侯猛：中國法學的再造——評《漢語法學論綱》

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　　晚近以來，中國法學理論學說呈現多元化格局。而漢語法學論，則佔有重要一席之地。這一論述集中體現在許章潤老師的新著《漢語法學論綱》之中。2014年12月 20日，《漢語法學論綱》一書首發式在北大法學院凱原樓報告廳舉行。我作為活動的主持人，得此機會與許老師，以及於興中老師、王人博老師討論漢語法學諸問題。當時就有不少共鳴，在閱讀完新書之後，也樂於將心得寫出，與各位分享。

　　漢語法學的提出，並非只是一個新的概念，而是一套完整的知識體系、法意體系。按照許老師的解釋，「自諸子時代以還，中華法律文明經歷了三大時期。其規範體系表現為中華法系，其意義體系凝聚為漢語法學」。漢語法學有七大要素以為經緯：洞悉人性本惡與期待人性善好的心性論，通情達理的法律理性，「天理人情國法」三位一體的運思方式和解釋框架，「三維四理」的心性配置，寓俗常與超越於一體的價值申論方式，家國天下的政治意識、世界藍圖和文明憧憬，以及漢語思維及其風格美學。這體現出作者試圖打通人文與法律知識的努力。

　　漢語法學是對數千年中華法律文化的提煉，帶有很強的歷史主義色彩。如作者所言，「法學歷史主義是關於法律的歷史性理論敘事，要求以歷史認識和歷史方法省視法律，在時間之維中探索法律的精神成長過程，進而，揭示法律的歷史理性，在歷史意識的守護下完成法律自身的知識與理論建構，形成一種比較文化與多元歷史的思想體系」。在這個意義上，漢語法學就是歷史法學。這也就不難理解，為何多年來，許老師在倡導漢語法學的同時，也在推進歷史法學的研究。其中，對德國薩維尼的歷史主義傳統也是相當推崇的。

　　按照我的理解，漢語法學、歷史法學的提出，其實是在討論中國文化的自主性問題。在英語法學、德語法學的衝擊下，中國法學如何才能建立自己的話語體系，而不至於淪為西方文明的附從?實際上，用外語思考，不僅是概念使用的差異，更是思維上的差異。5因此，這就會限制我們對於中國問題的知識表達和理解的深刻程度。

　　但這並不是說，我們應當排斥外語法學。在制度層面，當代中國法律已經與舊有中華法系鮮有聯繫，基本上是移植外來法律。在整個20世紀，大陸法系、英美法系和原來的蘇維埃法系，都在形塑著中國法律的構成。不僅如此，就包括鄰國日本，對中國法律的影響也極為深刻。6現代漢語中很多法律辭彙的含義，首先是源於日語。因此，建設漢語法學，首先是抱有一種開放的心態，去接納與學習，然後才是反思與重建，爭取文化的話語權。因此，漢語法學的提出，也是意在提醒，正如於興中老師所強調的，不能只是「在中國」做(西方)法學研究，而是要做「中國」的法學研究。

　　漢語法學主張，應當將歷史文化傳統與現代國家建設統一起來。就法政之維而言，「現代國家」不是別的，不過是「文化中國 —民族國家」與「政治中國 —民主國家」的統一體。7換句話說，漢語法學不僅研究文化民族傳統，同時也研究現代政治民主。但其所面臨的難題，也正是如何將兩者有機統一的問題。因為傳統與現代、民族與民主之間本身就存在緊張關係。特別是在操作層面如何化解，需要進一步反思，這包括：

　　漢語法學的話語體系如何表達。從形式上來看，這涉及的是用文言文，還是用白話文來表達思想。例如，究竟是用「仁、義、禮、智、信」拓展討論中國現代法律問題，還是用民主、自由、平等人權來闡釋中國現代法律問題。這是兩套不同的話語體系，背後則分別代表中華傳統和西方文明。這樣一種話語表達的困境，在人類學上也曾有過激烈爭論。這就是，研究者在解釋現象時，究竟採取當地人的術語的民俗體系(folk system)，還是西方術語的分析體系(analytical system)。 8語言既是表達工具，也是交流工具。漢語法學採取什麼樣的話語表達，則影響到知識的生產和知識的影響力。儘管從個人偏好來說，是用文言文還是用白話文，或是半文半白，只要言之有物，言之有理，都無可厚非。但從交流的便利程度來說，白話文還是更勝一籌。

　　漢語法學與中華法系的關係如何理解。當代法律制度的基本構造仍來自西方和蘇聯傳統，或有零星的中華法系的遺迹，但全面復興舊有中華法系在制度上已無可能。既然舊有中華法系已不復存在，漢語法學要以復興中華法律文化為己任也不太可能。重要的工作，不是將法律儒家化思想一以貫之全部， 9而是重新發現並解釋我們曾經丟棄過，今天仍有普適意義的法律傳統，例如，親親相為隱、存留養親問題。這集中體現為，書中提到的天理、人情、國法三位一體的解釋框架， 10或簡稱為「情理法」，「情理」的問題。11情理的考察和運用，是中國立法、執法和司法過程中所應著力之處。這深刻影響民眾對法律的理解和認同，因而，也就影響中國法治的實現程度。

　　漢語法學與外語法學的關係如何處理。中國法學基本上是舶來品，現在需要做的是完成本土化、中國化的工作，而並非是進行文化復古。12法學的中西文化之爭，類似於中醫與西醫的關係。現代醫學是以西醫為主，中國也不例外。中國醫學的創新之處，就在於中西醫相結合，但中醫不可能替代西醫。對於中國法學而言，不僅在制度層面已經與傳統漢語法學截然不同，在意識形態方面，也是分別主張個體主義和整體主義(家族主義)。因此，現代漢語法學建設，只能先從研習外語法學出發，然後才是有選擇地吸收中華傳統法律文化。在當代中國，德語的法教義學與英語的社科法學同時交匯於此，知識互動和知識競爭實際上都很不足。不同外來知識只有融匯於中國問題的解釋之中，才有可能錘鍊出現代漢語法學。

　　歸納來說，現代漢語法學建設，必須接續傳統、審視傳統、再生傳統。這需要幾代法學家的努力。13不同法學者可以從不同研究進路出發，共同推進中國的法治學術。從法律社會科學的角度來說，需要做兩項紮實的研究工作：

　　 1準確細緻地呈現法律的中國經驗

　　從學術積累而言，法律的中國經驗研究非常缺乏，這單靠一己之力難以完成。每個人所能夠做的工作極為有限，只能做一時一地、某一領域的法律經驗。這種做法猶如人類學上的民族志研究，需要長時間的定點調查。但只要能夠吸引更多的人參加，就能夠最大限度地、在整體上深刻呈現出法律的中國經驗。14同時，從政策制定而言，制定修改法律規則，了解法律規則的實施效果，也需要有準確的經驗分析作為決策的依據。因此，好的經驗研究還應當轉化成為準確的政策分析，才能夠有效推動中國法治。

　　 2在經驗研究的基礎上提煉中國法律理論

　　這種問題意識，並非是完全脫離西方理論話語體系，而是相反。如馮象所言：改革開放至今，幾乎所有我們關心、引用、爭辯的法學領域的話題，追根溯源，多問幾個「為什麼」，都是現代西方式法治、「普世」人權、資產階級民主憲政和權利話語等，在轉型中社會的翻版或演變。15因此，首先要進入西方學術傳統，然後才能夠立足於中國實際問題來驗證、推翻和重構原有的理論，才有可能形成中國法律理論。這，也正是漢語法學再造成為現代法學的可能途徑。