劉莘 錢於立：預防腐敗的有效路徑
［摘 要］對於國家和社會而言，預防腐敗比事後懲治腐敗成本低、代價小，應當是國家反腐戰略的最終目標。全世界尚無絕對有效的反腐措施，但高效、透明、參與價值已被普遍公認為理想的當代政府治理模式。應當以技術、程序、權利、教化為基本思路構築預防腐敗的防護大堤，技術、程序構成權力活動的信息化框架，權利措施為公民監督提供法律保護，教化措施幫助任何人在遇到實際腐敗風險時作出最佳選擇，四項措施互為一體，以「權利制約權力」模式代替「權力監督權力」模式，發揮更好的防腐效果。
［關鍵詞］預防腐敗；好政府；間接措施；權利制約權力
引 言
從源頭上控制事物發展的方法在腐敗問題上未必有效。理論上至少已總結出十種誘發腐敗因素［1］，這些因素與不同國家的腐敗程度呈現出高度規律性［2］。但無論對腐敗的源頭有怎樣清晰的認識，一旦涉及具體措施就會突然變得模稜兩可。因為世界上至今也不存在公認有效的反腐措施①，真正成功的反腐案例也屈指可數［3］。
另一個影響反腐效果的問題是政治法律制度的完善程度。假設權力在任何制度中都有可能濫用，則健康的一定比軟弱的制度具有更好的腐敗抵抗能力。所以反腐在發展中國家的挑戰遠甚於發達國家：制度效果不穩定，改革前途時有起伏，原本就已脆弱的制度體系還得被用來實施大面積反腐，力量分散動機又不完全純粹，反腐到最後還可能對現行體製造成其他更大損害［4］……所以關於腐敗的這兩個方面背景是下文考慮有效防腐路徑的出發點。
一、反腐與防腐
反腐泛指反對腐敗，包括事後打擊與事前預防兩個方面，事前預防是國家反腐戰略的終極目標或有效方法。但什麼是事前預防腐敗的有效措施？這裡涉及兩個分類［5］：直接措施和間接措施。直接措施以現行的或潛在的腐敗目標作為調整對象，懲治與威懾是其產生預防作用的方法②；間接措施考慮如何在國
① 專門成立反腐機構的例子最典型。該方法在新加坡和香港是成功的，但若將視野放寬：日本是低腐敗國家但不設專門反腐機構，台灣地區2008年才正式考慮建設「廉政署」，而1999年起台灣地區腐敗指數從未跌出亞洲前5名（世界前40名）。
② 針對現行腐敗：專門反腐機構、特別偵查技術授權、個人財產審計、引渡合作；針對潛在腐敗：反腐敗立法、官員財產申報、誠信記錄。
際「善治」（good governance）潮流中構建理想化的「好政府」角色，以此保證權力正常運轉。
要從根源上防腐，間接措施是真正有效的預防路徑。雖然直接措施在消除現行腐敗上有優勢，而且也包含許多建設性和預防性內容，但它取決於監督權實施的效果，本質上遵循的仍是「權力監督權力」的邏輯，該邏輯在腐敗問題上未必有效：一方面存在監督者被俘獲的危險，另一方面，監督機制必須整體運行良好，也就是說對監督制度機制設計要求甚高。我們經常看到腐敗者被撤換之後其他繼任者又重蹈覆轍，其道理就在於此。
相反，間接措施的主要目標在於提高政府部門的「高效、透明、參與」程度，具有這三個特徵被稱為「好政府」，它在本質上有利於建立政府與公眾之間不易受人為因素影響的信息交換機制。但好政府並不代表沒有腐敗，腐敗總能找到躲在法律背後悄悄行動的方法。然而廉潔或持守廉潔的人樂於在高度信息化的好政府環境中生存，因為技術發達、程序特定、社會輿論監督可以成為他們拒絕腐敗誘惑的最佳「借口」。同時，間接措施不針對特定行為人而只針對權力運行本身，好政府理念也容易被不甚完備的現行制度接受，這對腐敗蔓延的發展中國家尤其有效。
本文以「好政府」為路徑，建議廣泛使用四種手段——技術、程序、權利、教化。共同特點是成本低、難度小，但影響面廣，社會認可度和接受性高。可以在發展中國家特殊背景下成為穩定、有效的防腐措施，同時也是對國際先進反腐經驗的行政法學回應。
