權利本位論新解 | 法學中國

作者：黃文藝，吉林省社會科學院（社會科學界聯合會）副院長，院（會）學術委員，《吉林社科報》主編，吉林大學理論法學研究中心教授、博士生導師。來源：《法律科學》2014年第5期。

一談到權利本位論，我們自然就會想到上個世紀80年代末以來張文顯、鄭成良等中國學者在討論法的本位、法哲學研究範式等問題過程中所闡述的權利本位學說。不過，習慣於到西方去挖掘中國理論來源的學者可能會追問: 西方有權利本位論嗎？在中國權利本位論提出之初，就曾有人指責它是西方資產階級的天賦人權和自然權利理論。但這一指責也透露出一個信息，即權利本位論的批判者在西方未找到稱作「權利本位」的理論。權利本位論者也認為，西方法哲學家從未明確使用過「權利本位」的概念，也未從法哲學範疇的角度闡述過「權利本位」。

不過，本文對此問題給出了一個與以往不同的回答，即西方的確存在權利本位論。這一回答構成了本文重新解讀權利本位論的突破口。本文所說的西方權利本位論是指上個世紀70年代以來羅爾斯、諾齊克、德沃金等英美自由主義思想家在批判功利主義理論過程中所提出的「right-based」理論。不過，由於語言翻譯方面的原因，「right-based」並未被冠以「權利本位」之名，而是通常譯為「以權利為基礎。」所以，本文從探討「權利本位」相關語詞的翻譯問題開始，論證英美學術界存在名符其實的權利本位論。以英美權利本位論為參照，本文檢討了中國論者在權利本位論學術定位上的問題，並對權利本位論做出了重新定位。然後，在總結中西權利本位論共同思想的基礎上，提煉和描述了權利本位論的基本思想。同時，又根據權利本位論的哲學基礎和理論基調的不同，劃分出權利本位論的三個理論分支。最後，在借鑒英美權利本位研究的經驗的基礎上，對中國權利本位論的學術前景做出了簡要的規劃和展望。

一、 權利本位的相關語詞翻譯

雖然翻譯學界對等值概念的理解不一樣，但通常都認為翻譯就是在不同的語言中尋求等值物。按照翻譯等值的要求，當我們把「權利本位」一詞翻譯為英文辭彙時，應當到英文中尋找與之等值的術語。不過，要翻譯像「權利本位」這樣有特定思想內涵的學術概念，絕不能只到漢英詞典里去查尋與其對應的英文詞，而必須深入研究英美學術界的理論成果，尋找與其思想內涵相同或接近的學術概念。因此，學術翻譯不僅僅是一項語言轉換工作，更是一項學術研究工作。鄧正來稱其翻譯為研究性翻譯，可謂道出了學術翻譯的本質。目前國內學術界對「權利本位」一語的英文翻譯主要有三種譯法: （1）「right-oriented」；（2）「right standard」；（3）「right-based」。第三種譯法是本文所主張的最優的譯法。英美哲學界所使用的「right-based」概念在語義上和內涵上最接近中國法哲學的「權利本位」概念。第二種譯法是對國際金融領域的金本位（gold standard）、美元本位（dollar standard）等詞的翻譯的錯誤模仿，顯然是一種很不妥當的譯法。「right standard」在英語中的通常語義是「正確的或正當的標準」，不能傳遞出漢語中的「權利本位」之義。第一種譯法是權利本位論者所提倡的譯法。權利本位論者雖然也注意到英美法哲學的「right-based」理論，但未將「right-based」與「權利本位」視為可以互譯的等值概念，而是主張把「權利本位」翻譯為「right-oriented」。這種譯法的用意，或許是為了突顯這兩種理論的區別。

不過，仔細研究「right-oriented」一語在英美學術界的使用情況，我們會發現「right-oriented」並非「權利本位」概念的最佳譯法。首先，「right-oriented」在英文中是一個多義詞。在西方政治學領域，人們往往將其和「left-oriented」相對應使用，用來劃分「右傾（右翼）」和「左傾（左翼）」兩種政治立場或政黨。其次，即使從「權利」的意義上來理解「right-oriented」在語義上也不能準確傳達「權利本位」之意，翻譯為「權利導向」、或「權利取向」可能更為合適。桑德爾等一些學者曾把羅爾斯等人的自由主義稱為「right-oriented」自由主義，有學者將其譯為堅持權利取向的自由主義。再次，「right-oriented」一詞遠不如「right-based」一詞流行。對英文社會科學期刊資料庫JSTOR的文獻檢索表明，哲學、政治學、法學領域使用前一概念的文章（含論文和評論）數量遠遠少於使用後一概念的文章。全文中出現過「right-oriented」的文章有44篇，而全文中出現過「right-based」的文章有603篇。而且，在44 篇文章中，多數都是在非權利的意義上理解和使用「right-oriented」。最後，在英美學術界，「right-oriented」是一個沒有人給出精確界定的概念，而「right-based」是一個被學者們反覆界定和闡釋的學術概念。

從英文著作漢譯的情況來看，中國學術界在翻譯羅爾斯等人的「right-based」理論時，也沒有將其翻譯為「權利本位」，而是採取直譯法將其譯為「以權利為基礎」或「基於權利」。這一概念是德沃金在評論羅爾斯的正義論時提出來的。他把羅爾斯的理論歸入「right-based」理論的範疇，後來也把自己的權利理論歸入這一理論的範疇。在德沃金之後，很多英美學者就用「right-based」一詞概括羅爾斯、諾齊克、德沃金等自由主義思想家的理論特徵。哈特在評論政治哲學從功利主義向權利理論轉變時，把諾齊克和德沃金的理論歸結為當代「right-based」哲學，而且認為他們的理論是兩種大相徑庭的「right-based」理論。拉茲在討論權利理論時，把德沃金和麥基的道德理論稱為「right-based」道德理論，並對這種道德理論進行猛烈的批判。格雷在描繪自由主義的兩張面孔時，把羅爾斯、諾齊克、德沃金等人的自由主義理論稱為「right-based」自由主義，並試圖揭示這種自由主義的內在缺陷。

