行為無價值論與主觀違法要素

一般認為，刑法理論早期對客觀違法性論堅持得極其徹底，主張違法是純客觀的。^[1]但是，隨著新古典犯罪論體系主張在違法性中也存在主觀要素，主觀違法要素的內容、體系性地位、與客觀違法性論的關係等，就成為刑法學中最有爭議的問題之一。　　　　本文的基本觀點是：從行為無價值二元論的邏輯出發，應該認為犯罪是違反行為規範，進而造成法益侵害的行為。對刑法所禁止的行為（規範對象），要求行為人有故意。結果無價值的要素和作為行為無價值的故意等要素應當對應。即使將主觀要素納入違法性判斷中，也只是認為其是影響違法性有無和強弱程度的要素之一，並不在總體上影響違法的客觀性，違法性和責任的界限也還是清楚的，因為包含主觀要素的違法性是以社會一般人為標準所作的應當如何行為的判斷；而責任是以個別具體的行為人為標準所作的是否可能為一定行為的判斷，要在理論上區別違法性和有責性仍然比較容易。^[2]　　一、主觀違法要素的命運　　（一）行為無價值論的立場　　1.行為無價值一元論　　目的行為論的倡導者Welzel強調，對行為不應只從因果過程上把握，而應該和該行為所追求的目的相聯繫加以理解。這一目的行為論對違法性作如下理解：不法內容不可能僅僅由發生的結果（法益侵害）來決定，只有特定的行為人的所作所為才可能構成違法。行為人所設定的目標、行為時的心理狀態、行為人的義務等要素，與可能發生的法益侵害一道，共同決定行為的不法性。因此，所謂違法性，只能是對和特定的行為人相互聯繫起來的行為所進行的否定性評價，不法只能是與特定行為人相關的不法（「人的違法性論」）。這一違法論給行為無價值賦予了決定性的意義，甚至認為即使不存在結果無價值，只要存在行為無價值也可以肯定犯罪的成立。　　行為並不是裸的因果流程，而是通過內在的意志對外在、因果的事實之發生的操縱，具體而言，意志先是在思想上形成目標、選擇為達到這一目標所必要的手段，然後再依據計劃運用這一手段。因而，行為乃是客觀和主觀諸要素被劃分出來的（gegliedert）統一體，（然後）人們針對這一統一體再行違法性評價。^[3]這一在德國展開的目的行為論，曾經得到學者們的普遍支持，在當時刑法學界佔據了重要的地位。　　主觀的違法性說認為法律為主權者之命令，惟對於責任能力人始有意義，故違法行為必出自責任能力人，亦即有責行為方受法律規範之評價而發生違法性。苟無責任，即無違法之可言。^[4]　　在日本20世紀中葉之前，支持行為無價值論的學者也大多和Welzel教授一樣，將違法性理解為行為人的違法性，主張並不是所有法益侵害都具有違法性，違法的只是那些不具有社會相當性的法益侵害行為；在評價違法性時，必須與法益侵害一起同時考慮行為自身的無價值。行為無價值論認為，當存在故意時，比沒有故意的場合相比，行為人的違法意志更加強烈，需要給予更加強烈的否定，因此故意是違法要素。目前，在日本關於主觀的違法要素，行為無價值論全面肯定主觀的違法要素，即故意、過失、目的犯的目的、動機、傾向犯中的內心傾向、表現犯的表現都作為影響違法性判斷的因素看待。　　2.行為無價值二元論　　今天的德國刑法學雖然強調違法和責任的區分，但通說全面肯定主觀的違法要素。違法，是指在刑法上要禁止該行為，將該行為作為不值一提的身體動靜看待。故意毀壞財物具有違法性，但對於過失地毀壞財物的行為，刑法原本就不禁止，其不是刑法上的違法行為，不具有違法性。因此，毀壞財物行為是否具有違法性，與主觀要素緊密關聯，故意顯而易見是主觀的違法要素。　　主觀要素之所以應被承認，是因為僅有客觀構成要件符合性並不能決定不法。例如，詐騙罪的構造是虛構事實欺騙對方，但如果某人相信自己家祖傳的字畫是真品而賣給對方的，即便事後鑒定其是贗品，行為也不可能充足了詐騙罪的構成要件。肯定主觀不法要素背後的法理依據在於：只有某種結果是行為人客觀上能夠避免的，結果才能在規範上歸屬於行為人。規範能夠發揮其約束功能的場合僅限於行為人基於其認識能夠避免結果發生的情形，缺乏故意、過失的行為，結果發生的客觀避免可能性不存在，規範就不可能對其發揮命令或禁止的作用，因為規範不可能要求人去做不可能做得到的事情。　　其實，符合刑法分則構成要件所規定的行為，都是帶有類型性的違法行為。進行構成要件符合性判斷，實際上就是在作類型化的違法性判斷。為了準確劃定違法類型的範圍，從法益保護論出發對刑法進行客觀解釋，對其文言加以擴張或者縮小，是實質地判斷構成要件符合性時不可或缺的內容。應當說，在進行類型化的違法判斷時，不考慮所有的主觀要素，處罰的外延的確可能更加明確。但是，其代價是沒有主觀要素的限定，違法行為的外延也可能相應擴大。由於結果無價值論重視客觀的結果要素，肯定因果行為論的意義，違法性的外延過大，所以，最後只能依靠責任來限定處罰範圍。例如，A騎摩托車快速行駛，撞倒了騎自行車的B，B將行人C的財物撞壞的，按照結果無價值論，B有毀壞財物的違法行為，具有違法性，只是由於其在當時沒有責任能力而否定其責任。顯而易見，不考慮一般人主觀上避免結果發生的可能性，對因果關係的限定就是難以進行的。換言之，不從人的預測可能性、迴避可能性出發，要限定違法的範圍，就是不現實的想法。但是，構成要件是刑法規範的法律表現，刑法規範既是裁判規範，同時也是行為規範，那種無限定的（類型化的）違法概念，對公眾而言，在明確告知違法行為處罰範圍、指引選擇合法行為等方面都難以發揮實際功能；對司法人員而言，違法性所具有的根據分則條文限定處罰範圍的構成要件指導機能也可能喪失。