論刑事訴訟中的瑕疵證據

【摘要】刑事訴訟中瑕疵證據能夠有效證明案件事實但卻具有輕微不合法性，各種主體在運用時往往陷入兩難境地。本文對刑事瑕疵證據進行界定，將其與相關概念進行比較研究，對瑕疵證據的轉化進行制度設計，以期這類證據在實踐中得到正確運用。

【關鍵詞】刑事訴訟；瑕疵證據；證據轉化

在刑事訴訟中我們將證據分為合法證據和非法證據，合法證據採用，非法證據排除。但是合法證據與非法證據之間存在著一個「灰色地帶」—形形色色輕微違法的「瑕疵」證據。瑕疵證據並不是一個法律專業術語，但瑕疵證據在訴訟活動中不時被各種主體加以使用，且這種表述在某種程度上更能揭示這一類證據的基本內涵。瑕疵證據在學理上的空白使其處於尷尬境地，實踐中要麼將其等同於非法證據加以排除，不能發揮瑕疵證據應有的證明作用；要麼對其「瑕疵」視而不見，將其等同於合法證據加以採用，違背法律對於證據合法性的要求。本文試對瑕疵證據進行分析，探討這類證據在學理中的定位，希望能對實踐中這類證據的正確運用起到一些作用。　 一、瑕疵證據的界定　 依《辭海》解釋，瑕，原意指玉上的赤色斑點，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺點、毛病或人的過失；疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺點和過失。瑕疵二字合在一起，喻指過失或微小的缺點。用於修飾證據，意指該用於指控犯罪的證據因不合於證據法的規定而存在一定缺陷，也可稱之為一種「問題」證據。我國《刑事訴訟法》第42條規定：「證明案件真實情況的一切事實都是證據。」證據作為在刑事訴訟活動中證明案件情況的客觀事實必須具備三個基本屬性：客觀性、關聯性、合法性。廣義的瑕疵證據是指事實本身在客觀性、關聯性、合法性三方面中的某一或某幾個方面存在瑕疵缺陷，也就是說證據或者在內容上存在缺陷、或者在表現形式上存在缺陷、或者在收集程序等方面存在違法情形。狹義的瑕疵證據是指具備了客觀性、關聯性但在合法性要件方面存在瑕疵的證據。具體而言僅指在收集和提供的程序或方式上不合法的證據、收集和提供的主體不合法的證據。本文在此所要探討的僅限於狹義上的瑕疵證據，即指相關司法工作人員違反法律規定的許可權、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的含有違法特徵和殘缺因素的證據。　 瑕疵證據作為證據的一個類別，必須是客觀存在的事實。犯罪分子在犯罪活動的過程中，必然會引起周圍環境的變化並留下各種痕迹，或者在進行犯罪活動時為周圍人所目睹、感知。這些因犯罪行為的發生而產生的痕迹以及留在人們頭腦中的印象等，是客觀存在的事實，是不依人們的意志為轉移的。司法工作人員正是藉助於這些犯罪後遺留下來的痕迹、物品和印象，通過對它們的認真收集和掌握，查明案件事實證實犯罪的。因此，一切主觀想像、懷疑推測、道聽途說等不具有客觀真實性的東西，都不屬於本文所說的瑕疵證據的範疇。　 瑕疵證據必須是與案件事實有著實質性聯繫，從而對案件事實有證明作用的客觀事實。瑕疵證據與案件事實之間的聯繫是在案件發生過程中自然形成的，由於客觀事物的複雜性，瑕疵證據與案件事實之間聯繫的表現形式是複雜多樣的。有的是同案件事實之間存在因果聯繫，有的是同案件事實之間存在條件聯繫。無論它們之間是何種聯繫，都不能脫離案件事實。與案件沒有任何聯繫的事實，不能作為瑕疵證據。外國證據法上由此形成了證據的關聯性規則，並用可采性規則將其進行進一步的排除。