羅爾斯、諾齊克、德沃金等人的理論雖然在立場、觀點和方法上存在較明顯的差別，但對個人權利的不折不扣的辯護和捍衛構成了他們共同的思想起點，並且都在其重要著作的開篇部分就旗幟鮮明地表達了這一堅定不移的信念。羅爾斯在《正義論》第一節就提出，「在一個正義的社會中，平等公民所享有的自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制於政治的交易和社會利益的計算。」諾齊克在《無政府、國家與烏托邦》之開篇就宣布，「每個人都享有權利。任何他人或團體都不能對他們做某些事情，否則就侵犯其權利。這些權利如此強大而廣泛，以致提出了國家及其官員可做什麼事情的問題。也就是說，個人權利為國家留下了多大空間」。德沃金在《認真對待權利》的導論中就聲稱，「個人權利是個人所擁有的政治王牌。當個人擁有權利時，無論基於何種理由，任何集體的目標都不足以構成否定個人所希望擁有的東西或要做的事情的理據，都不足以構成強加給個人任何損失或傷害的理據」。因此，羅爾斯、諾齊克、德沃金等人可以說是英美「right-based」理論的主要代表人物。

中國學術界之所以沒有把「right-based」翻譯為「權利本位」，其原因大概有兩種情況： 其一，很多譯者不知道中國有權利本位論。介紹和討論「right-based」理論的多數譯著，都是由倫理學界、政治學界的學者所翻譯的。這些學科的學者大多不知道或不了解法學界的權利本位論，因而不會想到用「權利本位」一詞去翻譯「right-based」。其二，一些譯者（主要是法學界的學者）雖然知道權利本位論的存在，但並沒認識到英美「right-based」理論與中國權利本位理論之間存在相近或相通之處，因而也沒有用「權利本位」一詞去翻譯「right-based」。

然而，如果我們仔細考察英美學者對「right-based」的理論闡釋與中國學者對「權利本位」的語義分析，就會發現把「right-based」與「權利本位」互譯其實是一種最優的譯法。在中國法哲學的語境中，「權利本位」中的「本位」是主導、基礎、起點的意思。張文顯在對權利本位進行語義分析時指出，權利本位是在討論「法的本位」時引發和派生出來的。法的本位是關於在法這一規範化、制度化的權利和義務體系中，權利和義務何者為主導地位（起點、軸心、重點）的問題。鄭成良在解釋權利本位的概念時也明確地指出，這裡的「本位」一詞不過是基礎、根源、出發點和邏輯起點的意思。

在英美哲學中，「right-based」概念首先是由德沃金提出和界定的。他在討論政治理論的分類時，認為各種政治理論的區別不僅僅在於它們所提出的目的（goal）、權利（right）、義務（duty）不同，而且還在於它們對目的、權利、義務之間的關係的定位不同。各種政治理論往往會把某種壓倒一切的目的或者某組基本權利或者某組超驗的義務視為是終極性的、基礎性的，然後證明其他的目的、權利、義務是從屬性的、派生性的。根據這一特點，德沃金把政治理論分為「goalbased」、「right-based」、「duty-based」三類。其中，第一類理論把某種目的（如改善公眾福利）視為是基礎性的；第二類理論把某種權利（如所有人的最大限度自由的權利）為是基礎性的；第三類理論把某種義務（如摩西十誡所規定的服從上帝意志的義務）視為是基礎性的。從這些論述可以看出，「right-based」中的「based」也有基礎、根源、主導之意。除了語義上的相同之外，英美「right-based」理論和中國權利本位論在思考方式和基本觀點上有不少相同或相似之處，如都主張權利優先於義務、權利優先於權力，在思想上表現出明顯的相通性和對偶性。因此，把「right-based」翻譯為「權利本位」，而不是「以權利為基礎」，在語詞表述上更簡練，在語義表達上更準確。

更重要的是，將「right-based」和「權利本位」對譯，有利於搭建一個中西方法哲學的對話平台，推動中西方權利本位論的溝通和交流。一方面，把「right-based」翻譯為中國學者所熟悉的「權利本位」，便於對中國與英美的權利本位論進行深層次的比較研究，從英美權利本位論中獲得思想的啟發與借鑒，或者發現權利本位論的缺陷與弊端，從而更好地構建和發展中國的權利本位論。另一方面，把「權利本位」翻譯為西方學者所熟知的「right-based」，有助於國外學者知曉和理解中國權利本位論，將中國權利本位論傳播到國際學術界，以避免國外學者對中國權利理論的一無所知。正是由於這種一無所知，德沃金不得不在為《認真對待權利》的中文版所寫的序言中苦口婆心地論證他的權利理論對中國是有意義的。他認為，權利理論對於中國的傳統和歷史來說是陌生的，他擔心有人會認為權利理論跟中國是不相關的。不過，這種擔心完全是多餘的。在他寫這個序時，權利理論早已經和中國相關了，而且中國正在興起自己的權利理論。

將「right-based」和「權利本位」互譯，也有利於打破法哲學與道德哲學、政治哲學之間的學科壁壘，推動權利本位論的跨學科研究。從上個世紀70年代以來，英美道德哲學、政治哲學、社會哲學、法哲學之間日益密不可分，「right-based」理論就是這些學科之間相互交叉與滲透的產物。但在中國學術界，權利本位討論基本上屬於法學界內部的一場論爭，法學界在討論過程中很少論及英美「right-based」理論。另一方面，中國道德哲學界、政治哲學界卻只重視英美「right-based」理論的介紹與評論，不關心不參與法學界的權利本位討論。很顯然，不把「right-based」與「權利本位」當作等值概念的語詞翻譯法，是把法哲學領域的權利本位討論與道德哲學、政治哲學領域的「right-based」研究人為隔阻開來的重要原因。因此，要打通不同學科對實質上相同的問題的討論，必須採用「right-based」和「權利本位」互譯的新譯法。