需要承認，如果對於誤把他人的手錶以為是自己的而拿走的行為認定為竊取，從而肯定構成要件符合性及違法性，就可能出現違反罪刑法定原則的情況。因此，在違法性判斷過程中需要考慮主觀的要素。　　法制秩序提出的禁止與命令，是以個人的舉止為對象。為避免危害社會的結果出現，法制秩序恰恰是尋求對行為人的意志決意（Willensentschlieβung des Tters）產生特定的影響。在故意犯罪範圍內，法制秩序禁止的是所有的旨在導致不法結果產生的意識動作，或者所有的在意識上認識到由此必然會或者有可能會導致不法結果產生的意志動作。故意去實現構成要件的，是違背了這個規範命令；行為意志（Handlungswille）與行為不法（Handlungsunrecht）之間因此是不可分割地相互連接（untrennbar miteinander Verbunden）。^[5]　　（二）結果無價值論　　在多數結果無價值論看來，行為無價值論關於主觀違法要素的論證其實是對行為人責任的闡釋，混淆了違法與責任的概念，總體上應當予以否定。也正是在這個意義上，可以說，行為無價值論是偏向主觀說的立場，結果無價值論是偏向客觀說的立場。^[6]　　但是，究竟如何看待主觀違法要素，結果無價值論內部也並非鐵板一塊。　　1.全面否定說　　此說認為違法性應客觀地把握，否定一切主觀違法要素，主張只以客觀要素來判斷違法性，將行為人的主觀目的等要件都歸為責任要素，以維持違法性與責任的嚴格區分。內藤謙、曾根威彥、前田雅英、中山研一等都贊成這種觀點。這主要是因為學者們擔心如果在評價違法性時考慮主觀要素將會導致違法性的主觀化，從而導致違法性論向行為無價值論的傾斜。所以，他們特意強調應該嚴格區別主觀責任和客觀違法，並將客觀違法性的意義理解為判斷對象的客觀性，從而拒絕考慮任何主觀要素。「故意只是對客觀犯罪事實的認識，因此它只能是責任要素，對於違法性的評價沒有任何影響。在這一點上，結果無價值論和行為無價值論的觀點截然不同。」^[7]　　2.例外肯定說　　這是日本通說的主張，代表性人物是平野龍一、山口厚等。他們認為，違法性的實質是法益侵害或者引起法益侵害的危險，因而與法益侵害無關的行為者的意思之類的主觀違法要素基本上不應承認。但在例外情況下，影響法益侵害的有無和程度的主觀違法要素可以得到承認。換言之，行為人慾進行法益侵害的行為意志，在增加法益侵害危險性的意義上，應該成為影響違法性的要素。比如，按照日本刑法第148條的規定，當存在「行使目的」時，偽造貨幣的行為將作為犯罪受到處罰。這裡所規定的「行使目的」就可以理解為主觀違法要素。因為具有行使目的的偽造貨幣行為比沒有行使目的的偽造貨幣行為侵害貨幣公共信用的危險性要大，沒有行使目的的偽造貨幣行為雖然也會有一定危險性，但這種危險性沒有達到當罰性的程度，因而行使的目的是決定偽造貨幣罪中侵害法益危險性程度的重要指標。在此意義上，是否存在「行使目的」，對於貨幣的信賴性這一偽造貨幣罪所保護的法益是否面臨侵害的危險是有影響的，因此，可以將其理解為確定偽造貨幣罪處罰範圍的主觀違法要素。^[8]　　對此，松宮孝明教授也認為，在犯罪成立之際，是否應將重點放在行為的故意、動機與目的等主觀要素上，一直被認為是行為無價值論和結果無價值論的關鍵對立點之一。但是，「如果『侵害法益』中也包含『侵害法益的危險』，以偽造通貨罪為例，『行使目的』這一『主觀要素的存在證明侵害法益的客觀危險性較大，因而應當加以處罰』的話，那麼，成立偽造罪時，重點便在於『主觀方面』了。」^[9]這樣一來，行為無價值論和結果無價值論關於主觀要素的爭論也就變得不太尖銳了。此外，未遂犯中的故意、既遂行為意志，在同樣的意義上，也可以理解為主觀違法要素，因為不考慮故意就無法判斷行為對法益的客觀危險性。^[10]　　平野龍一教授認為，未遂犯中的「既遂的故意」是違法要素，否則，用槍對準被害人而未造成死亡這一既遂結果的，不結合其既遂的故意就無法判斷其屬於殺人罪的不法，還是脅迫罪或搶劫罪的不法，甚至只是純粹的開玩笑。而在殺人既遂的場合，因為根據客觀的死亡後果就可以判斷違法性，因此，主觀違法要素的判斷就不再具有重要性，故意不屬於影響違法的要素，而是責任要素。平野龍一教授還指出，承認主觀違法要素，違法判斷的客觀性仍然能夠得到堅持，因為主觀要素只不過是用來推定客觀法益侵害性存在的證據或標誌，而並非不法的組成部分。^[11]　　但是，平野龍一教授的觀點明顯存在問題：（1）結果無價值論批評行為無價值二元論的火力點之一是後者承認主觀違法要素就不能保證判斷的客觀性，也不能區分違法和責任，那麼，結果無價值論即便是例外地承認主觀違法要素，豈不是也會帶來判斷不客觀和難以區分違法和責任這兩大弊端？（2）結果無價值論既堅持客觀違法性論，又承認主觀違法性要素，說明在違法性判斷中要徹底將主觀要素逐出「山門」是不可能的，等於開前門迎接客觀違法性論，開後門接納主觀違法要素。這種對主觀違法要素欲拒還迎、遮遮掩掩的態度，無法妥當地解決問題。^[12]（3）「結果無價值論例外地將主觀要素包括到不法要素中，也不能與不法應該根據客觀要素評價的理論形成一致。」^[13]如果像結果無價值論那樣，認為例外地承認故意、非法佔有目的等主觀違法要素還可以堅持違法判斷的客觀性，那麼有什麼理由認為行為無價值二元論就不能堅守刑法客觀主義立場？^[14]（4）結果無價值論例外肯定主觀違法要素，說明未遂犯的判斷不可能僅從客觀上推進，^[15]也說明結果無價值論和行為無價值二元論之間其實就是「一步之遙」，結果無價值論勢必名存實亡。　　