而本文所說的瑕疵證據的可采性有待於轉化，但其具有的作為案件證據的關聯性是不容質疑的。　 瑕疵證據的違法性，是瑕疵證據區別於非瑕疵證據的關鍵所在，也是瑕疵證據所具有的最重要、最根本的特徵。首先，瑕疵證據具有取得程序的違法性，是指該類證據在收集程序、方式上不符合法律的規定，這是瑕疵證據與合法證據的區別。一般而言，以利誘、欺詐等不正當方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、被害人陳述、證人證言等言詞證據，以及以違反法定程序的方式（如違反法定程序進行搜查、扣押、勘驗等）收集的實物證據，都屬於本文所說的瑕疵證據的範圍。其次，瑕疵證據具有違法行為的輕微性，這是瑕疵證據與非法證據的區別。違法程度嚴重、侵犯到公民的憲法性權利，這種非法手段取得的證據是非法證據，是應該完全加以排除的，而不能界定為瑕疵證據。　 二、瑕疵證據與非法證據的關係　 瑕疵證據和非法證據是相伴而生的一對概念，都是包含在不合法證據中的。兩者都是在取證行為包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。但兩者的違法程度和表現形式不盡相同，這是它們的區別所在。瑕疵證據與非法證據區別在於：　 1．侵犯的客體不同。非法證據以刑訊逼供、脅迫為主要表現形式，侵犯了公民的憲法性權利，與國際上人權保障的立法和精神相抵觸，不符合人類對於人權最低程度的保障。瑕疵證據侵犯的是公民一般實體性權利和程序性權利，傷害程度的輕微性與非法證據相比只能算作瑕疵。二者在違法的程度上有本質的區別。　 2．帶來的實際後果不同。非法取證手段帶來的後果是不可逆轉的，那些侵犯公民憲法性權利，通過刑訊逼供等手段得來的證據是必須予以排除的。而瑕疵證據的取得，因傷害性的輕微以及主要指向程序方面領域，一般都是可以通過事後的工作予以彌補的。　 3．社會容忍程度和心理預期不同。作為對人權的踐踏，刑訊逼供超出了社會公眾和一般百姓的容忍度，這從雲南杜培武案、湖北的佘祥林案等案件在網路和新聞媒體的熱議，在社會上引起的巨大反響即可看出。在社會公眾的心理預期里，這類證據是非法證據，是要絕對予以排除的。而公眾對瑕疵證據的容忍程度和心理預期決定了其往往可以通過事後的補救轉化為合法證據，　 4．是否可以轉化的不同。瑕疵證據的瑕疵，一般都能事後重新予以補正，通過一定的手段和方法使其轉化為合法證據，讓其具備發現實體真實的效用。但這不能適用於非法證據中。刑訊逼供、脅迫等通過摧殘人的身體、健康來摧毀人的意志，事後如果允許彌補則只能意味著對之前刑訊逼供事實的縱容。因此非法證據與合法證據不具有互相轉化的可能。　 瑕疵證據與非法證據的劃分不是絕對的，隨著社會法治理念的進步，學理和立法的不斷發展，瑕疵證據與非法證據是處於不斷變動發展之中的。瑕疵證據中的一部分可能轉變為非法證據而一概予以排除。瑕疵證據通過一定程序、一定規則的轉化成為合法證據後，就能具備證據資格，對證明案件事實起到應有作用。　 三、瑕疵證據法律效力評析　 瑕疵證據的法律效力，是指瑕疵證據在法律上的約束力，指刑事訴訟中瑕疵證據對案件所具有的一種證明力，即瑕疵證據能否作為依據來證明犯罪嫌疑人有罪及罪責輕重。關於瑕疵證據是否具有法律效力長期以來一直存在爭論，各個國家也有不同的做法。我國刑訴法學界關於瑕疵證據法律效力的觀點主要有以下幾種：　 1．真實肯定說。亦稱「採信說」，認為應當重視瑕疵證據的客觀性和其反映的實體的真實性，實事求是地處理問題。