二、 權利本位論的學術定位

對某一理論給出學術上的定位，實際上就是確定該理論在人類思想理論大廈中的歸屬和位置。這種定位是否合理，不僅涉及到如何準確地理解該理論的地位和作用，更關涉到如何正確地推動該理論的更新和發展。中國的權利本位論者曾在兩種特定的學術語境下對權利本位論作出過兩種大為不同的學術定位：其一，在上個世紀80年代末90年代初，權利本位論者在討論權利和義務何者是法的本位問題的過程中提出了作為法的本位理論的權利本位論；其二，在新舊世紀之交，權利本位論者在討論法學研究範式轉型問題的過程中提出了作為法哲學研究範式的權利本位論。這兩種導源於特定學術語境的定位具有很突出的時空局限性，均不是對權利本位論的合理定位。

第一種定位明顯過於狹隘。按照這種定位，權利本位論僅僅存在於權利與義務的關係維度，因而只和義務本位論構成競爭對手。在上世紀90年代末，童之偉在批判「權利義務法理學」時，曾對早期權利本位論的狹隘性提出過批評。他指出，受權利義務分析框架的限制，權利本位論基本上將權利與權力的關係排除出法理學的視野之外，在邏輯上不能做一國法律體系的本位，只能做其中一部分法的本位。不過，權利本位論者在童之偉提出批評之前就已經意識了這個問題。張文顯在1996年出版的《二十世紀西方法哲學思潮研究》一書中明確指出，權利本位存在於權利與義務、權利與權力兩種關係之中。但如後所述，即使把權利本位論擴展到權利與權力的關係維度，仍然不是完整意義上的權利本位論。

第二種定位又過於寬泛。按照這種定位，權利本位論不僅僅是一個涉及權利和義務關係的觀點，也是一個有關法的本體論和價值論的理論體系，更是法哲學研究的新範式、新視窗和新方法。不容否認，從意識形態層面來看，權利本位論誕生後對中國法學研究和法制變革確實產生了巨大的思想解放和觀念變革作用。但是，從學術意義上說，權利本位論的主要使命和功能是從理論上確證權利在法律上的優先價值地位以及在實踐中的不可侵犯性。權利本位論不可能對法哲學的諸多基本問題提供理論答案或方法指引，因而難以充當整個法哲學的研究範式。即使是權利領域的很多理論和實踐問題，如權利濫用、權利限制、權利衝突等問題，也超出了權利本位論的討論範圍，因而是權利本位論所無法回答的。權利本位論只是權利哲學中的一種理論，而非權利哲學本身。把權利本位論定位為法哲學研究範式，無疑抬高了人們對權利本位論的學術期望值，因而使權利本位論招致了一些苛求式的責難。例如，有學者曾指責權利本位論無力解決權利衝突問題。

同時，上述兩種定位還存在一個共同的偏狹之處，就是把權利本位論僅僅定位為一種法哲學理論。很顯然，這一定位難以適用於英美權利本位論。英美權利本位論不只是一種法哲學理論，而是具有較明顯的跨學科特徵。英美權利本位論的提出者羅爾斯、諾齊克、德沃金等人都是多學科領域的思想大師，其理論研究橫跨倫理學、政治學、法學等多個領域。英美權利本位論所討論的問題廣泛涉及道德哲學、政治哲學、法哲學等各個領域，所提出的觀點在倫理學、政治學、法學等多個學科引起了熱烈的討論。不過，值得注意的是，無論是權利本位論的辯護者（如羅爾斯、諾齊克等人），還是權利本位論的批判者（如桑德爾、麥金太爾等人），多數英美學者更側重於在道德哲學的維度上討論權利本位問題，更多地把權利本位論看作是一種道德理論。即使是主要從事法哲學研究的拉茲，也明確地把權利本位理論定位為道德理論，而不是法律理論，因而英美權利本位論的討論之中充斥著倫理學的話語，呈現出強烈的道德哲學色彩。其實，中國權利本位論者也意識到光從法學的角度來論證權利本位是不夠的，還需要從哲學、倫理學、經濟學的角度對權利本位進行理論證成。

在批判性地檢討上述兩種不適當的學術定位之後，本文試圖從主題和學科兩個方面對權利本位論進行重新定位。從研討主題來看，權利本位論屬於權利的價值理論，而不是一種無所不包的權利理論。夏勇把當代權利理論分為三大類: 一是權利的分析理論，主要討論權利的概念內涵問題；二是權利的價值理論，主要討論權利的價值地位問題；三是權利的社會理論，主要討論權利的社會保護問題。如果這種分類能夠成立的話，權利本位論顯然屬於第二類權利理論，意在確證權利在價值上的本位地位或優先地位。早在權利本位論提出之初，中國論者就認識到權利本位論是一種價值陳述。鄭成良曾明確指出，權利本位論的實質是一種價值陳述，它所回答的是「應當是什麼」的問題，而不是回答「是什麼」的問題。權利本位論者承認，從事實的層面來看，權利與義務是相互依存、密不可分的。只是在價值的層面，權利與義務才有主次、輕重之分。正是在法的價值意義上說，現代法應當是以權利為本位，而不應當是以義務為本位。