我國也有學者認為，由於實踐中某些犯罪侵害法益的後果沒有顯示之時難以斷定行為是否違法，所以，需要考慮主觀要素在增加法益侵害危險性上的意義，從而承認少數特殊的主觀違法要素。^[16]付立慶博士主張，應該對從結果無價值的角度理解違法性，但在例外的情況下，應當像平野龍一教授那樣，承認行為無價值的存在，從而應當肯定未遂犯的故意和目的犯的目的，這是「相對的結果無價值論」。^[17]但是，問題在於：一方面堅持客觀違法性論，另一方面又例外地接納主觀違法要素，無論怎麼解釋都不能不說在方法論上存在問題，這和重視結果無價值論，將其作為判斷的基底，同時在法益侵害的關係上理解行為無價值的二元論，幾乎只有「一層窗戶紙」的區別。　　二、行為無價值二元論主觀違法要素的展開　　（一）承認主觀違法要素的理由　　對於為什麼必須承認主觀違法要素，井田良教授明確指出：（1）排除一切主觀違法要素，會導致構成要件無限定，不能向國民明示處罰範圍，如對竊取，如果不考慮行為人非法佔有的意思這類主觀要素，就有可能將錯拿他人雨傘的行為也認定為盜竊罪，反而有違罪刑法定主義。（2）故意和過失的違法性顯然不一樣。即使一個國家廢除過失犯罪的處罰規定而作民事違法處理，也不至於「天下大亂」，可是一旦國家廢除殺人等故意犯罪的處罰規定，則社會運轉必然失靈，這說明故意犯的違法性程度明顯高於過失犯。（3）刑法中規定了目的犯，目的就是影響違法性判斷的因素。^[18]　　羅克辛教授對故意屬於主觀的違法要素的理由，也進行了詳盡闡述：（1）行為構成是將各種犯罪的應受刑事懲罰的內容典型化並確定其類型，在此過程中，就不能放棄故意。因此，故意毀壞財物在本質上就不同於不受刑事處罰的過失損害財產。同時，對符合構成要件的行為人進行描述的實行人（正犯）的各種形式，就是為故意的行為構成的實施而設置的。（2）犯罪未遂、既遂都以故意為條件。一個開槍但未打中被害人的行為，是構成故意殺人未遂、故意傷害未遂還是故意毀壞財物罪未遂，或者不能以犯罪處理，都必須在考慮行為目的指向的前提下，才能得出結論。未遂僅僅由於缺乏結果而與既遂相區別，既遂的成立也要求主觀要素。（3）大多數構成要件中的行為都由立法者通過有目的地表達的動詞加以限定性地規定。偽造、強制、實施性行為等概念都與意思有關，故意的組成因素無可質疑地把有目的的活動性詞句挪到了行為構成的中心地位。（4）有別於故意的主觀要素，如「非法佔有目的」、「非法牟利目的」等，在違法要素中具有獨立地位。在通過欺騙取得他人財產的場合，如果沒有非法佔有目的，而僅僅是惡作劇的，行為不是詐騙；偽造公文的人，如果不是意圖在法律事務上進行欺騙，就不會損害證據證明過程的純潔性，就不存在偽造公文罪的不法。^[19]（5）為滿足法治國的明確性原則的要求，對行為和義務違反的描述就不能是純粹因果性的，就需要把故意放到構成要件中去。「故意對事實的描述具有規制的機能。如果人們像受自然主義影響下的所謂『古典』體系論者那樣，將故意排除在構成要件之外，那麼就必然會導致可罰性的過度擴張（Strafbarkeitsüberdehnungen），從而威脅到法治國的原則。」^[20]　　在此之外，我認為，對承認主觀違法要素的理由還可以作以下補充：　　第一，刑法只能禁止在規範上「不受歡迎」的行為方式。　　刑法只是保護法益的輔助性手段。很多使法益遭受侵害的行為或者事態，刑法是無能為力的。因此，我國《刑法》第16條規定，行為在客觀上雖然造成了損害結果，但不是出於故意或者過失，而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。這一規定正確地說明了行為只有是在故意、過失的支配下實施並造成損害的，才需要歸屬於行為人。沒有故意或過失，即便造成損害，也沒有刑法意義上的不法。　　現在普遍認為，與人類的能力相較而言，刑法禁止行為或要求行為的規定並不能對事件進行更廣泛的積極干預。因為既不能禁止，也不能要求人們為不能預見或不可預見的行為，所以刑法不可能阻止法益遭受損失或損害，而最多只能控制人類有害於社會或者不受歡迎的行為方式。^[21]　　結果無價值論認為，違法只是客觀的，與主觀要素無關。意外事件、不可抗力所造成的損害，也是不法，只是行為人沒有責任，在有責性階段排除其犯罪性。但是，這種主張存在重大缺陷：（1）是否屬於不法，不是業已發生客觀損害這一事實意義上的概念，而是規範和價值判斷意義的結論（尤其是阻卻違法的正當化事由是否存在，是價值判斷程度很高的情形）。「眼見為實」這一直覺在違法性判斷上很多時候並不準確。不能因為有結果發生就認為有刑法意義上的不法。（2）沒有違反謹慎義務結果也發生的場合，結果對於行為人來講，只是一個客觀上不可避免的「不幸」，而不是可能引起歸責的「不法」，因為處於行為人境遇的任何人都不能避免這種結果的發生，這個事件就僅有結果無價值，但不存在行為無價值。（3）對意外事件、不可抗力造成損害的情形肯定不法，排除行為人的責任，在方法論上存在疑問。不法意味著這種行為不得再次重演，他人不得效仿。但是，意外事件、不可抗力的情形，其發生在所難免，其他人遇到類似情形事實同樣可能行為，規範對此也並不反對，仍然不具有違法性，根本與責任無關。例如，客車司機甲駕車在盤山公路上正常行駛，發現前方突然塌方，便緊急剎車，但車輛仍然傾覆，造成多人死傷的，雖然有刑法上要反對的結果發生，但不能說甲的正常駕車行為違法。