如果瑕疵證據經過查證屬實，確能證明案件真實性，就承認其具有證明能力，可以予以採信。簡言之，即只要查證屬實，就可以採信。　 2．全盤否定說。亦稱「排除說」，認為凡是瑕疵證據皆不具有法律效力，即使查證屬實也不能予以採用，應當一概予以排除。　 3．排除加例外說。認為是否採信不要一概而論，在確立瑕疵證據排除的一般規則的同時，由立法規定一些例外規則，即允許某些特定情形下的瑕疵證據可以得到採信。例外情形主要考慮兩方面的因素：一是案件的危害程度；二是司法官員的違法程度。　 4．線索轉化說。認為瑕疵證據本身並不具備法律效力，但可以作為發現和收集證據的線索，通過補充偵查的方式重新合法地獲取具有法律效力的相關證據。該說既否定了瑕疵證據本身，又對其中含有的有用信息合理靈活的加以利用，保留了其中能夠發現實體真實的因素。　 5．區別對待說。把非法獲取的言詞證據同實物證據區別對待。對於言詞證據不論其是否對發現實體真實具有作用，都一概予以排除。而對於具有較強客觀性和相關性的實物證據則不會因為收集程序和方法的違法而改變其性質，可以加以採用。　 雖然注重人權保護已經成為世界趨勢，但對於瑕疵證據一概予以排除，就忽視了其中蘊含的能夠發現實體真實的部分，而可能使真正有罪的人因為存有合法性瑕疵的證據而逍遙法外。但如果對其一概加以採用，因其具有不合法因素，不能等同於合法證據的，有可能導致證據的合法性原則不能得到遵守，程序的正當性不能得到維護。因此，對瑕疵證據一概排除或者一概採用都是不可取的。瑕疵證據的效力具有待定性，應當經過一定的法定程序，通過一定條件轉化使其瑕疵得到修補，成為合法證據，在法律上起到令人信服的證明作用。　 四、瑕疵證據運用現狀分析　 （一）外國瑕疵證據運用現狀分析　 1．美國。美國注重個人權利的保護，非法證據排除規則在理論和實踐中都適用得相當廣泛。美國早在1897年各州就規定了根據強制所得的供述予以排除的規則。此後，最高法院又於1914年規定了對瑕疵實物證據的排除規則。60年代出現了著名的「毒樹之果」理論（The Fruit of the poisonous tree doctrine) ,「一般而言，經由最初的違法收集證據直接地或間接地獲得之證據，不論是供述證據抑或是非供述證據（物的證據），全部稱之為毒樹之果實，依法應予排除。而所謂毒樹之果實理論，即指最初的證據（毒樹）一旦被違法收集，經由該證據所衍生之二次證據全部未具有容許性（證據能力）。此法則乃基於最初違法收集之證據污染著往後收集之全部證據，故違法收集之證據不應為取得其他之證據而被使用」[1]但這在以正當程序和保障人權著稱的美國司法界也引起了極大的爭議，在社會上的擴張使用會使更多罪犯「正大光明」地逃脫法律制裁，不利於懲罰犯罪。1984年，最高法院根據眾多建議在該原則的適用上增加了兩項例外，即對於以下兩種證據不適用排除規則：一是「最終或必然發現」的證據；二是偵查人員出於善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據。由此可見，美國對於程序有輕微瑕疵兼不損害當事人合法權益的證據是看作瑕疵證據的。　 2．英國。英國的瑕疵證據制度則具有更大的靈活性，如果證據是與爭議問題有關的就可以採證。刑事瑕疵證據被劃分為非法獲得的自白和非法收集的物證（書證）以示區別對待。根據英國《警察與刑事證據法》的規定：如果有證據證明供述是或者可能是警察通過壓迫手段或者是通過其它在當時的情況下可能導致供述不可靠的語言或行為所取得的，那麼就應當予以排除；而對從此類供述中所發現的其它證據，也即「毒樹之果」則不予排除。