雖然中國早期的權利本位論僅僅在權利與義務的關係維度上討論權利的價值地位問題，但它清晰地展現出了權利本位論討論權利的價值地位問題的基本方式，即權利本位論通常不是在一種絕對的意義上論證權利在價值上的本位地位或優先地位，而是在「權利與XX」的關係框架下論證權利在價值上的本位地位或優先地位。也就是說，在權利本位論者的論證中，權利在價值上的本位地位或優先地位體現在「權利與XX」的關係上。從英美權利本位論與中國權利本位論所討論的內容來看，權利本位或權利優先的論證主要是在權利與功利、權利與義務、權利與權力、權利與立法這四個關係維度上展開。不過，由於政治、社會和學術語境的不同，中國和英美權利本位論者所關注和聚焦的關係有較大的差別。英美權利本位論者一直把功利主義理論視為最主要的對手，始終把權利和功利的關係作為第一位的問題來考慮。羅爾斯在《正義論》的前言中交待寫作該書的目的時指出，在現代道德哲學中，占支配地位的系統性理論一直是某種形式的功利主義。他所要做的，就是從洛克、盧梭、康德所代表的社會契約理論中提煉出一種以權利為基礎的系統的正義理論，以取代占支配地位的功利主義。因此，西方的很多評論者都把權利優先於功利或正當優先於善看作是羅爾斯等人的權利本位論的主要特徵。相比較而言，中國的權利本位論起源於權利和義務關係之論爭，因而權利本位論者最為關注的是權利和義務的關係。

從學科領域來看，權利本位論屬於一種跨學科理論，而不只是一種法哲學理論。從英美權利本位論的存在形態來看，權利本位論至少可以在倫理學、政治學、法學等三個學科領域內存在。由於不同學科在觀察視角、認知框架、話語體系、研究方法等方面互有差異，因而不同學科所構建起來的權利本位論必然各具特色。作為道德哲學理論的權利本位論，主要關注和討論權利在整個社會價值體系中的地位問題，特別是權利問題所牽涉到的更深層次的人與自然、人與人、個人與社會等關係問題。作為政治哲學理論的權利本位論，主要關注和討論權利在政治價值體系中的地位問題，特別是公民權利與國家權力之間的價值關係問題。作為法哲學理論的權利本位論，主要關注和討論權利在法律價值體系中的地位問題，特別是權利與義務、權利與立法之間的價值關係問題。在這三種形態的權利本位論中，作為道德哲學理論的權利本位論具有更為基礎性的意義，負責回答和闡釋權利本位論所涉及到的很多相當複雜的前提性、根本性問題。這也是英美權利本位論者不得不更多討論這種形態的權利本位論的重要原因。當然，這三種形態的權利本位論之間並不存在明確的界限，而是相當緊密地交織在一起。一個關注法律權利與法律義務關係問題的法哲學學者，往往也會試圖從道德哲學層面追問和思考權利與義務的一般關係。

三、 權利本位論的基本思想

雖然中西方權利本位論者分別站在不同的學科場域、理論立場、思考維度上闡述和論證了不同版本的權利本位論，但我們從這些不同版本的權利本位論中可以梳理和歸納出權利本位論者共享或共通的思想。正是由於中西方權利本位論者共享或共有某些思想，我們才能給他們的理論貼上「權利本位論」這個標籤。我試圖以權利本位論者所討論的四對基本關係——權利與功利、權利與義務、權利與權力、權利與立法為線索提煉和描述權利本位論的基本思想。為了表述上的齊整和美觀，我把權利本位論的基本思想概括為四個「先於」，即權利先於功利、權利先於義務、權利先於權力、權利先於立法。這裡所說的「先於」，通常不是指時間序列上的先後，而主要是指價值排序上和邏輯順序上的先後。值得指出的是，不同的權利本位論者可能關注不同的關係，論證不同的「先於」，而且對這些「先於」的理解互有差別，對這些「先於」的堅守程度各不相同。

（一）權利先於功利

這裡所說的功利，不是指通常意義上的功利追求，而是指功利主義所說的功利原理。按照功利原理，當一項行動給社會帶來的幸福超過其對社會產生的痛苦時，這項行動在道德上就是正當的。因此，功利主義允許為了獲取更大的社會利益而犧牲或侵犯某些人的權利。這意味著，功利原理優先於權利保障，權利保障服從於功利計算。權利本位論者把功利原理視為是權利保障的最大威脅，強調權利的神聖不可侵犯性，反對在權利保障上進行功利計算。權利先於功利的命題是由英美權利本位論者在批判功利主義的過程中提出來的。

羅爾斯是這一命題的主要提出者和論證者。他認為，功利主義的問題在於把個人選擇的原則擴大為社會選擇的原則。為了實現個人利益的最大化，理性的個人將選擇以當前較小的損失來換取未來更大的收益。在功利主義看來，正像個人可以在現在和未來之間進行得失權衡一樣，社會也可以在不同的個人之間進行得失權衡。這樣，一些人付出的較少的損失可以因其他人獲得的更多的收益而得到補償，侵犯一些人的自由可以因許多人享有更大的利益而成為正當的。羅爾斯批評說，功利主義把所有人合併為一個人，未能認真考慮人與人之間的差別。羅爾斯在《正義論》中反覆強調，每一個社會成員的權利都不能以任何理由予以侵犯。每一位社會成員基於正義或自然權利而具有不可侵犯性，即使是他人的福利也不能否定這種不可侵犯性。為了某些人享有更大的善而犧牲其他人的自由，是為正義所否定的。把不同的人當作一個人來計算他們的得失，也是絕不允許的。