像結果無價值論那樣，認為司機的行為違法，會產生不少障礙：一方面，如果說司機的行為違法，就需要說這種行為刑法規範要禁止，但是，沒有任何規範有權力去禁止類似行為，事實上類似行為也不可能成為規範所禁止的對象。刑法要禁止的，永遠是一小部分不受歡迎的行為，而不是全部造成損害的行為（或事態）。另一方面，結果無價值論者往往否定客觀歸責論，肯定實行行為的概念，認為所有的犯罪都實施了分則所規定的實行行為。客觀上實施了實行行為，造成法益侵害就是違法。^[22]但是，實行行為的含義並不明確，而且在前述案例中，甲並沒有實施任何實行行為，其不可能違法。　　第二，肯定行為受意思支配、承認主觀違法要素，是為了更好地保護法益。　　眾所周知，違法是行為對社會規範秩序的擾亂。刑法所關心的永遠只能是「人」的行為的干擾，因此，人的行為不是與主觀要素完全無關的。不考慮主觀認知，單純禁止特定行為舉止是無意義且難以實現的。行為規範既然是指引人的行動、舉止的規範，其內涵中當然地包括行為人的認知狀況，能夠受到規範約束的，只能是基於一定意思的人類行為。故意犯的行為無價值是其具有侵害意思，並在這種意思指引下所造成的社會損害性。換言之，行為的主觀目的、意志，以及這種意志現實化之後所實施的行為及其結果（法益侵害），都是行為無價值二元論的考察對象。真正對法益有危害的，是行為人將自身意志現實化為一定行為，並進而造成法益損害的情形。基於意志的客觀舉止對法益的危險性顯然比過失行為要大。因此，對違法性的判斷，必須審查客觀行為與主觀認知之間的相互關係，所有不法行為都是在主觀意思、意志支配下的犯罪人的「作品」。　　這樣說來，刑法規範的目的是保護法益。法益是否受到侵害，必須從行為所侵害的構成要件行為及客體類型、方式以及危險程度等角度考察。危險狀況如何，與行為人的意志形態緊密關聯。對此，耶賽克教授認為，「犯罪構成要件的作用在於保護特定的法益；行為人違反法規範中包含的侵害禁止的意志越強烈，一般而言對法益的危險性也就越大。」^[23]井田良教授也指出，故意對違法性的強度具有影響，也正是因為立足於保護法益的思想，故意才成為更加嚴重的違反規範的行為。因此，不管在既遂犯還是未遂犯中，故意都應當被視作違法要素。^[24]　　第三，承認主觀違法要素，不會損及判斷標準的客觀性。　　結果無價值論堅持客觀的違法性論，認為違法是對違反評價規範造成一定事態的評價，人的行為、動物侵害和大自然的災變，都可能造成這種結局（客觀違法性論），按照這種理論體系，能夠有效區分違法和責任。主觀的違法性論認為，違法是對決定規範的違反，具有責任能力者的行為才具有違法性（主觀違法性論），從而混淆責任和違法的界限。　　如果站在行為無價值二元論的立場，就應該承認修正的客觀違法性論，強調違法是對行為規範、命令規範的違反，行為規範在違法性階段和有責性階段都會發揮作用，只不過行為規範在違法和責任中具有不同的機能。作為違法性判斷基準的行為規範，是對抽象的、一般人的行為指引和命令，其不考慮規範接受者在年齡、精神健康狀態以及知識水平上的差異，同等地指向所有人。^[25]責任階段的行為規範（決定規範），則是對與特定行為人有關的個別的、主觀的「意思決定規範」的違反。例如，無責任能力的人殺人的，也是對指向抽象的、一般人的意思行為規範的違反，因此具有違法性；但是，行為人對個別的、主觀的意思決定規範的違反難以得到確認，有責性被否認。^[26]如此一來，不法和責任的區分仍然是存在的：它們都是評價體系，其共同的評價對象是行為的主觀面和客觀面，在涉及規範的兩個相互關聯的評價程序中，它們必須發揮各自的作用，規範才沒有矛盾。在故意被放到不法階段，責任階段也包含客觀要素之後，不法和責任的階層也不會混淆，因為其各自評價不同的主觀和客觀因素，功能不同，判斷重心不同，不存在相互替代的問題。　　也就是說，按照二元論，主觀認知是判斷對象之一，意志行為與法益侵害之間的關聯性必須要重視，意志與客觀行動之間的關係也必須建立。行為人的認知是一種「客觀化的」行為意思和意志。承認主觀違法要素，違法性判斷標準的客觀性仍然相對地可以維持。學者認為：法律秩序並非注重人之物理的外在身體動靜。該外在身體動靜，因為系由行為人主觀主導，故能明白了解對法益侵害之關係。因此，違法性之本質論，采二元行為無價值論，系最符合實體之見解。^[27]　　第四，主觀違法要素反映了行為人對行為規範、標準行為樣態的偏離。　　從立法者的角度看，刑法規範當然最後要作為裁判規範發揮作用，是一種評價規範。但是，從公眾的角度看，刑法規範意味著對人的行為的引導，是行為規範。在現代社會中，各種衝突隨時存在。為消除社會衝突，降低社會風險，保持社會平穩，產生了形形色色的社會規範。個人不能離開社會、群體而獨立生活，作為社會中的一員，理應遵守相應的行為規範，個人生活的意義因為規範的存在而突顯出來。規範界定行為性質，塑造個人，約束個人舉止。對於違反規範的行為，必須給予相應懲罰，社會秩序才能形成。法律規範與社會形影相隨，刑法是一定社會中允許或者禁止公民實施特定行為的規則。以這種規範為背景，違法自然就意味著對規範的違反。所以，行為無價值二元論的違法性判斷，是在堅持法益侵害說的基礎上，為進一步限定處罰範圍而考慮主觀的違法性要素。　　在這個意義上可以說，主觀要素能夠揭示客觀行為究竟偏離了哪一個行為規範，從而對犯罪的界限進行區分。控制人質的行為，不聯繫索取債務的意思，就難以區分非法拘禁和綁架；^[28]強拿硬要的行為，不聯繫尋釁滋事的意思，就難以區分搶劫罪和尋釁滋事罪。