可見，英國對於言詞證據原則上予以排除，且對言詞證據產生的「毒樹之果」則採取的是「砍樹食果」的方式採證；對於非法收集的實物證據，則予以採納。既然從上述非法言詞中所發現的「毒樹之果」都不會被排除，那麼實物證據產生的「毒樹之果」就更不會被排除了。但是，對於如果採證可能會引起陪審團的思想偏見，而這種作用與其真正的證據價值是完全不相稱的證據，則由法院行使自由裁量權予以排除。可見，英國對於言詞證據和實物證據在法官做出自由裁量時是在內心形成了非法證據與瑕疵證據的判斷的，對瑕疵言詞和實物證據都在一定程度上給予採用，只是對於瑕疵言詞證據的採用更為嚴格。　 3．法國。主要針對預審程序中的違法行為，發展出一套獨特的程序性制裁製度—訴訟行為無效制度。訴訟行為的無效主要分為法定無效（違反的是該國刑事訴訟法典明文規定了一系列「以無效論處」或者「否則無效」的條款）與實質無效（警察、檢察官或預審法官的某一程序性違法行為損害了當事人的權益）。[2]根據法國刑事訴訟法典第802條的規定，即使是法定的無效一般也必須以程序性違法行為損害了當事人的利益為前提，因此又被稱為「附條件的無效」，也就是以損害利益為前提的法定無效。與此相對應，那些儘管沒有損害當事人的利益，卻使司法權威和公共利益受到侵犯的違法行為，也有可能帶來訴訟行為的無效。這種不以損害當事人利益為前提的法定無效，可以稱之為「公益性無效」。對於實質無效而言，法官須判斷該違法行為是否損害當事人的權益，對有關權益所造成的損害程度等，因此擁有一定的自由裁量權。很顯然，訴訟行為無效的宣告不僅僅帶來與該行為有關的訴訟文書的撤除，而且還可能導致有關證據材料的排除。而訴訟文書和證據材料的排除，還可能帶來依據該文書和證據所製作的裁決無效這一間接的後果。正因為如此，這種訴訟行為無效制度可以發揮與英美非法證據排除規則極為相似之訴訟功能，對預審程序中發生的程序性違法行為具有重要的制裁作用。可見，法國的訴訟行為無效制度中對程序性違法和實質性違法行為無效的判斷與界定是一個區分合法證據與不合法證據的過程，法官的自由裁量則是對非法證據與瑕疵證據的區分過程。　 4．德國。理論界遵從的通說是「雙重功能性訴訟行為論」，這一理論將刑事訴訟區分為「實體層面」和「程序層面」兩大部分，認為屬於實體層面內的強制處分措施即使出現瑕疵，對於程序法的基本職能而言，一般不造成任何不利的影響。所以，適用強制性違法手段獲取的證據同樣具有證據能力，換言之，從程序層面否定違法證據，但從實體層面承認違法證據的證據能力。[3]德國始終把追求實體真實作為刑事訴訟的主要目的，在此理論框架下，法院的基本立場是，非法自白，一般作為非法證據予以排除；對於非法所得的物證和書證，法院往往通過利益權衡原則予以處理，即在維護的個人利益和刑事追訴的國家、社會等利益之間進行衡量和比較。有時法院會犧牲實體真實而排除非法所得的實物證據。但在司法實踐中，出於控制犯罪的需要，此類證據通常還是被法官裁定為可以採納。這種權衡，在我們看來，就是一種區別「非法證據」和「瑕疵證據」的過程，對於前者，法院依職權予以排除。如果衡量的結果，是該瑕疵證據可以採納，那麼對其可糾正的程序性錯誤，法庭可以儘力糾正。　 5．日本。日本憲法第38條第2款規定：「用強制、拷問或威脅的方法獲得的自白或者長期因不當羈押、拘留後獲得的自白，不能作為證據。」日本刑事訴訟法第319條也規定：「強制、拷問或脅迫獲得的自白、因長期不當羈押拘留後作出的自白以及其他非自願的自白，不能作為證據。」