諾齊克可以說是最徹底地堅持權利先於功利的思想家。他不滿足於羅爾斯等人對一般意義上的功利主義的批判，而是對另一種隱性的功利主義——「權利功利主義」進行了批判。人們通常批評功利主義未能正確地對待權利，把權利置於次要的地位。諾齊克認為，即使把權利放在首要的地位，仍有可能存在某種形式的功利主義，即「權利功利主義」。這種功利主義表面上將權利置於很重要的地位，把最大限度地減少侵權的數量作為最終目標，但實際上它並不能有效保障個人權利。當侵犯某個人的權利能使社會上侵權數量最小化時，這種功利主義就會要求侵犯個人的權利。權利功利主義仍然是功利主義，它不過是把功利主義的目標從幸福總量的最大化變為侵權數量的最小化。只要是功利主義，它就會允許為了實現集體的目標而侵犯個人的權利。與權利功利主義把權利作為道德目標相反，諾齊克提出把權利作為道德邊際約束。所謂邊際約束，是指人們做任何行動時都不能違背的約束性條件。它不是要求人們做什麼，而是要求人們不得做什麼。而且，這種約束適用於所有行動，不得以任何理由加以違背。把權利作為所有行動的道德邊際約束，就是要求人們在所有行動中都不能侵犯個人的權利。他人的權利就構成你的行動的邊際約束，你在追求你的目標時絕不能侵犯他人的權利。這樣，權利就不再允許進行任何形式的功利計算，而被置於神聖不可侵犯的地位。

德沃金力圖捍衛一種反功利主義的權利概念。德沃金指出，在不同的語境下，「權利」一詞有不同的力度。他贊成一種強意義上的權利概念，並稱之為反功利主義的權利概念。按照這一概念，如果某人有權利做某事，那麼即使剝奪他的權利是符合公眾利益的，政府也不能這麼做。也就是說，不能以功利主義者所說的社會功利為由禁止一個人做他有權利做的事情。不過，德沃金並不認為所有權利都是不可剝奪或限制的，而只是反對以社會功利為由剝奪或限制權利。他認為，政府可以基於其他理由正當地剝奪或限制權利。其中，一類最為重要的理由是權利衝突。當人們之間的權利發生衝突，如言論自由權與名譽權發生衝突時，政府為了保護其中的一種權利可以限制另一種權利。

當代中國社會也存在著某種類似於西方功利主義的政治法律話語。在土地徵收、房屋拆遷實踐中，一些地方政府領導經常運用這種中國式的功利主義話語，打出維護「公共利益」、「社會利益」、「長遠利益」等類旗號，恣意侵犯或壓制公民與其他主體的合法權利。但是，在中國法學界，大多數權利本位論者並未把功利主義看成是對權利保障的巨大威脅，未能在權利與功利的關係維度上展開權利本位的理論邏輯。只有個別學者對這一問題有所論述。夏勇在反思為什麼酷刑難以禁絕時，認識到功利主義實際上為酷刑提供了正當化論證。按照功利主義的邏輯，如果實施酷刑是出於維護公共利益或大多數人利益，酷刑就是合乎道德的。因此，雖然法律上可以宣布禁絕酷刑，但只要功利主義盛行，酷刑便會至少半合法地存在。他認為，現代中國雖然廢除了酷刑，但並沒有觸動功利主義邏輯。相反，中國最近二十多年來關於改革開放的哲學、倫理、經濟、政治和法律理論之發生與演變，實際上不過是在中國的語境下重複或複述功利主義的話語。同德沃金一樣，夏勇也強調，人權是反對功利主義的。對於中國權利本位論者來說，全面檢討中國式的功利主義話語，深入討論權利與功利的關係，還是一項未完成的學術議程。

（二）權利先於義務

權利與義務的關係乃是權利理論研究的基本主題。權利本位論者通常是在承認權利和義務在事實上的相關性的基礎上，強調權利在價值上先於義務。權利在價值上先於義務，意味著權利是義務設定的理由，權利是義務存在的根據。

中國權利本位論者對「權利先於義務」命題的代表性解釋有兩種。其一，強調「權利在邏輯上先於義務」，把這種「先於」關係概括為兩方面：（1）權利是目的，義務是手段，法律設定義務的目的在於保障權利的實現；（2）權利是第一性的因素，義務是第二性的因素，權利是義務存在的依據和意義。其二，強調權利在價值上先於義務，把這種「先於」關係概括為三方面：（1）義務來源於權利，即義務的合理性來源於權利；（2）義務服務於權利，即義務的必要性取決於權利；（3）義務從屬於權利，即權利優先原則。

英美權利本位論者是在目的、權利、義務三者關係的框架下闡述權利先於義務的思想。如前所述，德沃金把政治理論分為目的本位、權利本位、義務本位三種理論。在權利本位論那裡，權利是基礎、目的，義務來源於權利。澳大利亞學者麥基效仿德沃金的做法，把道德理論分為目的本位、權利本位、義務本位三種理論。麥基認為，目的、義務都不能作為道德理論的基礎和起點，只有權利才能作為道德理論的基礎和起點。因而，他所贊成的道德理論是權利本位理論。

頗有意思的是，英美哲學界明確主張權利先於義務的卻是權利本位論的批判者拉茲。拉茲提出，權利是義務的基礎，權利優先於義務。他認為，這兩個命題的內涵是一致的，意指權利是讓他人承擔義務的理由，是給他人設定義務的根據。如果一個人擁有一項權利，那麼該人的利益就是讓他人承擔義務的理由。權利事實上是兩種類型的理由：一是判斷一個人承擔義務的理由，二是給一個人設定義務的理由，但主要是前一種理由。不過，拉茲只是有限度地承認權利是義務的基礎。他認為，並非所有義務都以權利為基礎，或都來源於權利。某些義務可以基於權利之外的考量而存在。正是在此意義上，拉茲反對權利本位道德理論。