此外，盜竊罪的故意與非法佔有目的，揭示了行為改變佔有關係，建立新的佔有關係的特質。高利轉貸罪的故意，使得以經營目的實施的貸款行為發生後，因特殊原因企業難以為繼而轉貸的行為不具有違法性；挪用公款不退還的違法性，限定在客觀上能夠歸還，而主觀上不想退還的情形；挪用公款給他人使用，但後者進行非法活動，挪用者對此沒有認識，使用者在1個月內還款的，挪用者的違法性不具備。　　在這裡，對於違法性的認定，明顯是以行為規範為標尺，考察違反規範的行為在客觀上的社會損害性。因此，不法認定必須同時考慮主、客觀層面，才能夠決定行為的性質。當然，主觀要素通常必須在確定客觀要素之後再行判斷。例如，騙取貸款後攜款潛逃的事實，決定行為人是否有非法佔有目的；有職務便利者「借款」十餘年後，從來沒有任何還款舉動的，更容易被認定為具有受賄的違法性。　　第五，主觀要素影響違法性的程度。　　「行為之不法性是在那些構成要件特徵上得到表達，這些特徵是對發生事件的行為無價值和結果無價值的在犯罪類型上的具體描述。」^[29]主觀要素就屬於構成要件特徵的一部分。因此，在進行違法性判斷時，不得不考慮行為人的意思內容。　　在故意犯中，行為是否具有違法性，直觀地看是該行為是否造成損害後果。但僅僅作這樣的判斷還很不夠。即便存在法益侵害，如果刑法所預定並禁止出現的、在一定意思支配下的行為樣態不存在，也不能肯定違法性，刑法就是要通過故意要素來限定處罰範圍，^[30]劃定犯罪圈，防止處罰面過廣，這是行為無價值論的要求。例如，《刑法》第221條所規定的損害商業信譽、商品聲譽罪，其法益侵害表現為損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失。但是，如果行為沒有故意，不呈現捏造並散布虛偽事實的樣態，違法性不具備。再比如，沒有使用暴力、脅迫方法，沒有猥褻的意思的，強制猥褻、侮辱婦女罪的違法性不能具備。又如，出於善良動機的父母教育子女的行為，即使明顯不妥當，也通常排斥虐待罪的成立。此外，眾多犯罪類型的不法內容不僅僅是由破壞或者危害了被法律所保護的法益所決定的，而且也是由行為實施的方式和方法決定的，相關犯罪種類固有的應受處罰性恰恰存在於其中。　　故意之為不法要素，並不是如目的行為論所認為的，因為實現目的活動的故意行為，在決意侵害法益時即具有主觀不法，而是因為個別描述構成要件的方式，皆隱含實現客觀要件的故意。換言之，故意是構建犯罪類型的不法要素。^[31]　　在過失犯中，主觀違法要素也是存在的。例如，危害道路交通的行為除要求造成財產、人身損害外，還要求嚴重違反交通管理法規，並以疏忽的方式實施，如果只考慮法益侵害，這一表明犯罪行為特徵的方式和方法也許是不好理解的。^[32]「依據現代的客觀歸責理論，不法的首要條件是製造不被容許的風險，而違反注意義務即是滿足了不法的第一個要件，過失因而自然也是不法要素」。^[33]　　故意或過失作為構成要件特徵的一部分會影響違法性的有無及其程度。具有殺意的行為對禁止規範的違反程度，遠遠重於因為對死亡結果的引起不注意而造成損害的場合。正因為出於故意的意思行為是對重大規範的違反，故意殺人行為便表現出比過失致死行為更重的性質，因此值得給予更重的違法性評價。對故意殺人罪比對過失致人死亡罪處罰重的基礎在於違法要素不同，而不是責任不同。所以，故意殺害1人所應受到的懲罰重於交通肇事撞死10人，主要受制於主觀的違法要素。　　學者指出，違法性要儘可能地使罪刑法定主義以及刑法規範的一般預防要求滲透到犯罪論中。^[34]違法性要為處罰以及一般預防提供依據。故意犯的一般預防必要性大，對故意犯的處罰要重於過失犯。同時，為了說明故意犯的違法性重於過失犯，必須將故意作為違法性要素納入構成要件。由此看來，那種認為故意殺人罪和過失致人死亡罪在違法性上完全相同，僅僅是責任不同的觀點，^[35]並不妥當。理由在於：一方面，故意是比過失違法性更高的類型化要素，個人對違法行為具有意思決定的非難可能性在故意行為和過失行為中都是相同的，在責任階段，故意責任和過失責任的區別實際上不存在。^[36]「如果行為人意識到了被包含的法益並故意加以侵害，顯然比過失傷害法益的行為更嚴重地違反了刑法保護的規範。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度。」^[37]另一方面，故意殺人罪與過失致人死亡罪的法定刑有天壤之別，如果認為兩罪的違法性相同，僅僅是責任要素決定了處罰差異，那就是對責任要素賦予了過多功能，會使得其不堪重負。事實上，責任要素也不可能具備如此強大的功能。^[38]　　（二）實務中的不法判斷，必須考慮足以支配行為並造成法益損害的主觀要素　　在實務上，應當承認基於違反規範的意思去實施一定行為並造成法益侵害的，才是違法。為此，必須肯定主觀的不法要素。^[39]否則，對某些行為是否違法勢必難以判斷。在實踐中，大量出現需要主觀不法要素影響違法性的情形：　　案例1，甲知道經常出事的某趟火車9號車廂10號座位下有炸彈，便勸說要外出旅遊的仇人乙想辦法換到該座位，導致後者被炸死的，只有結合主觀認知，才能認定甲實施了殺害行為。換言之，針對本案，結果無價值論者所堅持的客觀透明的「實行行為」概念，在這裡只有和主觀要素相結合才能成立。張明楷教授認為，希望他人死亡而勸說他人去坐飛機的行為（即便被勸說者死亡的），不可能是實行行為。