[轉載]向陳興良老師學刑法（9）

第二章罪體第6節患者明知他人沒有醫生執業資格而求醫行為之定性研究

案名：周某非法行醫案

本案刊載於最髙法院編：《刑事審判參考》，第40集，北京，法律出版社，2004

主題：被害人承諾治療行為同意他人造成的危險

非法行醫罪是我國刑法中一個較有特點的罪名，該罪名具有行政犯與刑事犯、行為犯與結果犯（結果加重犯）複合的性質，因而對於該罪的各種構成要素，例如非法的認定、因果關係的認定、主觀罪責的認定都具有一定的疑難性。本節以周某非法行醫案為例，討論被害人承諾這一罪體排除事由。

一、案情及裁判理由

檢察院以周某犯非法行醫罪向法院提起公訴。被害人提起附帶民事訴訟，要求周某賠償其醫療費等各項經濟損失共計15000元。周某對指控事實無異議，但辯稱胎兒的死亡與其無關。

法院經公開審理查明：2002年10月，被告人在未取得醫生執業資格和未辦理醫療機構執業許可證的情況下，在某市某區私設診所擅自從事行醫活動。2002年11月2曰9時許，周某應孕婦蔣某親屬之邀出診為蔣接生。23時許，周某用手觸摸檢查後感到胎動，認為有生產跡象，遂給蔣肌肉注射催產素1支（1毫升)。至次日凌晨，蔣仍未生產且腹部疼痛加劇並直冒冷汗，周又給蔣注射病毒靈1支、安乃靜半支，蔣稍感平靜。凌晨6時許，周某某用手觸摸檢查後告知蔣家胎兒、孕婦均正常，可去醫院作進一步檢查並收取80元後離去。2002年11月4曰上午，蔣某去重慶市紅十字會醫院檢查，被診斷為：胎兒巳死於腹中。該院隨後對蔣某進行了引產術。某市法醫驗傷所法醫學屍體解剖鑒定結論認定，蔣某的胎兒系在臍帶、胎盤病變的基礎上，因肌肉注射催產素1毫升引起強烈宮縮，導致胎兒在宮內窒息死亡。同日，蔣某的親屬將周某扭送至公安機關。蔣某住院治療3天，共花去各項醫療費用1118餘元。

法院認為：周某未取得醫生執業資格，擅自從事行醫活動，致就診孕婦的胎兒死亡，情節嚴重，其行為已構成非法行醫罪。周某對其行為造成附帶民事訴訟原告人蔣某某的經濟損失，應承擔賠償責任。周某關於胎兒的死亡與其行為無關的辯解，經查與事實不符，不予採納。根據本案的事實、情節及危害結果，依照《刑法》第336條第一款和《民法通則》第119條之規定，判決如下：

周某犯非法行醫罪，判處有期徒刑二年六個月，並處罰金。賠償附帶民事訴訟原告人蔣某某醫療費、交通費、營養費、護理費等各項經濟損失共計二千二百二十七元一角五分。

一審宣判後，被告人在法定期限內未提出上訴，公訴機關也未提出抗訴，判決巳發生法律效力。

本案的案情並不複雜，訴訟過程也較為簡單。現有材料不能顯示，在審理過程中，控辯雙方就患者明知他人不具有醫生執業資格而求醫的行為能否排除被告人的犯罪性問題曾經展開辯論。但在案外，裁判理由提出了患者自願求醫能否阻卻非法行醫罪的成立這樣一個頗有理論價值的問題，並對此進行了以下論證：

在非法行醫案件中，患者有可能是誤認為行為人取得了醫生執業資格而求醫，也可能是明知對方沒有醫生執業資格而求醫。在患者自願、主動求醫的情況下，能否阻卻行為人非法行醫罪的構成？這涉及被害人承諾問題。

刑法理論一般認為，被害人的承諾，符合一定條件的，可阻卻犯罪的成立。此屬於非法定的或者說超法規的排除犯罪事由。總體而言，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪（如強姦罪、非法侵入住宅罪）中，被害人的承諾才可能排除犯罪性；而在其他一些不以違反被害人意志為成立條件的犯罪（如拐賣婦女、兒童罪）中，被害人的承諾並不能排除行為人的犯罪性。具體而言，被害人的承諾只有齊備以下條件時，才能阻卻犯罪的成立：第一，承諾只能是對自己具有處分許可權的利益承諾他人侵害；第二，承諾者必須具有承諾能力；第三，承諾必須基於承諾者的真實意志；第四，事實上必須存在承諾％第五，基於承諾所實施的侵害行為不得超過承諾者的處分許可權，也不能違反法秩序。