（三）權利先於權力

權利本位論者對這個「先於」的理解與其他三個「先於」的理解有所不同。權利不僅在價值上先於權力，在時間上也先於權力。價值上的「先於」，體現為權力來源於權利，權力服務於權利。時間上的「先於」，體現為權利產生在先，權力出現在後。在西方思想史上，近代社會契約論明確闡述了「權利先於權力」的思想。按照洛克的社會契約論，人們最初生活在一種自然狀態下，享有和行使各種自然權利。但由於自然狀態存在種種不便和麻煩，人們便通過簽訂社會契約建立起政府，授權政府行使各種統治權力。這種說法背後的邏輯便是，個人權利先於政府權力，政府權力來源於個人權利。當代英美權利本位論繼受和發展了近代社會契約論的權利先於權力的思想。

諾齊克在回應無政府主義者對國家的批評時進一步闡釋了權利先於權力的思想。無政府主義者經常指責說，國家在壟斷暴力的使用和保護社會成員的過程中必然要侵犯個人的權利，因而它本質上是不道德的。針對無政府主義者的批評，諾齊克提出，他所說的最弱意義的國家可以通過一種不必侵犯任何個人權利的方式從無政府狀態產生出來。為了論證這一點，諾齊克吸收了洛克的自然狀態理論。但與洛克不同的是，他並不認為國家是由人們通過訂立契約的方式有計劃地建立起來的，而是像貨幣一樣自發產生出來的。按照諾齊克的描述，這一過程包括了從自然狀態到保護性團體再到支配性保護團體等幾個階段。諾齊克對最弱意義的國家的推導是從強有力的個人權利公式開始的，而且推導過程始終遵循不侵犯個人權利的原則。諾齊克在權利與權力的關係上貢獻了兩個新觀點，即國家權力的產生過程不能侵犯個人的權利，國家權力的範圍僅以個人轉讓的權利為限。

在權利和權力的關係問題上，中國權利本位論者從馬克思主義的立場、觀點和方法出發得出了與西方權利本位論者相同的結論：權利在時間上先於權力而產生，權利在價值上構成了權力的本源。張文顯把權利與權力的價值關係概括為四個方面：權力來源於權利，權力服務於權利，權力應以權利為界限，權力必須由權利來制約。

（四）權利先於立法

權利雖然可以由立法來授予和確認，並藉助於法律手段而得到有效保障，但權利並不依附於或受制於立法。權利先於立法，意味著權利可以不依賴政府和法律而存在，也意味著權利的正當性不取決於政府和法律的評價。相反，對權利的確認與保障程度應是衡量政府的合法性和法律的合理性的根本標尺。西方的自然法理論內含著權利先於國家、權利先於立法的思想。近代自然法論者認為，自然權利是個人與生俱來的權利，是先於政府和法律的權利。在盧梭看來，生命、自由和財產的權利造就了法律，而不是法律造就了那些權利。不過，近代自然權利理論受到邊沁等法律實證主義者的猛烈攻擊。在邊沁看來，真正的權利總是法律意義上的權利，自然權利是一種反法律意義上的權利。承認自然權利就意味著承認攻擊法律、推翻法律和消滅法律的權利，因而這種權利代表了理性的最大的敵人和政府的最可怕的毀滅者。

德沃金在批判法律實證主義的過程中捍衛了權利先於立法的思想，並開放出了權利先於立法的新內涵，即權利是法律的正當性和有效性的基礎。他指出，權利不只是有意識的立法或明確的社會習俗的產物，更是對立法與習俗做出評價的獨立根據。《認真對待權利》的中文版序言中，他反覆強調兩個觀點：第一，權利使法律成為法律，使法律更為道德。這是因為權利可以防止政府及其官員出於自私的或不正當的目的制定、實施和運用法律。第二，權利使人們更相信法律正當，更願意忠誠於法律。權利給予公民這樣的信心，即法律值得享有特別的權威。正是這一點把法律與其他強制性規則和命令區別開來，使法律更有效力。

中國權利本位論論者同樣反對法律實證主義關於權利只能出自法律規定的觀點，不僅承認法律之外的權利的存在，而且提出了應有權利先於法定權利的思想。張文顯提出，權利主要有四種存在形態，即應有權利、習慣權利、法定權利、現實權利。他認為，堅持應有權利作為權利存在形態的意義在於，「它否定了權利只能是法律明文規定的，公民只能享有法律明文規定的權利等不甚妥當的觀念」。李步雲明確闡述了應有權利先於法定權利的觀點。在他看來，法定權利不過是人們運用法律這一工具使應有權利法律化、制度化，使其實現能得到最有效的保障。只有先存在應有權利，才能產生應不應當以及如何保障它的問題。否認應有權利的存在，法定權利就會成為無源之水和無本之木。

四、 權利本位論的內部分支

由於中西方權利本位論者所堅持的指導思想和哲學基礎有著很大的不同，因而對權利本位論的論證和理解確實存在著明顯的差別。即使是在英美權利本位論的思想陣營內部，也存在著清晰可辨的理論分野。根據哈特、桑德爾等人的分析，英美權利本位論可以分為以諾齊克、哈耶克為代表的自由至上主義（libertarian）權利本位論和以羅爾斯、德沃金為代表的平等主義（egalitarian）權利本位論。根據哲學基礎和理論基調的不同，我把中西權利本位論劃分為自由至上主義權利本位論、平等主義權利本位論和馬克思主義權利本位論三個分支。下面簡要分析這三種權利本位論的基本特徵及其主要分歧。

（一）自由至上主義權利本位論

這種權利本位論強調權利是道德與法律的終極價值，權利優先於所有其他價值，因而是一種激進版的權利本位論。這種權利本位論是以自由至上主義為哲學基礎的，而且本身就是自由至上主義的重要組成部分。在西方政治哲學和道德哲學中，自由至上主義是一個以捍衛個人自由和自由市場、反對國家干預和社會強製為基本立場的思想流派。根據自由至上主義者鮑茲的概括，自由至上主義的核心理念包括個人主義、個人權利、自生秩序、法治、有限政府、自由市場、生產的美德、利益的自然和諧、和平。諾齊克是當代自由至上主義的重要代表人物，是自由至上主義權利本位論的清晰闡述者。