據此，日本排除「並非處於自由意志的供述」。日本在二戰後深受美國法制的影響，學說上普遍主張排除非法搜查、扣押的實物證據。但是日本最高法院對此卻持謹慎態度，認為收集程序違法不會改變物體的性質和形態，因而不會改變其作為該種形態的證據的價值，如果否定其效力，將違反實質真實的原則。正是基於這種理由，最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押的實物證據的證據能力。直到1978年在審理大阪冰毒案件時，最高法院才改變這一態度，開始採用非法證據排除規則。根據這一判例，排除非法收集的證據必須同時具備兩個條件：(1)證據物的收集程序有違憲法第35條及刑事訴訟法第218條第1項的令狀主義的重大違法的；(2)從抑制將來的違法偵查的角度看將該證據物作為證據是不適當的。[4]可見，日本只是有條件地確認了非法搜查、扣押的實物證據之排除規則。因此，日本在肯定程序瑕疵的同時更看重瑕疵證據對實體真實的證明作用，對其只是進行了有條件的排除。　 由於不同的社會文化背景及不同的法律傳統，世界各國對訴訟價值的選擇不一，對於瑕疵證據的界定範圍也不相同。英美法系國家往往建立了比較嚴格的非法證據排除規則，其對屬於瑕疵證據的證據範圍相對來說就狹小的多，這主要是與其尊崇的程序正義與保障人權思想相適應的。大陸法系國家更注重發現實體真實，其往往建立的是有限的非法證據排除規則，並賦予法官更多的自由裁量權，由法官來對證據的合法或不合法予以界定。這樣，瑕疵證據的範圍相對來說就寬泛一些。我國作為大陸法系國家，如果建立起完善的非法證據排除及瑕疵證據轉化制度，將更有利於正當程序的貫徹及偵查、檢察、司法工作人員對自身行為的規範。

（二）我國瑕疵證據運用現狀分析　 1．檢察機關對瑕疵證據的運用　 我國檢察機關對偵查機關移送審查起訴的案件和自偵移送起訴的案件的證據負有全面審查的責任，依法對偵查活動的合法性進行監督，並確保起訴質量。在實踐中檢察機關對於非法證據和瑕疵證據進行了有意無意的區分。對非法證據的處理較為複雜，分為幾種情況：認真記錄，立即彙報，實行初查；另作記錄，口頭彙報，聽候指示；不予記錄，不作彙報，不予回應。[5]雖然我國刑事訴訟立法在日益發展，保障人權在立法中越來越多地得到體現，但考慮到檢察機關長期以懲罰犯罪，保護社會公共利益為目標，儘管這些證據是用非法手段收集的，但其客觀真實性和關聯性不容懷疑，對發現案件真實又有證明作用，而我國刑事訴訟法又沒有規定非法證據排除規則，這樣，檢察機關能有多大的動力排除這些非法證據，值得懷疑。　 對於瑕疵證據，公訴部門實踐中傾向於補正，做法也較為多樣。對於有殘缺因素的瑕疵證據，一般是直接補充；對於有違法痕迹不方便改正的，一般是要求偵查機關重做。《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：「人民檢察院審查起訴部門在審查中發現偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證，偵查機關另行指派偵查人員重新調查取證的，可以依法退回補充偵查。」這樣做的目的就是使瑕疵證據的瑕疵得到掩蓋，從而在審判時使這類證據在審判機關能夠得到認定。因此在學理上區分非法證據與瑕疵證據，並使瑕疵證據的轉化合法化是有必要的。　 2．審判機關對瑕疵證據的運用　 審判機關在實踐中對於瑕疵證據的審查判斷標準不一，對於非法證據的權衡標準不一，如何區分瑕疵證據與非法證據，而瑕疵證據的效力又如何，這些很大程度上取決於審判人員、承辦法官的個人價值判斷。