論刑事訴訟法修正案（草案）證據部分

論刑事訴訟法修正案（草案）證據部分作者：高一飛,林國強來源：《重慶理工大學學報》2012年第1期本站發布時間：2012-3-9 10:53:36閱讀量：31次

　　摘要：《刑事訴訟法修正案(草案)》對證據部分做了較大修改，雖有進步，但缺陷也很明顯。將證據的定義由「事實說」改為「材料說」，這一修改實無必要;增加了證據種類，但對證據的分類不合理;明確了舉證責任的承擔，但被告人承擔舉證責任的情形需相關法律進一步完善;關於非法取證方法的規定過於籠統，應儘可能詳盡地列舉非法取證方法;雖然非法證據排除規則得以進一步完善，但該規則在實體和程序方面仍然存在不足;在增加「反對強迫自證其罪」規定的同時保留了「如實供述義務」，這種相互矛盾的規定顯屬不當;在行政執法與刑事司法證據銜接方面，證據核實主體應包括偵查機關;檢察機關建議更換辦案人可能導致規避非法證據排除規則;對證人和鑒定人出庭不應做出不同的規定。

　　關鍵詞：刑事訴訟法;修正案;草案;證據;

　　中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：

　　《刑事訴訟法》的修改終於提上了立法日程，十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡稱草案)並將草案及說明在中國人大網公布，向社會公開徵集意見。其中關於證據部分的修改涉及《刑事訴訟法》的5個條文，同時增加了8個條文。本文就證據部分的修改作一簡要評述。

　　一、關於證據的定義和種類

　　(一)關於證據定義

　　在我國訴訟法學界，對證據的定義一直存在爭議。[①]此次草案將證據的定義修改為「可以用於證明案件事實的材料，都是證據」，即由「事實說」改為「材料說」。筆者認為這一修改實無必要。原因如下：第一，在學界，關於何為證據存在很大爭議，此次修改採取的定義方式只是一家之言，並不能獲得普遍認同，可以預見此次修改非但不能平息爭議，反而會引來更多質疑。第二，該定義只體現了證據的客觀性和關聯性特點，並沒有體現合法性特點。第三，即使立法上對證據的定義不作規定也不影響實務中對證據的審查、判斷、認定及採納，因為依靠其他有關證據規定的條文完全可以解決這些問題。可以說，證據的定義只可意會不可言傳，越想給出明確的定義越有可能引起更大的爭論，因此，建議取消證據的定義。

　　(二)關於證據種類

　　此次修改增加了筆錄類證據的種類和「電子數據」這一新證據種類，同時將鑒定結論改為鑒定意見。應該說這一修改進一步滿足了司法實踐的需要。但還存在以下問題：第一，在分類上仍然將物證和書證放在一起，同時又將新增的電子數據和視聽資料放在一起，這一做法顯然不妥當。它們都是單獨的證據種類，應單獨列出。第二，筆錄類證據雖然增加了兩類，但司法實踐中還存在其他形式的筆錄，如搜查、扣押、提取筆錄、庭審筆錄等卻沒有加入，對此《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱《死刑證據規定》)中第6條和第9條有規定，將來應明確。第三，這一分類是司法實踐的產物，在學理上存在分類不夠周延的瑕疵。正是由於這樣一種分類導致只要出現了新的證據形式，就有把其列入證據種類中的需求，最終可能導致立法上列舉的證據種類越來越多，無法窮盡。實際上這些證據可以歸為三大類，即物證、書證和人證，在立法上只需要明確這三大類即可，從而避免將來出現需要使用某一新的證據形式而擔心其法律依據不足的問題。

　　二、關於舉證責任

　　草案增加了一條作為第48條，明確了舉證責任的承擔，即原則上由控方承擔，在法律另有規定的情況下由被告人承擔。控方承擔證明責任是無罪推定原則的應有之義，在此明確和強調是必要的。但遺憾的是，此次草案沒有採納國際通行的關於無罪推定的表述進而修改《刑事訴訟法》第12條。無罪推定原則作為現代刑事訴訟的基石，是國際社會公認的基本原則，已被一系列國際刑事司法文件所確認。事實上，從草案涉及的修改內容來看，已具備了無罪推定原則的所有要素：反對強迫自證其罪、控方承擔舉證責任、疑罪從無等，因而，需要做的只是旗幟鮮明地用條文表述完整意義上的無罪推定原則。