在諾齊克看來，權利表達了個人的不可侵犯性，反映了我們相互獨立存在的事實。權利不僅構成了道德的邊際約束，也是道德的最高價值判准，甚至是道德的唯一價值標準。我們考慮任何道德問題，譬如什麼樣的國家是正當的、什麼樣的行為是正義的，都要從強有力的個人權利公式開始，確保個人權利絕對不受侵犯。如前所述，諾齊克正是按照這樣的邏輯來推導出他認為在道德上唯一具有正當性的國家，即最弱意義的國家。這種國家其實就是古典自由主義者所說的「守夜人式的國家」。在他看來，最弱意義的國家是能夠證成的職能最多的國家，任何比這職能更多的國家都要侵犯人們的權利。

諾齊克同樣是從強有力的個人權利公式出發來考慮正義問題。他反對「分配正義」之類正義概念，因為它意味著有某個人或組織按照某種標準給人們集中分配資源。在一個自由的社會中，社會所有資源是由眾多分散的個人所佔有的，資源佔有的變化只能來自於人們自願的交換和饋贈。任何試圖集中控制和分配資源的分配正義理論，都不可避免地要侵犯人們的權利。因此，諾齊克反對包括羅爾斯的正義理論在內的所有分配正義理論，提出了資格正義論或持有正義論。持有正義論包括三項原則：一是獲取正義原則，主要是保證個人合乎正義地原始取得財產或佔有無主物；二是轉讓正義原則，主要是保證財產合乎正義地從一個人之手轉移到另一個人的手裡；三是矯正正義原則，主要是糾正不符合前述兩項原則的非正義情形。諾齊克的資格正義論的核心要義是維護個人的權利和自由，反對國家進行社會資源再分配。

（二）平等主義權利本位論

平等主義權利本位論與自由至上主義權利本位論的主要分歧體現為三個方面：第一，它雖然也強調個人自由（權利）的不可侵犯性，但並不認為自由（權利）是道德與法律的終極價值；第二，它更為強調平等價值的重要性，因而在權利問題上更為關注平等的權利和權利的平等；第三，它認為國家負有解決不平等問題的責任，因而主張為了平等而進行社會資源再分配。羅爾斯、德沃金被公認為是平等主義的自由主義者，也是平等主義權利本位論的代表人物。德沃金把自由主義區分為基於中立的自由主義和基於平等的自由主義兩種，並明確指出他所提倡的是基於平等的自由主義。

羅爾斯稱自己的正義論為「作為公平的正義」理論，他所提出的兩項正義原則都立基於平等的關切之上。第一項原則的內容是：每一個人都擁有一種平等的權利去享有與其他人的同等自由不相衝突的最廣泛的平等的基本自由。請注意，羅爾斯在這一原則中兩次使用了平等一詞。第二項原則的內容是:社會和經濟的不平等安排應符合兩個條件：（1）這種不平等應符合境況最差者的最大利益，並符合公正的儲蓄原則；（2）這種不平等應與崗位和職務相連，而且崗位和職務應按照公平的機會平等條件向所有人開放。如果說第一項原則是從正面討論基本自由的平等問題，那麼第二項原則則是從反面討論社會和經濟的平等問題，即設定社會和經濟不平等安排的條件。從權利理論的角度來看，羅爾斯的正義論既提出了權利的優先性問題，也提出了權利的平等問題。德沃金比羅爾斯更為強調平等，甚至把平等稱為至上的美德。在他的政治觀中，核心的政治概念是平等，而不是自由。在他的權利觀中，最為根本的權利不是自由權，而是平等權。德沃金認為，應當區分兩種不同的平等權。第一種平等權是受到平等對待的權利，即在物品、機會的分配上獲得同等待遇的權利。第二種平等權是作為平等的人受到平等對待的權利，即在有關物品、機會如何分配的政治決定中受到平等關懷和尊重的權利。德沃金所強調的平等權是第二種平等權，即受到平等關懷和尊重的權利。在他看來，這種平等權乃是整個權利大廈的基石。個人的各種自由權只有和平等權的要求相符合時，才能獲得承認。

自由至上主義與平等主義權利本位論雖然存在明顯的分野，但都是以個人主義為理論基調的，因而它所主張的權利本位是個人權利本位。無論是權利本位論的倡導者，還是權利本位論的批判者，都承認權利本位論的這一特點。德沃金在解釋權利本位理論時指出，權利本位理論把個人置於中心地位，只關心個人行為的獨立性，以保護個人的思想與選擇為價值前提。拉茲認為，權利本位道德理論通常是個人主義道德理論。他反對這種個人權利本位的理論，認為在個人權利之外還存在集體權利。社群主義對權利本位論自由主義的批判直接指向其個人主義原則。這種個人主義把個人看作是先於社群存在的實體，甚至看作是唯一真實的社會實體。在社群主義看來，社群是先於個人而存在，個人自由依賴於社群的公共善（common good）。因此，社群主義論證說，自由主義的「權利政治」應當被「公共善政治」所替代。

（三）馬克思主義權利本位論

中國權利本位論建立在馬克思主義的哲學基礎之上，因而可稱作是馬克思主義權利本位論。中國權利本位論者明確強調權利本位論的哲學基礎是馬克思主義，而且試圖根據馬克思主義基本原理來闡釋和論證權利本位思想。例如，張文顯力圖根據馬克思的社會發展三形態理論來論證從義務本位法到權利本位法發展的歷史必然性。馬克思曾在!政治經濟學批判（1857—1858年手稿）》中把人的發展階段分為三種形態，即人對人的依賴關係、以對物的依賴性為基礎的人的獨立性、以人的全面發展為基礎的自由個性。張文顯認為，每一個發展階段都有與經濟關係相適應的法權關係。第一個階段是自然經濟階段，在法律上表現為義務本位。第二個階段是商品經濟（市場經濟）階段，在法律上表現為權利本位。由於是以馬克思主義為哲學基礎，中國權利本位論在理論立場和核心觀點上更為穩健與周嚴，能夠有效地避免英美權利本位論所遭受的某些指責。