例如，案件中偵查訊問時有兩人在場進行訊問，但訊問筆錄只有一人簽字，對於這種瑕疵證據，有的法官直接認可了其作為證據，並使其對證明案件事實發揮作用；有的法官又根據證據的合法性要求對其予以了排除。　 學理上沒有瑕疵證據和非法證據的分類，以及法律上沒有明確的依據，加之我國又不是以判例法為淵源的國家，使得我國審判實踐中出現了標準不一的現象。在審判中要麼將瑕疵證據等同於合法證據予以確認，要麼將其看做非法證據，但又不絕對予以排除。這種狀況既不利於我國刑事訴訟證據制度的健全和正當程序的完善，更不能保證「法律面前人人平等」及公平正義的實現。因此，區分非法證據和瑕疵證據對於建立健全我國的非法證據排除規則大有裨益，能在人們心目中形成明確的應絕對予以排除的非法證據排除規則適用對象。並且對瑕疵證據通過合法途徑予以轉化，使其通過正當程序轉變為合法證據，對證明案件事實起到應有的作用。所以我們首先應在理論上確立和完善瑕疵證據制度，並對其轉化提出合理的制度設計，以期對立法及實踐能有所幫助。　 五、確立瑕疵證據轉化制度的基礎　 （一）瑕疵證據轉化的現實基礎　 不能離開一國的歷史背景和現實法治環境來探討瑕疵證據的採信問題，任何國家在不同的歷史階段、不同的法治環境下對瑕疵證據的採信原則是大相徑庭的。研究我國瑕疵證據的採信原則當然不能離開我國的基本國情。[6]我國正處在社會主義初級階段，法制還不健全，犯罪率仍居高不下。我國刑事訴訟的根本目的是懲罰犯罪，保障人權，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作鬥爭。我國有限的訴訟資源和相對落後的偵查技術也不足以支撐瑕疵證據的全面排除。雖然當前保護犯罪嫌疑人、被告人權利是世界大趨勢，但對於沒有嚴重侵犯人身權利，又對證明案件真實情況有直接作用的瑕疵證據一概予以排除，無疑會因為證據不足而使犯罪分子逍遙法外，導致對犯罪的打擊不力，社會大眾的利益得不到保護。將瑕疵證據予以轉化使其具有合法性，能使其證明實體真實的作用得到充分發揮，可有效避免放縱犯罪。有人擔心這在一定程度上會助長違法取證行為，但我們認為只要建立嚴格的瑕疵證據轉化制度，從長遠來看是對偵查機關取證行為的規範，有利於偵查機關在取證時依法辦案。　 （二）瑕疵證據轉化的法律基礎　 刑訴法和「兩高」司法解釋為瑕疵證據的轉化奠定了法律基礎。刑訴法第42條規定，證明案件真實情況的一切事實都是證據。證據經過查證屬實，才能作為定案的依據。這說明，瑕疵證據只要查證屬實，也是可被採用的。最高法院在《關於執行＜中華人民共和國刑事刑訴法＞若干問題的解釋》中儘管對非法收集的言詞證據作了禁止採用的規定，但並未對存有瑕疵的實物證據的採用作出禁止性的規定。同時，最高檢察院在《人民檢察院實施＜中華人民共和國刑事訴訟法＞規則》的解釋中則更進一步規定，除通過刑訊逼供方式獲取的言詞證據不能採用外，以非法方法收集的言詞證據只要未損害犯罪嫌疑人、被害人、證人、鑒定人合法權益或可能影響客觀真實的，仍然可以採用。對於瑕疵收集的實物證據，只要未嚴重損害犯罪嫌疑人及其他有關公民合法權益的，也可以作為定罪量刑的依據。雖然司法解釋並未建立起完整、系統的刑事瑕疵證據採用規則，但已開了採用刑事瑕疵證據的先河。　 此外，瑕疵證據的轉化還具有國際法基礎。我國於1988年10月批准了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》；於1998年10月簽署《公民權利和政治權利國際公約》。