　　草案規定，被告人承擔舉證責任需要「法律另有規定」。所謂「法律另有規定」有兩點需要明確：第一，此處的法律應是狹義上的法律，即由全國人大及其常委會制定的法律，而不能做擴大解釋。[②]第二，舉證責任的分配只能由法律明確規定，不能交由法官自由裁量，特別是在目前我國庭審中控辯不平等、控審沒有完全分離的情況下更是如此。原因在於，舉證責任是一種負擔，如果舉證不能要承擔不利的法律後果，為防止隨意將舉證責任分配給被告人，體現舉證責任分配的嚴肅性和謹慎性，應交由法律明確規定。據此，「法律另有規定」中的「法律」顯然是指《刑事訴訟法》和《刑法》。在我國，關於刑事舉證責任分配的一般規則以及履行舉證責任的程序體現在刑事訴訟立法和理論中，關於舉證責任針對的內容(即證明對象)規定在《刑法》中，因此，就具體罪名而言，哪些要件由控方證明，哪些要件由被告人證明由《刑法》關於該罪名的規定加以明確。但目前《刑法》中哪些罪名涉及到由被告人承擔舉證責任則存在爭議。比如，大都認為巨額財產來源不明罪涉及到被告人承擔舉證責任，但也有少數學者認為並非如此。他們認為，該罪的基本構成要件仍由控方承擔，只不過控方在承擔「差額巨大為非法所得」這一要件時採用了推定的證明方式，也就是說，這一要件仍然由控方證明，只不過通過變換控方的證明主題使得證明這一要件更為容易[1]。還有學者認為，之所以學界許多人認為本罪涉及到證明責任倒置或轉移，根本在於對本罪構成要件之一——客觀方面的誤解。本罪的客觀方面應為行為人拒不說明巨額財產來源的行為，並非行為人持有或擁有超過合法收入且來源不明的巨額財產的行為，這一構成要件的證明是由控方承擔的。本罪中「責令說明來源」的規定不是要求被告人承擔證明責任的表現，而是被告人履行財產申報義務和行使辯護權的行為。雖然本罪確實在一定程度上減輕了檢察機關的證明責任，但這是由本罪的犯罪構成決定的，並沒有改變證明責任分配的基本規則[2]。另外，還有如精神病、不在犯罪現場、正當防衛等抗辯是否屬於被告人承擔舉證責任的情形，目前也無法律明確規定。如果法律對舉證責任不作出明確規定，那麼在司法實踐中，還會發生法官、公訴人質問被告人「你說你沒罪，你拿出證據來」的現象。因此，「法律另有規定」還存在模糊之處，要真正發揮作用有賴於《刑事訴訟法》和《刑法》的進一步明確。

　　還有學者指出，「法律」除了國內法的規定之外，還應當包括國際法即我國已經加入的國際公約中的有關規定，這主要體現在有組織犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等領域的國際公約對涉案財物實行的違法所得推定製度，例如《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第12條(沒收與扣押)第7款明確規定:「締約國可考慮要求由犯罪人證明應予沒收的涉嫌犯罪所得或其他財產的合法來源……」再如《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第5條第7款也規定:「各締約國可考慮確保關於指稱的收益或應予沒收的其他財產的合法來源的舉證責任可予顛倒……」上述兩個國際公約均將證明財產系合法所得的證明責任轉移由被告人承擔，從而減輕檢控方的舉證難度[3]。筆者認為，此種觀點不能成立。雖然我國在加入這些公約後，應恪守「條約必須遵守」原則，但我國並沒有確立「國際條約優於國內法」的原則，[③]這些公約的規定要適用於我國，還必須經過國內立法的轉換。而且這些公約此方面的規定只具有建議性質，並非強制要求，從其使用詞語「可以考慮 」即可看出。