^[40]在本案中，不結合甲的主觀認識，只能認為甲僅僅是一般性勸說他人，不得不否認其實施了殺害行為。反過來，如果要想得出甲的行為危險的結論，就必須結合其知道某一座位下有炸彈的主觀認識。因此，在某些特殊場合下，離開行為人的特殊認知，無法判斷行為的客觀危險性。　　案例2，甲知道乙是血友病人，而故意在其手上拉一個小口，被害人流血不止死亡的，只有結合主觀要素，才能確定甲的行為是殺害。　　案例3，在教室里拿起別人的手機從里往外走的，行為人是要竊取還是僅僅借用電話？如果不考慮故意，難以確定行為不法。　　案例4，國家工作人員甲住著他人的一套房子已經5年，但房子並不在甲的名下。如果不考慮受賄故意，難以確定行為不法。　　案例5，甲借用他人汽車，酒後駕駛致車輛嚴重損壞。甲告知車主虛假事實，車主向保險公司索賠的，就保險詐騙罪而言，按照行為無價值論，共犯甲從屬於身份犯（正犯）的故意，車主無違法性（甲也不能支配有身份者），甲也不構成保險詐騙罪，只能構成詐騙罪。正犯的意思影響正犯和共犯的不法。　　案例6，甲將租賃來的汽車賣掉的，行為人具有詐騙還是侵佔的不法，其租賃汽車時的意思極為重要。　　案例7，甲對準乙的頭部，連打3拳，如果不考慮主觀違法要素，就無法確定甲的行為符合故意殺人、故意傷害、搶劫還是尋釁滋事的構成要件。未遂犯的犯罪未得逞，是指行為人「所希望的」、行為性質所決定的危害後果未發生。因此，未遂總是和主觀要素緊密結合在一起。未遂的故意，說明刑法保護的時點前移，是為了提前保護法益而特別考慮了主觀違法要素。但是，如果贊成純粹的結果無價值論，犯罪得逞與否只應與法益侵害有關，涉及犯罪客觀要件，是類型化的違法性問題，與主觀違法要素無關。但這種觀點會使得構成要件概念及其區別功能喪失，進而降低罪刑法定原則的意義。　　案例8，聚眾鬥毆罪，沒有聚眾的意思的，缺乏本罪的客觀不法。　　案例9，駕車碰瓷，在行為人無違章行為時，要判斷其有違法性，必須結合其非法取得財物的意思。　　案例10，手術醫生甲收取病人家屬紅包。半年後，病人出院時，把紅包原封不動退給病人的，如果不結合意思，就無法判斷其行為是否具備受賄犯罪的不法。　　案例11，妻子想毒死丈夫，並且準備好了下毒藥的飲料，如果她希望接下來丈夫會喝飲料，那麼未遂這時已經開始。但是，如果妻子只想稍候再把飲料給其丈夫，這還只是預備，根據計劃，她還未直接開始實施實現構成要件的行為。如果丈夫在此之前不可預料地喝了飲料，這時就可能出現過失責任。^[41]這說明犯罪形態的認定，必須要考慮行為人的具體計劃。「即便是要藉由所謂的『客觀危險性』來說明未遂行為的不法，也還是要先透過行為人的主觀想法才能夠判斷是否存有哪方面的危險。因為危險這個概念的固有意涵就是損害發生的可能性，如果沒有先特定何種損害方向，自然就無法進一步說出有無引發損害的可能性。」^[42]外表上完全一致的行為，可能因為行為人的犯罪計劃不同而在法律上具有完全不同的意義。　　案例12，醫生A的仇人C因病住院，A試圖唆使護士B殺害C，將裝滿針劑的針管交給B，並悄悄告訴B是「毒藥」，讓其為C注射。B沒有聽清A的話，且對針劑的顏色、品名等未加辨認，按照醫生的指示辦事治病救人，對C注射。C於1小時後死亡。結果無價值論者認為，由於主觀認知不是違法要素，因此B的行為客觀上是殺人，具有違法性，A僅成立教唆殺人，B是故意殺人罪的正犯。但由此帶來的問題是：由於B最終至多以過失犯罪處罰，那麼，針對C的死亡，最後就出現了只有共犯沒有正犯的結局。而行為無價值論會認為，B的行為無殺人意思，不具有違法性，A才是故意殺人罪的（間接）正犯。在本案中就不會僅有共犯而沒有正犯。　　案例13，甲在乙準備喝的一瓶啤酒中投毒（遠未達到致死量）試圖殺害乙，但非常口渴的乙連續喝了十多瓶啤酒，最後乙因酒精中毒死亡的，甲僅構成故意殺人罪未遂。又如，丙以為有添加劑的櫻桃罐頭食品能夠導致仇人的兒子丁（3歲）死亡，便讓其吃下這種食物，但丁最終死於丙存放的罐頭嚴重過期、食物腐敗變質（添加劑的使用符合國家標準），丙可能成立過失致人死亡罪，不能成立故意殺人罪既遂。這兩個例子說明，在引起結果的場合，只有當故意的特殊危險性得到展示時，故意犯的構成要件才能得到滿足。如果某個過失的結果引起僅僅是偶然地與故意的、具有一定錯誤的行為聯繫在一起，就不能認為故意犯的構成要件已經充足。　　案例14，甲在酒吧里將乙調製的毒酒遞給丙時，如果甲對酒中下毒的事實毫不知情，就不能認為甲違反了故意殺人的行為規範。但是，如果甲對此知情，仍然將酒遞給丙的，違法性判斷的結論就要發生轉變。因此，故意過失所要求的認識，是結果的客觀避免可能性的要素。換言之，實現客觀構成要件的行為，只有在主觀上也可以避免時，該行為才是可罰的規範違反行為。　　三、主觀違法要素與「迴旋飛碟現象」的解決　　在假想防衛、假想避險等違法性阻卻事由的錯誤中，行為人一開始具有故意犯的構成要件該當性和違法性，但卻缺乏對違法事實的認識的，因為處於違法性階層的正當化構成要件錯誤的存在，要求研究者掉轉回頭，去考慮在其之前已審查過的構成要件符合性階層的構成要件故意是否能夠被排除，這就是「迴旋飛碟現象」。^[43]如何解決這一難題，對於行為無價值二元論而言不能不說是一個考驗。　　（一）故意犯說　　肯定行為人對構成要件的內容沒有發生誤認，所以，不能成立排除故意的構成要件錯誤，故意犯仍然成立，只不過要在成立故意的前提下通過違法性認識錯誤減免責任。