前一公約，我國已經批准加入，對我國發生法律效力，除聲明保留的條款外，我國都必須認真履行；後一公約，我國已經簽署尚未批准，我們也要以公約為標準，檢視我們的國內法，積極創造條件，為公約的批准實施做好準備。這兩個公約都將證據排除的範圍限定於酷刑取得的言詞證據，未包括非法搜查、扣押獲得的物證、書證。這種區分，為我國國內法區分非法證據和瑕疵證據、建立非法證據排除規則、建立瑕疵證據轉化規則，提供了國際法依據。　 六、瑕疵證據轉化的制度設計　 （一）瑕疵證據轉化的適用對象　 1．未明顯侵犯公民基本權利，但侵害到公民一般實體性權利和程序性權利而取得的證據。用刑訊逼供、暴力威脅等侵犯公民憲法性權利的方式取得的證據是非法證據，要絕對加以排除，不是瑕疵證據轉化的適用對象。我國刑事訴訟不承認犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，而實行「對偵查人員的提問應當如實回答」的制度。在審訊當中偵查人員就可以以告知犯罪嫌疑人如果不如實回答，就將承擔怎樣的不利後果的方式，對犯罪嫌疑人施加壓力，以得到口供。在審訊中也存在著大量的誘導詢問，目的是使犯罪嫌疑人誤以為偵查機關已掌握其罪證，在趨利避害心理支配下作出供述。此外，偵訊人員拉家常式的情感共鳴法審訊，故意縮小或誇大犯罪性質與後果，推託責任等做法，顯而易見也都帶有一定的威脅、引誘和欺騙的成份。由此可見，在一般訴訟法理論上被視為用非法的威脅、引誘和欺騙的方法收集證據材料，在我國法律和政策的特定背景下，可能是合法並因此而被廣泛地允許採用。也就是說，一些威脅、引誘、欺騙的審訊方法在我國很難界定為違法，我國刑事訴訟對威脅、引誘、欺騙的審訊具有很大的容許度。這就使得主要表示形式是輕微威脅、引誘、欺騙等方法以及一般的違法搜查、扣押、查詢凍結等行為的這一類未明顯侵犯公民基本權利，但侵害到公民一般實體性權利和程序性權利而取得的證據能夠成為瑕疵證據轉化的適用對象。　 2．雖違反了刑事訴訟法規定的程序收集證據，但對公民的權利不構成侵犯的證據。這類瑕疵證據多為實物證據，在收集證據的過程中未遵守某些程序規定，例如，勘驗現場時未邀請見證人到場，訊問筆錄犯罪嫌疑人沒有逐頁簽字等。我們要把取得證據手段的瑕疵與證據本身的證明力區別開來。這些輕微的程序性瑕疵不會對證據本身的證明力有影響，但其違反了正當程序，因此將這類證據作為瑕疵證據轉化的對象，使其經過轉化變為合法證據，是對正當程序的維護。　 （二）瑕疵證據轉化的規則　 1．重新製作。這主要適用於瑕疵言詞證據。對於用輕微威脅、引誘、欺騙等方法得來的犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，證人證言等瑕疵言詞證據，應該在更換原偵查人員後重新進行訊問和詢問，重新製作證據材料。　 2．補正。這主要適用於瑕疵實物證據，在其欠缺法定要件時通過事後的補充使欠缺得到完善，使證據的法定要件完備。如應當調取、扣押原件的，在條件仍具備時，將原件、原物予以調取、扣押；作為證據使用的實物未移送或移送的實物與物品清單不相符的，應當要求偵查機關或部門在三日內補送，等等。[7]　 3．明示同意。這對於當事人來說相當於民事訴訟法上以明示方式做出的自認。即當事人在事後得到有關機關詢問後，對於瑕疵證據所證明的內容明示承認是出於自己的真實意思表示，承認瑕疵證據的效力。這種情況下，通過一定法律程序，瑕疵證據就轉化為合法證據。