　　三、關於非法取證方法

　　草案第49條刪除了《刑事訴訟法》第43條列舉的「威脅、引誘、欺騙」三種非法取證方法，將非法取證方法概括為「嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據」。草案第53條列舉了刑訊逼供、暴力、威脅三種取證方法。此次對非法取證方法的規定延續了《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《排除非法證據規定》)的做法。其理由是，考慮到各國司法實踐中對以威脅、引誘、欺騙的方法搜集證據都有一定的允許性，如果一概禁止於打擊犯罪不利。因此，基於司法實踐的需要，對其他取證方法暫不作出規定。但是，此種規定可能會產生以下幾個問題：第一，49條和53條關於非法取證方法的描述前後不照應，前條是「刑訊逼供和其他非法方法」，後者是「刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法」，這種前後不照應的表述不夠妥當，給人以雜亂的感覺，應做到表述的前後統一。第二，此種用「和其他非法方法」以及「等非法方法」來概括表述非法取證的方法容易給偵查、檢察、審判人員以錯覺、暗示甚至鼓勵。他們有可能產生這樣一種理解：刑事訴訟法沒有明確列舉的取證方法實際上已不被禁止，可以採用明確列舉以外的取證手段，通過這些方法獲取的證據亦可以被採納。[④]第三，毫無疑問，這種概括式表述將賦予偵查、檢察、審判人員較大的自由裁量權，而目前他們可能無法準確、恰當地運用這種自由裁量權，最終可能導致該條的立法目的無法完全實現。《排除非法證據規定》出台後，眾多學者針對第1條中的「等非法方法」進行了學理上的解釋。[⑤]應該說，學者的學理分析與解釋符合基本法理和立法目的。但是目前這種過於概括的表述方式給偵查、檢察、審判人員在判斷何為「等非法方法」上留下了太大的自由裁量空間，以他們目前的素養加之當下的司法環境，偵查、檢察和審判人員在司法實踐中不一定都能像學者一樣準確恰當地理解「等非法方法」的內涵，從而可能出現上述第二中所述的後果，最終導致該條的立法目的無法完全實現。正如有學者指出的：「在我們這樣一個偵查機關自治，司法審查無涉的刑事訴訟活動中，法規規制上的放寬，實踐中將更難有效實現偵查、審訊的規範化。」[5]

　　綜上所述，刑事訴訟法中採用「其他非法方法」及「等非法手段」的表述過於概括，從立法語言規範化方面來說，法律和司法解釋條文應盡量避免使用「等」之類含糊用語，以免造成適用上的難以把握。學者雖然從法理及立法目的上對此進行了允當的分析，但最終還得交由偵查、檢察、審判人員自由裁量，而在目前情況下，公檢法人員恐難勝任。因此，應進一步明確「其他非法方法」及「等非法手段」。綜合學者們的觀點，筆者建議，採用明確列舉加概括的方式，即常見非法取證方法的列舉加「等屬於酷刑或不人道、有辱人格待遇的方法」的概括表述。常見非法取證方法的列舉可參考《德國刑事訴訟法》第136條a以及日本《憲法》第38條第2款「以強制、拷問或威脅所得的口供或經過不正當的長期居留或拘禁後的口供要排除」的規定。採用具體列舉的方式可以為偵查、檢察、審判人員提供明確的指引，然後採用概括性的表述進行兜底，此種表述方式較為周全。[⑥]