在非法行醫案件中，即使行為人非法行醫時得到患者的承諾，也不能阻卻其犯罪的成立，這是因為：第一，非法行醫屬於危害公共衛生的犯罪，侵害的是社會法益；任何人對社會法益都沒有承諾許可權，故患者的承諾是無效的。第二，對治療行為的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對醫療行為本身的承諾，不包括對不當醫療行為致死、致傷結果的承諾。在行為人非法行醫的情況下，患者只是承諾行為人為其治療，這是一種抽象的承諾。在被害人並不了解非法行醫者的具體治療方案的情況下，非法行醫者的具體治療行為並沒有得到承諾。患者求醫當然是希望醫治疾病，因此不可能承諾對自己造成傷亡。所以，非法行醫者致患者傷亡的行為，也不可能因為被害人承諾而阻卻犯罪的成立。第三，在許多情況下，患者是因為不了解非法行醫者的內情才去求醫的，即非法行醫者或者謊稱自己具有醫生執業資格，或者謊稱自己具有高明的醫術，使患者信以為真，從而在不了解真相的情況下向非法行醫人求醫。這顯然不能認為是患者的真實意志，即患者在了解真相的情況下將不會向其求醫。由於患者求醫是基於誤解，因而其承諾也是無效的。第四，非法行醫行為違反了法秩序，即使非法行醫行為取得了患者的同意，也是法律所禁止的。

①關於承諾的形式，刑法理論有不同認識。有人主張意思方向說，認為只要被害人具有承諾的現實，即使沒有表示於外部，也是有效的承諾。有人主張意思表示說，認為承諾的意思必須以語言、舉動等方式向行為人表示出來。與此問題有一定關聯的是：對於被害人承諾的成立是否要求行為人必須認識到被害人的承諾，也有不同認識。有人持必要說，有人持不要說（參見張明楷·.《刑法學》，2版，278頁，北京，法律出版社，2003)。這兩個問題可以進一步討論。

由此可見，在非法行醫案件中，如果行為人隱瞞其未取得醫生執業資格的事實，從而致使被害人錯誤作出同意其對自己實施醫療行為的承諾的，則因該項承諾並非是出自被害人的真實意志，故而不能構成可以排除行為人犯罪性的承諾。即便在行為人巳告知被害人其未取得醫生執業資格的事實，被害人仍然同意或者請求其為自己醫療的情況下，由於被害人的同意或者請求（承諾）僅是對醫療行為本身的抽象承諾，並不包括對非法醫療行為可能引致的傷亡結果的承諾，也不能構成可以排除行為人犯罪性的承諾。甚至，在行為人巳告知被告人其未取得醫生執業資格的事實，被害人仍然同意或者請求其為自己醫療，並明確表示自願承擔醫療風險的情況下，由於被害人對公共衛生這一社會法益並無承諾杈限，其承諾仍然是無效的，仍然不能因此排除行為人非法行醫行為的犯罪性。

根據以上分析，在本案中，未取得醫生執業資格的周某固然是應孕婦蔣某親屬之邀出診為蔣接生的，但其違規用藥，引起蔣強烈宮縮致胎死宮內，應當認為其行為巳至少達到《刑法》第三百三十六條規定的情節嚴重的程度，故認定其構成非法行醫罪是正確的；周某系因他人之邀為蔣某接生這一情節，並不能排除其非法行醫行為的犯罪性。

裁判理由根據被害人承諾的法理，對患者明知他人沒有醫生執業資格而求醫的行為能否排除非法行醫的犯罪性問題進行了論證。在論證中，引述了張明楷教授的有關觀點，贊同被害人的承諾不阻卻非法行醫的違法性。這是我所見到的第一份將被害人承諾的法理適用於司法實踐的案例。但如上所述，控辯雙方都未提及被害人承諾問題，因而我懷疑法官，包括控辯雙方，在本案審理過程中，根本沒有意識到本案涉及被害人承諾問題。這多少有些令人遺憾，也削弱了裁判理由的理論價值。