首先，中國權利本位論明確反對個人權利本位，主張多元權利本位。針對有人指責權利本位論鼓吹個人利益至上、個人權利本位，鄭成良申明說，權利本位並不是個人利益至上。在個人利益的獨立地位沒有得到應有肯定的社會背景下，權利本位的呼聲雖然包含有強調保護個人利益的意蘊，但是個人並不是唯一的利益主體。權利本位的要求是，任何權利主體的正當利益，無論是個人利益、團體利益還是公共利益，都必須受到社會的尊重和法律的保護。張文顯也強調，權利本位論者所說的權利不限於個體權利，而是包括了各類主體的權利，諸如集體權利、社會權利、國家權利。而且，他們所說的個體也不是絕對的自我，而是體現了個人、集體和社會統一的個體，是體現了類本質、類屬性的個體。

其次，中國權利本位論反對權利絕對優先論，主張權利相對優先論。中國權利本位論者並不認為權利是道德或法律的終極價值，也不主張權利優先於所有其他價值，而只是承認權利在與功利、義務、權力、立法等事物的關係中具有價值上的基礎或優先地位。因此，中國權利本位論可以說是一種權利相對優先論，區別於自由至上主義的權利絕對優先論。

五、 中國權利本位論的前景

在結語部分，我們把討論的重心聚焦於中國權利本位論的未來發展問題。從上世紀80年代末提出至今，權利本位論與改革開放的時代同行，在理論爭鳴中不斷發展，已成為一種很具影響力的法哲學理論。很多批判者甚至已將其視為是主流的或正統的法哲學理論。但是，從思想史來看，一旦某一學說被人們推上正統的或主流的位置，就很容易停止前進的學術腳步，不知不覺間走向壽終正寢。為了超越這種歷史命運，中國權利本位論必須不斷開拓新的研究空間，奉獻出新的理論成果，步入新的學術境界。其中，最為重要的是實現三個根本轉變。

第一，從自說自話轉變為中西對話。從上個世紀.。年代以來，英美學術界對權利本位論問題的討論相當廣泛深入，研究成果難以勝數。這場大討論具有涉及學科廣、參與學派多、討論視域寬等。就參與學派來說，英美學術界幾乎所有重要的學派，包括自由主義、自由至上主義、社群主義、功利主義、馬克思主義、公民共和主義、後現代主義、女權主義、批判法學等，都加入到權利本位論的大討論之中。就討論視域來說，由於權利本位討論是更大範圍的對羅爾斯等人的當代自由主義哲學之大討論的一部分，因而英美思想家是在相當宏大的學術視野和問題框架下思考權利本位問題。除了前述的權利與功利、權利與義務等問題外，他們還討論了個人的理性選擇與社會決定、文化普遍性與特殊性、道德主觀主義與客觀主義、國家的中立性與非中立性等與權利直接或間接相關的倫理學、政治學、社會學等方面的問題。不論最後的結論是否正確，這類討論至少有助於增強權利本位論研究的學術寬廣度和思想厚重感。在當今的學術全球化背景下，無視英美權利本位論的存在而自說自話，顯然是一種不適當的學術態度和立場。中國權利本位論者應加強對英美權利本位論爭論的研究，積极參与權利本位問題的國際對話。一方面，在權利本位問題上展示中國的研究成果，發出中國的學術聲音，形成一定的國際話語權和影響力；另一方面，通過合理地借鑒和吸收英美權利本位論的研究論題、理論觀點、研究方法，增強中國權利本位研究的廣度和厚度，推動中國權利本位研究更為深入、細緻和嚴謹。

第二，從法哲學理論轉變為多學科理論。中國的權利本位論研究不僅要打破中西學術上的壁壘，更要衝破學科之間的藩籬。這有賴於法哲學界、道德哲學界、政治哲學界的共同努力和通力合作。法哲學界應主動邀請從事道德哲學和政治哲學研究的學者參與權利本位論的討論，形成權利本位論研討上的多學科對話與交流的格局。同時，道德哲學界、政治哲學界應當從翻譯和介紹英美權利本位論思想的狀態中走出來，探討在中國建立權利本位道德哲學理論、政治哲學理論的可能性和學術前景。只有從道德哲學、政治哲學、法哲學等多個學科視角思考和分析權利的價值地位問題，中國權利本位論研究才有可能得到進一步的推進和深化。

第三，從理論體系轉變為實踐方法論。張文顯把權利本位概括為法哲學研究範式時曾提出，權利本位論不僅是一個理論體系，也是法學研究的方法論。不過，權利本位論的方法論作用不僅僅體現在理論研究上，更體現在社會實踐上。也就是說，權利本位論可以轉化為政治和法律實踐的方法論。簡單地說，作為政治方法論的權利本位論，既要求政治家把尊重和保障權利確立為治國理政的基本原則，更要求政治家在治國理政的實踐中認真回應權利訴求、認真實施權利立法、認真提供權利救濟、認真防範侵權行為。作為法律方法論的權利本位論，既要求法律家把運用法律保障權利確立為法律實踐的基本宗旨，更要求法律家在法律實踐中善於進行權利發現、權利解釋、權利推理、權利論證。可以預期，把權利本位論轉化為政治方法論和法律方法論，不僅有助於推動權利本位論走向政治界和法律界，增強權利本位論的實踐功能和社會影響力，也有助於進一步拓展權利本位論的思想理論內涵。

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