　　四、關於非法證據排除

　　草案關於非法證據排除的規定基本上沿襲了《排除非法證據規定》的內容，同時增加了人民法院依職權調查非法證據的規定。但仍存在以下不足：第一，沒有完全吸收《死刑證據規定》中關於取證程序非法排除的規定。非法證據排除規則廣義上應包括取證手段非法的排除和取證程序非法的排除，「兩個證據規定」對此分別作了規定，但此次草案只對違反取證程序搜集的物證和書證的排除作了籠統規定，即第53條規定：「違反法律規定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據應當予以排除。」而對其他證據種類的取證程序違法排除未作規定，屬於重大缺漏。第二，對非法證據的種類做了不適當的限定。草案將「非法證據」中「證據」的種類限定在犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述、物證、書證，而未將其他證據種類納入非法證據的範疇，顯屬失當。第三，沒有明確庭審中對非法證據的優先調查。《排除非法證據規定》第5條確立了非法證據的優先調查原則，但此次草案第55條只規定「應當對證據收集的合法性進行法庭調查」，並未言明對非法證據的優先調查。如果對非法證據不優先調查，則設立非法證據排除規則的目的就無法實現。第四，對物證、書證的裁量排除不妥當。草案相較於《排除非法證據規定》在此點上做了三點實質性的改動：刪除了「明顯違反法律規定」中的「明顯」一詞和「應當予以補正或作出合理解釋」，改「可能影響公正審判」為「嚴重影響司法公正」。但這一修改不僅沒有降低反而提高了適用本條的難度，因為將「嚴重影響司法公正」作為排除非法物證和書證的條件致使在此問題上為司法機關保留了更大的自由裁量權。所謂自由裁量實際上就是要求法官運用法律人的思維來發現正義，彌補成文法的不足。然而，要公正地實施自由裁量需要一定的前提條件，即需要一支能持有善意態度，掌握利益權衡精神，能對多種因素進行全面考慮，對多方利益進行合理權衡的法官隊伍。而目前我國卻無法為刑事司法領域提供一支符合上述條件的法官隊伍。在此現實背景下，該條規定的物證和書證的裁量排除極有可能演變為裁量不排除[7]。因此，要避免自由裁量帶來的弊端，必須明確何為「嚴重影響司法公正」。從法理上講，涉及司法公正的因素有：管轄、迴避、辯護人幫助權、審判公開等。如果將來刑事訴訟法仍然保留自由裁量的規定，則必須圍繞上述因素在司法解釋中明確嚴重影響司法公正的情形。第五，未確立毒樹之果規則。在確立非法證據排除規則都困難重重的情況下，再確立毒樹之果規則確實難度更大。但是要有效地遏制非法取證行為必須確立毒樹之果規則。考慮到現實的障礙，可以設立適用範圍有限的毒樹之果規則，即規定通過刑訊逼供(包括變相刑訊)方式獲得的毒樹之果應排除。[⑦]第六，在對證據的合法性進行法庭調查中，沒有明確出庭偵查人員的身份以及沒有規定其不出庭的後果。草案第56條第2款規定，有關偵查人員或者其他人員出庭是說明情況，未明確其證人身份。而《排除非法證據規定》第7條要求訊問人員以證人身份出庭作證。庭審中不明確偵查人員的證人身份，直接影響辯方對其進行反詢問。因此，此處應吸收《排除非法證據規定》的規定，明確偵查人員證人的身份。考慮到公安機關在刑事訴訟權力構架中的地位，法院不一定都能成功地通知偵查人員出庭作證，如果偵查人員不出庭怎麼辦?草案證據部分沒有明示。在草案第187條規定了強制出庭作證制度以及拒絕作證處罰制度，但在司法實踐中，這兩項制度恐難對偵查人員適用，很難想像法院因為偵查人員不出庭作證將其強制到庭或對其進行處罰。可行的辦法是，如果偵查人員不出庭作證，法院直接確認證據為非法取得，將其排除。

　　五、關於反對強迫自證其罪

　　草案第49條增加了學界呼籲已久的「反對強迫自證其罪」，但遺憾的是草案仍然保留了《刑事訴訟法》第93條規定的犯罪嫌疑人如實供述的義務，只不過在此基礎上草案又增加了一款，即「偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規定。」由此出現了立法條文上「反對強迫自證其罪」特權與「如實供述」義務並列的情形。據媒體披露，之所以出現這種情況，主要是因為，在《草案》起草過程中，實務部門提出，反對強迫自證其罪條款禁止的僅僅是強迫取證，而只要偵查機關不動用強迫手段，在正常訊問下，犯罪嫌疑人就仍需如實回答，無權保持沉默[3]。實務部門試圖通過兩者的並存實現反對強迫自證其罪的「中國化」(或曰「中國特色的反對強迫自證其罪」)。這一做法非常荒謬，在理論上無法成立，在司法實踐中難以操作。所謂反對強迫自證其罪即偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時不能強迫其開口說話，犯罪嫌疑人有說與不說的權利。而 「應當如實供述」意味著，犯罪嫌疑人面對訊問必須如實回答，必須「開口說真話」，如實供述是其義務。顯然，《草案》將兩者同時規定，在立法技術上實屬自相矛盾，這種立法上的自相矛盾將導致司法操作中的無所適從。在偵查人員進行訊問時，如果犯罪嫌疑人主張「反對強迫自證其罪」的權利，而偵查人員又援引「如實供述義務」，怎麼辦?糾結的可能不只是犯罪嫌疑人，還包括偵查機關。[3]因此，此次修改規定了反對強迫自證其罪特權，就應取消犯罪嫌疑人如實供述的義務，不應在此問題上含混不清。