二、技術、程序
技術、程序是好政府信息化的必要手段。技術措施依靠現代信息技術和光纖寬頻、個人電腦、智能手機等硬體設備的大範圍普及；程序措施依靠立法和政府主導。技術是程序的硬體基礎，程序是技術的制度保障，因此有必要將二者放在一起討論。
在四大防腐措施中，技術、程序的預防能力最強，因為技術和程序完全只為「高效、透明、參與」的中立價值服務，是客觀的。權力監督權力模式，依靠舉報、財產審計等偵查手段來縮小反腐偵查範圍，實施的有效性依賴於偶然性，不可能無數次反覆實施。因為防腐缺的不是偵查技術，而是如何約束權力「溢出」的過程或機制。
技術、程序措施只要求政府依法公開一切可以公開的信息，同時允許公民隨時借用最簡單的工具如手機用最便捷的操作程序獲取、分享和評論這些信息。當權力信息以這種形式被公開時，一切權力活動就曬在了陽光下。獲取權力信息的方式越簡單，披露信息的人為干涉越少，信息流動性越大，腐敗線索就越可能被曝光。
（一）技術
1.政府採購公開
政府採購是滋生腐敗的傳統領域。採購制度必須同時處理兩個問題：一是優化採購收益，二是杜絕採購權腐敗。前者依靠綜合裁量，後者則需防止裁量權濫用。
2015年2月英國政府重建了「Contracts Finder（合同搜索者）」國家採購資料庫統一門戶網站，該項目被列入2014年英國反腐敗計劃（UK Anti-Corruption Plan）。依靠現代網路存儲技術，該網站檢索功能完善，頁面布置簡潔實用，操作高效，滑鼠點擊不超過5次就能精確定位3年內所需尋找的任何一項採購信息及其中標合同內容。中標合同完全公開，並用「REDACTED」標誌自動屏蔽依法不應當公開的保密內容。這種統一高效的採購信息管理技術不僅是為了讓公眾了解採購信息，更是為預防採購腐敗而設計。眾所周知，政府採購要廉潔，過程公開是最重要的。如果向互聯網購物的流程學習，我們就可以追蹤到任何一筆採購交易的所有細節，在其中藏污納垢就非常困難了。
2.預防小腐敗【些「小腐敗」不是指量小，而是指腐敗層次較低，表現為執法中以動用或不動用行政權力為借口實施行賄、回扣、敲詐等。主要作用於日常生活，集中於中低級執法層面，單筆數額不高但總量可觀（俗稱「小貪巨腐」）。】些
「小腐敗」（petty corruption）在行政管理領域產生，理論上也稱為行政腐敗（administrative corruption）。曾經有一種通過提高公務員收入的方法控制小腐敗，但高薪養廉對發展中國家的防腐效果非常有限，因為很難在整體貧窮以及制度不甚完備的社會中，通過拔高公務員薪酬的方式預防腐敗，同時又能避免其他因素拖後腿。
技術手段是現代政府控制小腐敗的普遍方法，這種措施的穩定性非常好。因為行政權力覆蓋領域極其廣泛、裁量性也極其普遍，從而小腐敗很難簡單通過立法予以解決。但小腐敗大多集中在行政執法末端，執法人員通過人為干預法律實施來獲取不正當利益，是一種事實性腐敗。現代信息技術可以填補這些事實性漏洞，將執法的對象、時間、證據、對話、表格、進度等等每一個事實細節通過信息數據的形式予以固定、記錄和上傳，這些技術措施提高了小腐敗行為的成本和風險，從而從技術上降低人為干預執法效果的可能性。這種變化在交通、海關、工商等各個行政管理領域的電子信息平台上可以很容易被直觀感受到，例如車輛違章查詢、在線繳納罰款、進度查詢、護照申請等等。
3.普及電子政務