^[44]這種解決方案雖然避開了「迴旋飛碟現象」，但是，本來意圖實施正當防衛、緊急避險等合法行為的人卻構成故意犯罪，其結論與公眾的法情感不相一致。^[45]　　（二）事實認識錯誤說　　該說認為，構成要件事實錯誤與違法阻卻事由的錯誤之間沒有實質差別，存在違法阻卻事實錯誤的，行為人的反規範人格也可以被否定，從而否定其故意責任，這樣就要進一步討論過失犯的成立可能性，因為構成要件故意、違法故意之中包含了過失犯的構成要件該當性、違法性，在出現違法阻卻事由錯誤時，就可以肯定過失責任的存在，最終以過失犯處理。^[46]　　井田良教授主張，按照行為無價值論的邏輯，主觀意思對違法有影響，行為人沒有遭受不法侵害，但其自認為是正當防衛的場合（假想防衛），沒有故意違反規範的意思，因為故意殺人的行為規範中含有不得在沒有正當防衛條件的情形下殺人的內容，認為自己是正當防衛而殺人的，故意殺人的規範違反性不存在，因而應該否認故意行為的違法性。但有成立過失犯的可能。^[47]　　還有學者認為，違法阻卻事由的錯誤是事實錯誤，但在責任認定上，將故意判斷作為第一性的，過失責任判斷作為第二性的。「故意犯的可罰性以包含未遂犯在內的行為本身的展望性評價為依據，而過失犯的可罰性則屬於從已經發生的侵害結果回溯探究這種回顧性評價。」^[48]由於存在違法阻卻事由錯誤，第一性的故意責任被否定，第二性的過失責任被肯定，從具體的認定論的角度看，先前被肯定的構成要件故意，在責任故意判斷階段被否定，從而構成要件故意和責任過失組合成特殊的過失類型，也就是說，對初看是故意的行為，最終以過失犯罪論處。　　但是，如果肯定構成要件故意（違法故意）與責任過失結合而出現的過失類型，就會與在構成要件階段區別故意、過失的理論出發點相衝突，減損區分構成要件故意的存在價值。換言之，在構成要件該當性、違法性階段還是故意犯，但在責任階段卻成了過失犯，這是「通過否定責任故意而追溯性地否定業已存在的故意犯的構成要件該當性及其違法性，這種『回標現象』會否定構成要件故意的類別功能。」^[49]　　（三）法律錯誤說（「法律效果轉用的罪責論」）　　此說主張，在責任階層承認作為法敵對意思和法冷漠意思的責任故意的存在（即承認故意的雙重機能），這樣，便可以在誤認存在正當化前提事實的情況下，承認構成要件故意，但否定責任故意，進而不適用故意犯的刑罰。由於是在責任階層對原本具有構成要件故意的情形轉用了欠缺構成要件故意的法律效果，故稱為「法律效果轉用的罪責論」。蔡桂生博士明確贊成這種觀點。　　否定了罪責故意，只是說不存在依據故意犯之罪責的法律效果，而不是要回頭去排除構成要件故意，即便同時成立構成要件故意和過失犯也沒有什麼不可以，因為保留下來的構成要件故意最後根本不會產生故意犯刑罰這種法律效果，而只有過失會發生過失犯刑罰的法律效果。在假想正當化的場合，行為人是針對實現構成要件具有故意，同時他誤以為存在正當化前提事實，所以針對正當化前提事實具有過失。既然這裡的故意、過失是針對不同的內容，那麼，為何不能同時存在於一個案件中呢？^[50]　　（四）個人見解　　按照行為無價值二元論，違法性的實質是行為違反規範並指向法益，法益侵害和行為同時決定違法。假想防衛行為沒有故意的規範違反，但是，在其具有法益侵害性的場合，為全面保護法益，需要考慮行為人是否有過失的規範違反。在解釋符合構成要件故意的行為最終為何以過失犯處理，在如何處理「迴旋飛碟」現象時，不能採用存在明顯缺陷的事實錯誤說。　　蔡桂生博士所堅持的「法律效果轉用的罪責論」固然有一定的合理性，但承認假想防衛行為具有構成要件故意，只是因為否定責任故意而論以過失犯，對原本具有構成要件故意的情形轉用了「欠缺構成要件故意」的法律效果，一方面，這種「轉用」仍然肯定故意構成要件和過失責任的結合，在邏輯上並不順暢；另一方面，這種轉用與假想防衛無罪論相比較，是否屬於不利於被告人的類推，也還是一個問題。　　我認為，假想防衛行為具備結果無價值，但行為人主觀上是為了制止不法侵害，這使得先前成立的構成要件故意從規範評價的角度看「被抵消」、被排除，而不再存在故意殺人的行為無價值。當然，如果行為人在行為時未盡到謹慎注意的義務，那麼，其主觀上具有過失致人死亡的行為無價值，可能成立過失致人死亡罪。　　這一主張的合理性是構成要件故意從規範判斷的角度被抵消，在政策上和處理結局上都能夠被接受，而不是像蔡桂生博士那樣，認為構成要件故意還存在。我的前述主張，大致屬於限制責任論的範疇，形式上是在做迂迴思考，但其不存在邏輯上的矛盾，因為構成要件故意的判斷是一個初步判斷，結合正當化構成要件錯誤重新排除在其之前已審查過的構成要件符合性階層的構成要件故意，屬於不同階段、不同層面的判斷。依照前述限制責任論的方案，如果行為人甲假想防衛，其欠缺故意，不存在違法行為，事中參與的乙不能對此成立共犯，如果乙對甲的錯誤有認識的可以成立間接正犯；如果乙沒有這種認識卻參與甲的行為，就只能以無罪處理。　　四、主觀違法要素與「不法侵害」概念　　（一）問題意識　　在不法判斷中需要主觀的違法要素。那麼，在確定正當防衛前提的不法侵害時，是否也需要確認侵害行為主觀上的不法性。這一直是有爭議的問題。　　結果無價值論從客觀未遂論出發，認為不法只是客觀的法益侵害，與主觀認知無關，因此，判斷不法侵害不需要考慮主觀要素。對司機儘管遵守了交通管理法規，但仍然對他人造成危險的，也是不法，應該允許他人正當防衛。同時，由於違法性中只有客觀要素，那麼，「只要和評價規範相矛盾，侵害或者威脅法益，作為違法判斷的對象，人的行為就不用說了，也包括自然現象或者動物的行為之類的『違法狀態』在內。」