　　六、關於行政執法與刑事司法銜接中的證據問題

　　為了加強行政執法與刑事司法的銜接，提高訴訟效率，草案增加規定了「行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證等證據材料，經過司法機關核實，可以作為證據使用。」此規定取消了行政執法過程中收集的證據必須經過轉化才能在刑事司法中適用的做法，即只要經過司法機關核實就可以作為定罪量刑的證據使用。此規定在以下幾個方面需要進一步明確：第一，適用的證據種類。該規定使用了「物證、書證等」表述，其他證據種類是否也包括在內呢?筆者認為，該條將物證和書證突出並使用「等」字，表明該條所針對的證據種類應是和物證及書證具有同質性的證據。在學理上，物證和書證都屬於實物證據，因而，該規定「等」字所省略的應是證據種類中的實物證據，即勘驗檢查筆錄、偵查實驗筆錄、視聽資料、電子數據，言詞證據則不包括在內。原因在於，實物證據本身的客觀性和不可重複提取性的特點保證了其只要在行政執法過程中保存好，到刑事司法程序中，司法機關進行核實即可。而言辭證據的可重複提取性、多變性以及立法規定和刑事司法實踐的習慣性做法致使在刑事司法程序中必須對言詞證據重新提取。[⑧]第二，核實的主體是否僅限於司法機關。該條將核實的主體限定為「司法機關」，筆者認為與這司法實踐不符。在司法實踐中，行政執法機關在執法過程中發現有涉嫌犯罪行為的，應移送偵查機關立案偵查，因此，對行政執法機關移送的證據進行核實的首先應是偵查機關，而後才是司法機關。故建議將核實主體改為「偵查機關及司法機關」。第三，如何核實。對此問題，筆者認為，應遵循刑事訴訟活動中審查判斷證據的一般方法。[⑨]需要強調的是，「經過司法機關核實」在庭審階段必須遵守對證據公開舉證質證的規則，不能把「經過司法機關核實」理解為庭外調查核實。當然，對行政機關移送的證據在核實時仍應圍繞證據的客觀性、關聯性和合法性進行。

　　七、關於檢察機關對非法取證行為的監督

　　為了加強檢察機關對非法取證行為的監督，草案增加了一條，即第54條：「人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見，必要時可以建議偵查機關更換辦案人。對於以非法方法收集證據，構成犯罪的，依法追究刑事責任。」該條部分吸收了《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條的規定，[⑩]但其仍然存在以下問題：第一，如果人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據，不進行調查核實，怎麼辦?在司法實踐中，此種情況並非少見。該條並沒有為報案、控告及舉報者提供救濟途徑。這種只規定行為模式不規定法律後果的法律規範在我國刑事訴訟立法中比較常見，導致看似不錯的法律規範實際上在司法實踐中根本無法適用。因此，建議增加如下規定：「沒有進行調查核實的，應當在三日內出具書面意見說明理由，當事人對於沒有開展調查的理由不服的，可以向上級人民檢察院提出申訴。」第二，檢察機關建議「更換辦案人員」的監督方式，有可能規避非法證據排除規則。該條規定更換辦案人員的目的是重新取證，但是在檢察機關確認偵查機關有非法取證行為而將非法證據排除後，再通過更換辦案人員的方式重新取證，一方面對言辭證據來說，以目前《草案》關於訊問的規範，更換辦案人員無法有效地消除或滌清前次非法取證的影響，犯罪嫌疑人不大可能再否認前次供述或拒絕作出有罪供述。另一方面對物證和書證來說，由於其不可重複提取的特點，重新取證已無實質意義。因此，更換辦案人員可以將前次的非法取證行為「洗白」，從而規避非法證據排除規則的適用。建議刪去這一規定。