二、被害人承諾的法理分析

三、醫療行為中的承諾

四、周某非法行醫案的分析

根據我國刑法第336條第1款的規定，非法行醫罪是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。我國刑法規定的非法行醫罪包括3個罪刑單位：基本犯以情節嚴重作為構成要件，屬於情節犯；加重犯以嚴重損害就診人身體健康作為構成要件；特別加重犯以造成就診人死亡作為構成要件。我國刑法理論認為，非法行醫罪是故意犯，這裡的故意是指明知是非法行醫而有意實施的主觀心理狀態。但其對於加重結果是過失的，在這個意義上說，非法行醫罪在結果加重犯的情況下，實際上是未取得醫生執業資格的人犯醫療事故罪。我國刑法第335條規定，醫療事故罪是指對醫務人員來說，其行醫是合法的，只有在過失造成醫療事故的情況下才構成犯罪。因此，醫療事故罪是典型的業務過失犯。非法行醫罪則是行醫行為本身就非法，情節嚴重的才構成犯罪。在非法行醫過程中，過失造成醫療事故的，要承擔更重的刑事責任。從法定刑比較來看，犯醫療事故罪，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役。犯非法行醫罪的基本犯，就處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，則處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金。兩者相比，非法行醫罪的法定刑比醫療事故罪要高得多，比過失致人重傷罪（第235條)、過失致人死亡罪（第233條）還要重，幾乎與故意傷害罪相當。這裡當然存在雙重處罰：一是故意的非法行醫行為的處罰，二是對過失的醫療責任事故的處罰。論及非法行醫罪的就診人承諾問題，首先要對具體承諾情形加以區分：一是就診人明知非法行醫而就診，二是就診人不知而就診，三是就診人被騙而就診。對於後兩種情形在此不加討論，重點討論的是第一種情形。

那麼，就診人承諾阻卻的是何種意義上的違法性？是行醫的非法性還是非法行醫的法益侵害性？我認為是後者而非前者。非法行醫的非法，是指未取得醫生執業資格而行醫。根據我國《執業醫師法》以及相關法規的規定，只有通過醫師資格考試，取得醫師資格，並且經醫師註冊取得執業證書後，才能合法地從事醫師執業活動。否則，就是非法行醫。這個意義上的非法，與違法性阻卻的違法是兩個完全不同的概念：前者是規範判斷，後者是價值判斷。無論就診人如何承諾，都不可能否定行醫的非法性，因為這種非法性是根據一定的法律規範確認的，具有客觀性，不以人的主觀意志為轉移。因此，在非法行醫案件中討論的就診人承諾是一個與行醫主體資格無關的問題。對此，日本學者大塚仁教授指出：治療行為被阻卻違法性，不問是具有執照、作為業務實施的人的行為還是不具有執照的人的非業務行為。但是，治療行為需要是用醫學上一般承認的方法實施的，不少必須由具有醫學的知識、經驗或者特別治療能力的人實施。因此，從設立執照制度的趣旨來看，無執照者的行為被阻卻違法性的範圍，在很多情形中，有必要比有執照者的情形作更為狹窄的理解。另外，在實驗性地使用醫學上尚未承認的方法時，即使結果上有治療之實，其行為也是違法的。

因此，未取得行醫資格的人同樣適用被害人承諾的法理。例如：未取得行醫資格的人施行外科手術，經就診人同意，出於治療目的，進行截肢。雖然行為人行醫是非法的，但這一截肢仍然視為醫療行為阻卻其違法性。

在周某某非法行醫案中，裁判理由提出的問題是：在患者自願、主動求醫的情況下，能否阻卻行為人非法行醫罪的構成？這一問題的真正含義是什麼？是指阻卻行醫的非法性還是行醫後果的非法性？我認為，這一點是極不明確的，有些似是而非。裁判理由引用張明楷教授的論述，非法行醫罪屬於危害公共衛生（社會法益)的犯罪，任何人對社會法益都沒有承諾許可權，故患者的承諾是無效的。這個意義上的被害人的承諾不阻卻非法行醫的違法性，似乎是指行醫的非法性。但正如我以上所論，這根本不是一個違法性阻卻的問題，而是一個非法行醫之非法性的認定問題：是根據法律規範認定還是就診人承諾可以排除行醫的非法性。至於張明楷教授所述第二點理由，這種承諾只是對醫療行為本身的承諾，而不包括對死傷結果的承諾。在非法行醫中，如上所述也存在對死傷結果的承諾是否阻卻非法行醫的非法性，換言之，是否適用被害人承諾或者醫療行為的法理？這本身就是一個問題。如果說，張明楷教授在非法行醫罪中討論的「被害人的承諾不阻卻非法行醫的違法性」，根本不是在刑法總論中違法性阻卻事由框架中討論的，而只是針對個罪——非法行醫罪中的非法性認定問題展開的，其實與被害人承諾及醫療行為等法理無關，那麼，至少要說明兩者之間的關聯，才不至於使人誤解。而裁判理由則明顯發生了這種誤解，從而將被害人的承諾是否阻卻非法行醫的違法性問題與刑法理論上的被害人承諾問題混為一談。

其實，在周某非法行醫案中涉及的是同意他人造成的危險的法理。因為就診人明知他人沒有取得行醫資格仍然就診，這本身就包含了對一定危險的同意，但這種同意能夠排除構成要件，成為阻卻歸責的事由嗎？這是一個在客觀歸責中需要研究的問題。這一點要從行為人的謹慎義務是否履行、危險轉化為實害的因果流程等方面加以深入考察。在周某非法行醫案中，被告人違規用藥造成胎兒死亡，顯然不能排除其行為的犯罪性。