電子政務是指政府藉助門戶網站、公共媒體如微博、網頁百科等數據平台而與普通公民或企業的電腦、智能手機等終端設備之間建立起一個不受時間空間限制的信息網路，實現在線服務、電子參與、整體政府與協同治理等三方面的公共管理服務，是國家治理高水平的體現。與政府採購、小腐敗問題略有不同的是，前兩者雖然也需要藉助互聯網，但電子政務代表更一般意義上的現代治理模式。提供服務、公布信息僅僅是電子政務的手段或形式，它更需要借電子政務搭建起一個信息通道，把來自民眾、企業、非政府機構、政府內不同部門的不同聲音和意見整合到一起，從而更好的為提高包括反腐效果在內的政府質量而服務。
根據聯合國《2014年電子政務調查報告》顯示，我國電子政務發展指數全世界排名70，亞洲排名18，處於全球中上游水平。但在具體指標上，我國（0.545）與韓國（0.9462，EGDI世界第一）相差近2倍。對電子政務的防腐效果持肯定態度［6］，但如果所謂的電子政務只是為了新聞宣傳、重複發布信息、辦理簡單手續、象徵性的官民互動，那就僅僅是傳統紙質政府的電子化延伸而不會產生防腐效果。
因此實質信息防腐的電子政務至少應當具備三個條件：第一，操作簡潔，歸類科學，直觀性強，更新速度快，可以隨時隨地獲取信息，這是政府透明的必要前提；第二，信息含金量高，不僅要提供結論，也要提供原始文件，利用網際網路分類儲存一切政策、聲明、出版物、數據、諮詢建議等重要內容；第三，排除人為干擾，立法機關的日常議事（例如網路直播）、行政機關的預算執行情況和公共服務現狀等都應向公眾完全敞開。
（二）程序
行政法上的程序約束機制反映了這樣一種法律思維：通過行政程序來約束行政行為，行政行為是最具代表性的行政活動，從而通過行政行為的程序合法性來實現依法行政，限制權力濫用。但法治思維要擁有反腐效果，還需要制度和機制的認真設計，否則我們會看到程序設計不當妨礙程序運轉，或者腐敗行為表面上不違反程序。不能以為只要在法律上有程序就能防止腐敗。有效的程序防腐必須耐心等待腐敗在「陽光」下自行消解，輿論壓力、公民質疑、社會第三方機構協助等因素在程序性措施中相互配合才可以加速其消解過程。
1.簡化和統一程序
簡化不必要程序、統一非正式程序是預防腐敗的首要方法。權力者主導程序裁量，只要不明顯違法或只需結果不變，相關人員完全可以優先處理後申請而擱置先申請的，把能夠即刻完成的事務拖到最後一天，將本應一次性告知的材料分多次反覆告知，一個流程結束的可以被拆成多個階段，只需電話就能解釋清楚的問題卻拒絕予以回答……程序越模糊或越複雜，腐敗收益就越高，賄賂就更有市場。
因此確定和簡化程序具體包含三個方面：第一，簡化不必要的多餘程序，尤其在許可與公共服務兩大領域，前者應以保護市場競爭為核心，腐敗更喜歡政府干預。後者以高效便民為核心，腐敗喜歡在低效複雜的手續之間截取利益；第二，統一非正式程序，尤其在秩序行政領域，時間和事務上的程序劃分越明確，就越不會產生腐敗；第三，簡化實際操作，利用上述電子政務系統。如韓國85%以上的公共服務申請都可以在網上完成。
2.決策參與程序
決策參與主要表現為行政權力在公共決策如授權立法、規劃設計、計劃確定等領域的公共參與規則，包括篩選參加人程序、討論程序、聽證程序、顧問程序、表決程序、複審監督程序等。由於最終決定權仍歸屬負責決策的官員而不是其他參加者，法院很難從實體內容上干預決策。腐敗似乎也能使相關決策完全符合公共利益的要求，可見決策參與的防腐效果並不絕對。但從「高效、透明、參與」的好政府標準來看，決策參與程序不只是關於參加人、時間地點、基本事實、議事規則等程序信息，它表明的是這樣一種開放狀態：政府決策有據可查，不論決策的結論是什麼，不同利益群體可以保留不同意見，但該決定必須被置於公眾面前作出，預算、理由、責任人、結果、反饋等等必須坦誠布公，並且統一將這些決策信息備存開放網路以供事後查詢比對【些「數據英國（http://data.gov.uk）」把所有關於政府如何運作、政策如何決定的文件記錄統一存儲以供隨時查閱。】些。