　　八、關於證人、鑒定人出庭問題

　　證人鑒定人不出庭是我國刑事審判中一個老問題，《死刑證據規定》試圖解決這一問題，但最終還是沿襲了《刑事訴訟法》的老路，該問題依然如故。此次草案採取了全方位的措施來解決這一問題，如規定了強制出庭措施、不出庭處罰措施、證人保護措施、證人經濟補助措施等。對該問題有以下兩個方面值得進一步探討：第一，規定的證人出庭條件是否妥當。證人出庭的條件之一是「證人證言對案件定罪量刑有重大影響，並且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議或者人民法院認為證人有必要出庭作證」。該規定設定的證人出庭條件「證人證言對案件定罪量刑有重大影響」，意味著如果證人證言對定罪量刑有影響但未構成「重大影響」的，該證人可以不出庭作證。從直接言詞原則的角度看，這一條件是對該原則的重大限制，建議取消這一條件中的「對案件定罪量刑有重大影響」。而且「對案件定罪量刑有重大影響」的表述過於籠統，在司法實踐中必然交予法官自由判斷，但在證人絕大多數都是控方證人且控方大都不願讓證人出庭作證的現實情況下，法官是否能夠忠實地適用該規定不無疑問。第二，對證人和鑒定人出庭做了不同的規定是否合理。草案對兩者在出庭條件和不出庭的法律後果的規定上有所不同：其一，證人出庭的條件高於鑒定人。證人出庭的條件是證人證言對案件定罪量刑有重大影響，並且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議或者人民法院認為證人有必要出庭作證。鑒定人出庭的條件不包括鑒定意見對案件定罪量刑有重大影響這一要素。其二，不出庭的後果不同。鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。但證人拒不出庭，卻無此規定。證人出庭作證的條件以及不出庭的後果沒有理由和鑒定人不同，立法上人為地將兩者區分實屬不當。草案關於鑒定人出庭條件和不出庭後果方面的規定更為合理。就出庭條件的規定看，草案關於證人出庭條件的規定，一方面構成對直接言詞原則的重大限制，另一方面過於籠統，於司法實踐中準確適用無益。就不出庭的後果看，證人不出庭的後果沒有規定證人證言不得作為定案的根據，不符合程序性制裁的基本要求。

　　九、結語

　　應該說，此次草案證據部分在一些方面取得了較大進步，但缺陷仍然明顯。整體上看，原則性規定多，具體性規定少，存在應規範而未規範、不應規定卻規定的情況。在我國目前的司法環境下，立法上的「曖昧」，必將導致司法實踐中的走樣與混亂。因此，在下一階段的修改中應著重解決這些問題，要解決這些問題，最為重要的是立法者應改變「重證明力輕證據能力」、「重實體輕程序」及「重打擊輕保護」的觀念，避免再次出現「穿新鞋走老路」的局面。

　　參考文獻：

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　　[3]萬毅.刑事訴訟法修正案(草案)逐條釋評[EB/OL].[2011-10-30].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/

　　[4]王奕，范琳.二審中對非法證據的認定與排除[C].「刑事二審：深度展開」學術研討會議論文集,2010年11月6日.

　　[5]龍宗智.兩個證據規定的規範與執行若干問題研究[J].中國法學,2010(6):21.

　　[6]陳光中.刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討[J].中國法學,2010( 6):13.

　　[7]陳瑞華.非法證據排除規則的中國模式[J].中國法學,2010(6):37.

　　Comment on the Evidence Part of the Criminal Procedural Law Amendment (Draft)

　　GAO Yi-fei1, LIN Guo-qiang2

　　(1.Law School, Southwest university of political science and law, Chongqing 401120,China; 2.Law School, Henan University of Science and Technology, Luoyang 471023,China)

　　Abstract: There are more amendments in the evidence part of the criminal procedural law amendment (draft), the amendments are improvements, but their defects are also obvious. It is not necessary that the concept of evidence was revised from fact theory to material theory; types of the evidences were increased, but classification of the evidences were not reasonable; the burden of proof was clearly defined, but it need further improve of the relevant laws about the conditions of the defendant』s the burden of proof. It was too general about illegal evidence-obtained methods, and enumerate detailed the methods; although the exclusionary rule of the illegal-obtained evidence was further improved, the rule exists shortages in the substance and procedure; the obligation of truly confess was preserved while against compulsory self-incrimination was provided, the contradictory provisions are clearly inappropriate; in respect of the evidential linkage between administrative law enforcement and criminal justice, the verification main body should include investigating authorities; the prosecution recommend changing investigator can lead to circumvent the exclusionary rule; there should not have differences provisions between witness presentation and expert presentation.

