按照刑法的規定，所謂從輕，是指法定刑內從輕量刑，所謂減輕，是法定刑以下量刑。

例如虛開稅款60萬，按文量刑標準，在三到十年之間量刑判罰。這時候，如果有從輕情節，只能是在三到十年這個幅度內從輕，例如判三年一個月。這時候，不能低於最低的三年這個下限。

但如果有減輕情節，則是低於三年這個下限，如判決兩年判刑期。

一般來說，在刑法上對於虛開犯罪從輕和減輕主要分兩大類，一類是法定的，一類是酌定的。

一、所謂法定的，即法律明文列舉出來的從輕減輕情節。一般對於虛開來說，法定從輕減輕主要有：從犯、自首、坦白、檢舉揭發立功。

（一）所謂從犯，是相對主犯而言，起次要作用的。對於從犯，法律規定是應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。在虛開犯罪中，最常見的從犯是企業會計，明知老闆虛開而輔助幫忙的。

同時，這裡面要注意兩點：

一是並非只要是會計就是從犯，例如會計發現公司繳稅多，主動提出買票，幫老闆「減憂」，親自聯繫買票，這時候，會計就是主犯，而非從犯了：

二是從犯是「應當」從輕或減輕，也就是說從輕或減輕是必須的，而不是可以從輕減輕，可以不從輕減輕。

（二）所謂自首，是指犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行。對於自首，刑法規定是可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

這裡要注意三點：

一是自首是可以從輕或減輕，也就是說同樣可以不從輕或減輕，和上面的從犯中必須從輕或減輕是不同的；

二是按最高院對於自首的司法解釋，被抓後（或者判刑後），再交代同種罪的，不算自首，算坦白，比如公安偵查已經掌握張三向甲虛開的證據，然後把張三抓了，張三這時候交代還向李四虛開了，這裡對於交代的向李四虛開，則不認定為自首，而是認定為坦白。

三是對於自首後又翻供的，不再認定為自首。例如張三虛開，主動向公安自首，後來又翻供，不承認自己是虛開，這種情況下，假如最終對張三仍然定罪虛開，則量刑時，張三不屬於自首，不用考慮從輕或減輕。

（三）所謂坦白，和自首相同點是都如實供述自己罪行，但不同點是自首是主動投案，而坦白通常是被抓後坦白。按刑法規定，對於坦白的，可以從輕處罰；因如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。

（四）所謂立功，主要兩類，一是幫助抓捕犯罪分子，二是發明創造。刑法規定，對於立功犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。

這裡要注意三點：

一是雖然刑法只列舉了揭發犯罪、提供線索，但最高院法研[2011] 79號答覆：在服刑期間的發明創造構成立功或者重大立功的，可以作為依法減刑的條件予以考慮。也就是說，對於發明創造，同樣是立功一種。

二是交代同案犯罪分子屬於坦白，而不是立功。例如張三、李四合夥虛開，公安抓了張三，張三交代了李四住處，幫助公安抓住了李四。這時候張三因為交代的是同案（虛開）中的李四，雖然提供了線索，幫腮頰公案抓捕了李四，但不屬於立功，而屬於坦白。

三是按最高院解釋，重大立功一般是指，犯罪分子檢舉、揭發的他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協助司法機關抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的。即判了他人無期徒刑以上（含無期）刑罰。

同時注意，這裡是可能判無期，而不是必須判無期。例如張三偷稅後，向公安揭發李四虛開專票，李四虛開金額正常應判無期，但因為李四有自首情節，最後判刑十五年。這裡雖然李四沒判無期，但張三仍應按重大立功來算。

二、以上說的是法定量刑情節，接下來說說酌定量刑情節。一般來說，酌定情節主要有以下幾種：犯罪的動機、犯罪的手段、犯罪的時間、地點、犯罪侵害的對象犯罪造成的損害結果、犯罪分子的一貫表現、犯罪後的態度。

而對於虛開，最主要的酌定情節主要有：動機、後果、一貫表現以及犯罪後的態度。

對於動機，最常見的就是並不以偷逃騙稅為目的的虛開，如典型的為了增加銀行貸款，而虛開發票。

而損害後果，最常見的就是不造成稅款流失，如虛環虛開、為增加銀行貸款虛後又紅字沖回等。

而一貫表現以及犯罪後的態度主要是指平時遵紀守法以及犯罪後積極補繳稅款罰款，真心懺悔等。

一般來說，對於上面的酌定情節，是從寬處理，這裡的從寬既包括從輕減輕，也包括免除處罰。

總結：對於虛開來說，要想從輕減輕或除處罰，主要還是要看具體適用符合哪幾類量刑情節。