所以決策參與程序起到信息披露的激勵作用。公共參與決策的結論不是最重要的，重要的是決策透明，權力在濫用之前會有所顧及。這些表面合法但實際暗流涌動的幕後交易可以在公眾中接受檢驗，公眾對腐敗線索非常敏感，無形中對決策者會產生不敢腐敗的壓力，這也是參與程序真正的防腐效果所在。
三、權利措施
權利措施是針對過去「以權力制約權力」的反腐思路而言的。也就是說，要建立一種以公民權利防治公權力腐敗的模式，是一種「以權利制約權力」的防腐反腐模式。其核心是保護這種源於公眾而不再由政府主導的言論自由。
（一）非政府組織的權利
傳統上公民應當向專門反腐敗機構舉報腐敗線索，這是典型的政府主導模式。但現代信息技術使另一種社會參與模式成為可能：即由非政府、非營利性的第三方組織獨立管理一個專門用來報告腐敗信息的網站，任何人只需通過註冊手續就可隨時將他參與、目睹、質疑的腐敗線索上傳該網站，該網站再將符合條件（必須雙向匿名）的報告送交政府機構處理。除匿名外全過程透明，其他人也可以按需要檢索相關內容。以著名反腐網站IPaidABribe.com為例。它是由印度公民原創並自發成立的非政府反腐敗網站，自2010年至今共處理4萬多份腐敗報告，已在其他29個發展中國家開設分站。
非政府第三方組織反腐的影響力自然高於個人反腐，但不代表它在法律上沒有問題：第一，誹謗問題。IPaidABribe.com採用「匿名加預審」的方式避免使其淪為少部分人誹謗勒索政府官員的工具，該組織目前在印度運行良好；第二，反腐角色問題。IPaidABribe.com將自己定位為「觀察者、反饋者」，只針對制度瑕疵而不針對任何個人，它不是偵查機構，也不代表民主意見；第三，效果問題。IPaidABribe.com只負責向政府提交腐敗線索，處理結果取決於政府意見。該形式在小腐敗或行政腐敗上比較有效，但對其他類型腐敗未必有用。
聯合國《2014年電子政務調查報告》把電子政務的第三項功能定義為「整體政府與協同治理」，其中「協同治理」指的就是讓政府積極利用第三方社會力量協助提高其決策管理的整體質量而不是讓政府角色後退，IPaidABribe.com就是這方面的典範。
非政府組織是反腐敗領域的新生力量，因此法律不可能不顧及由此帶來的負面效果，例如訪問量過高、報告數量太多、真假難辨、問題解決能力差、誤解政府形象等等，但藉助第三方力量的社會反腐模式在發展中國家絕對值得一試。當然，全部問題最終仍取決於權力意志是否放心或願意讓非政府組織來擔任現行制度尤其是腐敗問題的獨立觀察者角色。這並不是標準答案。國家也可以將非政府組織視為多餘而自己承擔全部反腐任務。但國家這樣選擇的前提是：相信國家自己有承擔全部反腐義務的能力！
（二）發表反腐言論的權利
公民在法律上享有向不特定第三人公開發表意見的權利被稱為言論自由。在尚未有效控制腐敗、媒體客觀性差、政府公信力有待提高的制度環境中，公民的言論自由難免會引發這樣那樣的法律風險：即利用腐敗話題誹謗他人名譽，使反腐淪為達到個人特殊目的或引發危害社會秩序國家利益的工具，反過來這樣的法律風險又使其他正常的言論自由受到威脅。例如：懷疑某位有名有姓的公職人員【些2013年司法解釋「利用信息網路實施誹謗」第3條作為誹謗案件的公訴條件亦屬此類。但自訴或公訴問題並非此處關鍵。】些有腐敗嫌疑，除按法定程序舉報外，公民個人是否有權利將此言論藉助媒體向不特定第三人傳播。
再進一步的法律焦點問題在於：當存在一定程度的事實基礎但又不能完全保證絕對真實時，公民是否仍然有權利對外發表關於腐敗官員的言論，同時又得行使某些抗辯權而免受「誹謗」的法律責任？