^[51]這樣，對物防衛就應該成立正當防衛。^[52]　　行為無價值一元論主張，只有能夠理解並按照規範要求控制自己行動的人的行為才具有違法性，這樣，不具有規範意識的未成年人、精神病人、動物所造成的侵害都不能被評價為違法。對幼兒、精神病人，對動物的侵害，都不能正當防衛。^[53]　　行為無價值二元論則認為，不法侵害包含主觀要素，一定是人的侵害（人的不法性論），因為「社會是由人組成的。我們不是與動物和自然現象組成一個社會。因此，只有人的行為才是法律評價的對象，而自然現象、狀態、動物的行為方式無論如何也不能成為法律評價的對象」。^[54]「現代各種刑法理論都同意，由動物引起的事件不是刑法意義上的行為。」^[55]那麼，對於「對物防衛」只能解釋為緊急避險。^[56]　　但是，正當防衛中侵害的不法性，並不是作為犯罪成立條件之一併與構成要件緊密相連的違法性，而是指「一般法觀點」中人的違法行為。^[57]　　（二）關聯問題的展開　　為此，有以下三點需要特別研究：　　第一，某些並不符合主觀構成要件（主觀違法要素）不能被評價為違法的行為，但也可能成為正當防衛前提的不法侵害。例如，過失毀壞財物的，不具備故意毀壞財物罪的主觀不法，不能在刑法上將其評價為不法行為，但由法秩序統一性原理所決定，該行為在民法上具有不法性，能夠成為防衛前提，應該肯定行為人對過失毀壞財物這一不法侵害的防衛權。^[58]　　第二，針對他人不具有主觀違法要素的客觀侵害進行反擊的，不以正當防衛處理，而認為是阻卻違法的緊急避險。^[59]對此，蔡桂生博士指出：在這種情況下，已經存在了一個容許規範，它宣布行為人的行為在整體法秩序（不限於刑法）上都是正當的，而不僅僅是對構成要件上的禁止規範或命令規範的單純施加限制，針對受容許的正當化行為，行為人有權採取正當的行為，與這個權利相對應的對方，就相應地負有（不作為性質的）容忍義務。例如，A完全合乎交通規則地駕駛汽車，不斷逼近（他沒看見的）街上玩耍的小孩，隨時可能發生碾壓。B見狀，不得不在最後幾秒鐘用自己的汽車撞擊A車，以阻止碾壓事故發生，這時A的行為完全符合規則，是法律所容許的風險，不符合構成要件，但是，B沒有必要容忍A的行為，因為為了救助小孩性命，而撞壞A汽車的行為可以解釋為緊急避險，從而予以正當化。^[60]　　第三，為了保護被侵害者的利益，對作為正當防衛前提的不法侵害來說，就不能要求行為人是有目的地進行的侵害。只要造成危險的侵犯者的舉止具有一定的「行為質量」，是由人的意志所能夠控制時，就是不法侵害。基於此，幼兒、精神病人的侵害行為是違法行為，僅缺乏有責性，因而可以防衛。不是基於故意所實施的侵害，但存在過失的，仍然存在主觀的違法要素，屬於不法侵害。因此，從主觀違法要素出發，作為正當防衛前提的不法侵害也要求存在主觀要素，「要有一個至少是客觀上違反了謹慎義務的舉止」。^[61]對無意思的動作等攻擊，只能實行緊急避險。^[62]例如，對沒有違反注意義務但仍然對他人造成危險的情形予以阻止，不能正當防衛，但制止危險發生的行為可能成立緊急避險。　　在這一點上，大塚仁教授認為，侵害只要在客觀上是違法的就夠了，而不問侵害行為人是否有責任。對精神病人和幼兒的行為，也能夠進行正當防衛。^[63]但是，其說理並不充分。可以認為，不法論中的行為規範是確定性規範，其對個人可以實施哪些行為、禁止其實施哪些行為進行指引，適用於有違法意志的人。這種規範必然同時適用於有責任能力者和無責任能力者（未成年人、精神病人），他們在實施侵害時從規範違反的角度看都是有不法侵害意思的人。「雖然一個精神病人的構成行為不能稱為『自由的』或者『有責任的』，但是，這類行為的確是一種（雖然有病和精神錯亂的）人格的體現，並且能夠被歸入他的（病態的）精神和心理範圍。」^[64]　　這樣，在違法性階段，就不需要行為人具體地認識規範（因此，禁止性錯誤就不是不法的問題，而是責任論的問題），而是僅僅需要說明他是客觀上可能認識行為規範的，是可「教化」的。符合這樣的條件，不法侵害的主觀要素就已經具備，至於其是否有非難可能性意義上的責任故意、過失，行為人是否有責任能力，則是另外一回事。「這種觀點的正當化在於，無責任能力的人通常能夠通過法規範來說明自己的動機（例如，不斷給同一群孩子指示而他們大多會遵守的），還有，無責任能力的人雖然在違背法規範時不能受刑罰，但是的確能夠引起其他一些對刑法有重要意義的後果（給予處分，被攻擊人的緊急防衛權）。」^[65]對此，還需要指出，對無責任能力者的防衛，德國刑法學上普遍承認的主張是：雖然正當防衛被承認，但針對特殊人群的防衛受到很多限制，以儘可能愛護這些「侵害者」。只有在迫不得已時，才允許輔助性地採取損害法益的防衛行為；而且這種防衛給無責任能力者所造成的損害不能明顯大於所面臨的危險（權利濫用的禁止）。「真正的正當防衛權，其實被局限為，制止有責任能力的違法者有意實施的違法行為。」^[66]對此，羅克辛教授也認為：「人們越來越承認，在面對兒童、精神病人的攻擊，或者在對自己負有責任的攻擊進行防衛時，當事人應當有迴避的義務（Ausweichpflicht）……原因是，對於並非有意識地觸犯法律從而不可罰的人來說，法秩序並不需要在他們那裡『確證』自己的效力。」^[67]
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