例如在詢問證人前，忘了告知證人相關權利義務，那麼，隨後告知了證人其權利，並徵得其同意時，可以提交先前的陳述；傳喚未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點或其住處進行訊問時，未出示工作證或者傳喚通知書等證明文件而製作的犯罪嫌疑人、被告人訊問筆錄，應當向犯罪嫌疑人、被告人補充出示證明文件，並經其確認原筆錄內容等。[8]　 4．推定同意。可以分為兩種情況：一是一定期限的經過。如在一審庭審調查結束之前未對證據瑕疵提出抗辯的，法官可以依據已知事實，根據經驗法則、邏輯法則、價值考量等多種方法推定當事人認同該證據的效力，該瑕疵證據發生證據效力；二是當事人以自身行為表示同意瑕疵證據的效力。凡是涉及傳喚、通知和送達等方面的無效情形，例如，《拘傳證》、《傳喚通知書》等法律文書欠缺形式要件時，當事人仍然到場的，視為當事人同意該有瑕疵的法律文書的效力，該瑕疵證據取得確定效力。　 5．真實性調查。在案件涉及國家、社會和集體的重大公共利益及重大安全利益時，為了維護國家、社會和集體的利益，可以對這類案件中存在的瑕疵證據經過全面調查確定其內容的真實性，通過這種方式使瑕疵證據得到轉化。但考慮到在調查中偵查部門權利濫用的可能性，對這類情況應當嚴格控制，只有在符合涉及國家、社會和集體重大公共利益及重大安全利益的條件下才能使用。　 （三）瑕疵證據轉化的適用主體　 在我國，瑕疵證據的轉化應當由檢察機關進行。根據《刑事訴訟法》第76條和第137條的規定，檢察機關有糾正公安機關違法行為的權力，有必須查明偵查活動是否合法的義務。檢查機關本身就擔負著對偵查活動的監督責任，由其對偵查活動中產生的瑕疵證據進行審查並退回偵查機關轉化或者自行轉化是最合適的。而瑕疵證據轉化成功與否的審查判斷，則由審判機關進行。審判機關認為該瑕疵證據已經轉化為了合法證據，則其可以作為定案根據，發揮與合法證據相同的法律效力。　 懲罰犯罪與保障人權，實體真實與程序正義的刑事訴訟價值平衡一直都是我們孜孜以求的目標。我國目前法律體系還不完備，法制建設還在進行中，有許多規則和制度都還未確立。本文提出瑕疵證據的概念，將非法證據與瑕疵證據區別開來，對於我國確立非法證據排除規則能夠起到一定積極作用，使人們對非法證據有更清晰的認識。同時，將瑕疵證據與非法證據區別對待，通過對瑕疵證據的轉化使其成為合法證據，發揮其證明案件應有的作用，對於完善我國的證據制度體系也大有好處。

【注釋】

[1]參見黃朝義：《刑事證據法研究》，台灣元照出版公司1999年版，第47頁。[2]參見陳瑞華：《大陸法中的訴訟行為無效制度—三個法律文本的考察》，載《政法論壇》2003年第5期。[3]參見陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版，第4犯頁。[4]參見宋英輝、楊光：《日本刑事訴訟法的新發展》，載《訴訟法論叢》，第1卷，法律出版社1998年版，第170頁。[5]湯嘯天：《試論檢察機關知曉非法取證信息後的處置》，載《人民檢察》2006年第12期。[6]參見戴澤軍：《證據規則》，中國人民公安大學出版社2007年版，第496頁。[7]施燕華：《論刑事訴訟中瑕疵證據的轉化》，上海交通大學2007年碩士學位論文第21頁。[8]參見前注[7]，施燕華文，第22頁。

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