我們不考慮言論自由的憲法意義，而只從反腐的意義上也不難發現，官方獨享話語權並不利於國家實現反腐戰略，憲法第41條賦予公民揭發、檢舉、控告等權利，充分保障憲法規定的公民言論自由的權利是利國利民的。所以，公民個人根據非官方事實合理推測具體官員的腐敗嫌疑並公之於眾，即使與司法程序之前其他官方態度相悖，也應屬於合理懷疑而不是捏造事實；只要內容屬實推測合理，公民有權利根據類似於「新聞單位理性評論產品或服務質量」【些《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解釋》第9條，在誹謗認定上被稱為我國法律中的「公正評論」條款。】些的方式評論任何腐敗，即使言辭尖酸刻薄，善意評論原則應當予以保護。
最後的問題落在這個灰色地帶上，即把「捏造事實」與「合理懷疑、善意評論」區分出來。這方面既存在現有制度規定，也存在許多可資借鑒的域外經驗，它們對我國現有體制可能造成的衝擊應當是改革所能夠承受的。其他方面，例如故意捏造或過失傳播、自媒體或記者、自訴與公訴條件、利用反腐話題攻擊政治對手、情節嚴重的判斷標準、損失計算……等問題的解決都以「灰色地帶」界定清楚為前提。
四、教 化
控制腐敗絕不會因建立制度而「一勞永逸」，腐敗說到底不是客觀自然現象，而是一種基於個人自由意志的主觀選擇行為。因此，道德教化是一項基礎性的長期工作。這樣講是因為三個緣由：第一，法律制度是「唯物」的，沒有證據、不經過程序不能制裁違法者、腐敗者。客觀事實可能是殺了人，但法律上沒有充足證據就不能制裁殺人者，這個例子是法律唯物屬性最直觀的展現。腐敗問題也一樣。法律沒有懲治的殺人者最後受到的懲罰可能源自於內心，即所謂良心發現、良心的煎熬。第二，我們見過無數「知錯犯錯」和「知法犯法」的現象［7］。人的內心呈流動性，對錯往往一念之間。教化實際上是不停地提醒，穩定住搖擺的不定的那顆心。 第三，法律與道德是兩分的，但是法律又是以道德為基礎的。只知法律不知道德，守法只是懾於法律的制裁性。如果接受了道德教化，守法不僅僅懾於法律的懲治後果，而且是遵從自己內心道德呼喚的自覺選擇。
教化既可以是法治教育和法治宣傳，也可以是融於日常生活中的道德宣傳和沁潤。但是無論哪種內容，都應當是持之以恆、經常化的，而非一次展覽會式宣傳，或媒體報道式的瞬間效應。教化乃「養我浩然之氣」，針對的不僅僅是官員，而應當針對全社會成員。因為教化的目的是使道德標準落戶每個人心中，你不行賄，我不受賄，守規矩、作好人光榮，不守規矩、行為下作可恥。
教化是教育與自我教育的結合。任何外在的教育都要通過內因起作用，人生經驗告訴我們，一個偶然的時間，一句話語，也許就構成其後人生一世不可動搖的信念。清末名滿天下的辜鴻銘，生在馬來西亞，十歲要隨義父去英國時，其生父在祖先牌位前焚香告誡他說：「不論你走到哪裡，不論你身邊是英國人，德國人還是法國人，都不要忘了，你是中國人。」此後終其一生，辜鴻銘始終以身為中國人為榮，熱衷於在西方宣傳中國文化和精神，為中國文化在世界範圍的傳播作出了巨大貢獻。個人意識到自己的社會角色和責任，是教化最廣泛的社會基礎。教化似乎是柔若無骨的，最無形的，卻是時時環繞身邊具有滲透力的「穿石」水滴。營造這樣的一種生活氛圍，是一個國家、一個政府的長期任務，也是防治腐敗的築堤之作。
［作者簡介］劉莘，中國政法大學法學院教授，博士生導師，中國行政學研究會副會長，從事憲法與行政法研究；錢於立，中國政法大學法學院博士研究生。
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