　　Key words: the criminal procedural law; amendments; draft; evidence

　　收稿日期：

　　作者簡介：高一飛(1965—)，男，湖南桃江縣人，教授，博士，博士生導師，主要從事刑事訴訟法學研究。林國強(1979—)，男，河南安陽人，河南科技大學講師，西南政法大學訴訟法學博士研究生。

　　[①] 有關文章可參見何家弘：《讓證據走下人造的神壇—試析證據概念的誤區》，載《法學研究》1999年第5期;張繼成：《事實、命題與證據》，載《中國社會科學》2001年第5期;裴蒼齡：《論證據的種類》，載《法學研究》2003年第5期;龍宗智：《證據分類制度及其改革》，載《法學研究》2005年第5期;宋振武：《傳統證據概念的拓展性分析》，載《中國社會科學》2009年第5期;裴蒼齡：《再論證據的種類》，載《中國刑事法雜誌》2009年第11期等。

　　[②] 因此，司法解釋以及地方刑事訴訟規則或證據規則中有關證明責任分配的規定都不符合此規定。

　　[③] 英國1998年制定的《人權法》即確定了《歐洲人權公約》優於普通法和衡平法以及國內大多數制定法的原則。

　　[④] 司法實踐中，已有法官如此理解。如有法官認為，在《排除非法證據規定》中，只規定了對刑訊逼供和採用暴力、威脅手段取得的言辭證據為非法證據。不再將引誘、欺騙手段獲得的言辭證據排除在外。參見參考文獻[4]。

　　[⑤] 有關學理解釋具體可參見陳光中：《刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討》，載《中國法學》2010年第6期，第12-13頁;龍宗智：《兩個證據規定的規範與執行若干問題研究》，載《中國法學》2010年第6期，第21-22頁;萬毅：《「刑訊逼供」非法手段之「等」的理解》，載《檢察日報》2011年7月11日，第3版。

　　[⑥] 其他學者們給出的建議，整體上感覺抽象有餘，具體明確不足。如陳光中教授建議改為「非法言詞證據是指採用刑訊或其他殘酷、非常不人道的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅及其他不人道的方法取得的證人證言、被害人陳述。」參見參考文獻[6]。

　　[⑦] 對此問題，中華全國律師協會提交的修改意見稿已部分注意到了這一問題，在關於非法證據排除的修改意見中，其提出應在草案第53條規定的「被害人陳述」後加入「以及被認定為非法方法取證之後的內容重複的言詞證據」。因為在我國刑事司法實踐中，經常有嫌疑人、被告人在被刑訊逼供做出不利於自己的供述之後，即以再被刑訊相威脅，迫使其不得翻供，甚至以背誦好的供述接受錄音錄像。而辦案機關又以此後的訊問沒有刑訊逼供為由，強調這些內容重複的供述不具有非法性，在此情況下，如果只排除之前被刑訊時的供述，則完全失去意義。這顯然不是善意地執行法律，因此有必要予以明確。參見《中華全國律師協會<中華人民共和國刑事訴訟法>及修正案(草案)修改意見稿》，載法制網，最後訪問時間2011年10月30日。

　　[⑧] 即使在行政執法程序中，執法人員訊問(詢問)了違法行為人、被害人、證人，到刑事程序中，偵查機關、檢察機關仍然會重新訊問(詢問)。一方面是《刑事訴訟法》的規定，如《刑事訴訟法》規定在審查起訴階段必須訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人及辯護人、訴訟代理人的意見(本次草案亦是如此規定)。另一方面也是習慣性做法，在刑事訴訟活動中，偵查、檢察機關不可能不訊問(詢問)犯罪嫌疑人、被害人、證人。

　　[⑨] 對此可遵循《死刑證據規定》有關證據審查判斷的規定。

　　[⑩]第265條規定：「嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。人民檢察院審查起訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，必要時人民檢察院也可以自行調查取證。偵查機關未另行指派偵查人員重新調查取證的，可以依法退回偵查機關補充偵查。」

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