【法學】蘇永欽：法律作為一種學問

法律作為一種學問

作者：蘇永欽，台灣政治大學教授

來源：中國民商法律網

責編：牧野

賜稿郵箱：fxxsqy@163.com

壹、 法規範的國界性今天所謂的法學，對所有華人社會而言，都沒有太久遠的傳統，清末開始經由日本專家的協助移植歐陸法制時，日本殖民下的台灣也已自其本土引進同樣源於法、德等歐陸國家的法制，從各種實體和程序的重要法典，各種法律職業，一直到法院的布置細節，無所不包，一起進來的，當然還包括了大學的法學教育和法學研究方法，乃至發表的文獻形式。歐陸法系的法律以條文化的制定法為中心，法律的適用基本上就是法條的演繹，和英美法系比起來，後者雖然同樣有制定法，但僅作為初始而非主要法源，運用到個案時仍維持習慣法的傳統，即以先例為主要法源，從而所謂法律的適用基本上是案例歸納，有其根本的不同。歐陸法系的法學從整理詮釋羅馬法起家，轉而整理詮釋其自己的法典和其它制定法，而以歐陸法學為藍本發展出來的台灣法學，也就同樣以法律的注釋為其核心任務。以實定法的整理注釋為主要內容，雖也涉及到社會事實的觀察，無異於其它社會科學，但探討的重點毋寧在於法律如何用在這些事實上，而不是像一般社會科學一樣，探究事實本身背後的原理原則，換言之，法學研究的是應然規範的體系規則，而不是應然規範所規範的社會實然。社會的現代化發展必然造成法律的複雜化，但因為法律條文必須維持一定的抽象高度，才可能適用到各種複雜的情境，遂又使得法治所要求的高度可預見性變得十分困難，法注釋學的主要功能，即在建立一些可操作的方法，把複雜而抽象的法律和條文整理成客觀合理的體系，使抽象的法律適用於不斷變動的社會，仍有一定的妥適性與可預見性。此一任務使得法學必然要和某一實定法秩序緊密結合，先天上即有國界性，概念體系既不可能雷同，同樣的社會問題在法律適用上也就不可能相同，因此甲國的法學對於乙國的意義不大，和其精密或成熟程度完全無關。這種規範科學特有的界限，與同樣強調本土化，但作為一種事實科學，任何原理原則的建立終不能排除普世性驗證的社會科學，有著本質的不同。

貳、專業教育的基礎法學的高度應用性，是它的另一個特質。從我們師承的歐陸法學的歷史來看，它根本就脫胎於法律專業的教育。如同醫療、建築、會計等專業（profession），歐美的法律職業也很早就成為排除自由參進和國家干預、高度自律的專業，對專業提供如此有別於一般營業的制度性保障，主要理由在於專業的高度外部性，僅其性質各有不同而已，就法律專業而言，即在維護當事人主觀權利之外，幷有助於法院獨立[中立的行使審判權，間接保障客觀法律體系有效、公平的運作，故把法律職業的專業化看成支撐法治的必要條件，也不為過。我國對於專門職業市場參進的限制，甚至形之於憲法（第八六條），更確定了專業的制度性保障。究其意旨，保障的應該不是專業人員的利益，而是專業服務的品質，因此教育即成為專業制度不可或缺的一環。法學和醫學一樣，都是從臨床的技藝發展出來的系統化理論，也都背負著專業教育的沉重功能，一直到今天，歐洲很多國家由大學提供的專業教育是和職業考試結合起來的，學校並不發給完成學業者任何學位。台灣的法學教育雖獨立於專業考試，但教學內容仍然有著明顯的考試取向，對多數法律教授而言，「教科書」的撰寫幾乎是一種天職，這一點，法學不僅和高度理論性的社會學、經濟學、政治學不同，就是和其他同樣具有應用性格的社會科學，如管理學、傳播學相比，也顯得相當獨特。如果說教條和匠氣對非關專業的社會科學而言，是要極力避免的東西，對於法學則可能是一種必要之惡。和同樣支撐一種專業的醫學比較起來，又因為後者結合了生物學和其他自然科學的研究方法和結果，已發展出系統化程度最高的一種理論科學，法學這種以應然規範而非事實為標的的科學，則很難在規範的整理以外，在理論層次上有什麼突破，這也再次凸顯了規範科學的封閉性。

叄、美國法學的影響比較特別的是美國的法學。因為英美法系的傳統，是以法官所作的判決先例為主要法源，法律的傳習重點在於案例整理歸納，不在法條的注釋，因此教授的角色相對的被邊緣化，法學院既不能向歐陸的同僚那樣以法條注釋來主導法律的發展，闡明法律「應該是什麼」，而只能跟在法院後面觀察法律「是什麼」（唯實法學），因此在二十世紀以後，美國的法學院即不斷嘗試和事實科學結盟，從社會學、經濟學、政治學、心理學、資訊學乃至人類學的角度，去分析法律和法律制度。美國的法學院只招收學士後的學生，降低了科際整合的困難，也是重要原因。美國法學對於理論的偏好以及視法律為社會事實一部分的研究態度，對於附從於實定法的歐陸注釋法學而言，無疑是研究視野的拓寬，雖然迄今並未對其已經相當穩固的法學傳統造成太大的影響。歐陸的法學在表面高度技術性的教條訓詁後面，仍然有其足以反映時代思潮的變化，以德國為例，從二次戰後法學界的主流思潮就是價值法學，相信法律適用是一種價值權衡過程，把法律當成一個自主的體系，從而和美國二十世紀的各種法學基本上視法律為一應變項，有其根本的不同，這可能是另一個歐陸法學沒有受到太大影響的原因。

肆、研究走向多元化台灣的法學原以歐陸為師，最初僅以輔助司法、支撐法律專業教育為其主要功能，在司法逐漸成熟之後，法學開始把司法實務納入研究，與司法之間轉變為對話關係，近十年來受到美國法學的啟發，開始認知法律繼受的社會問題，體會到繼受國的法學完全無視於歷史文化的隔閡，一味投入法條的注釋--不論是藉助於另一個繼受國日本的三手注釋，或者直接參考歐陸母國法學的二手注釋，固然可為專業教育提供立即可用的系統知識，但離開回應社會的真實需要都還很遠，民間與司法的疏離與此有絕對的關係。即使不談法律理論的創新，僅僅建立不假外求的第一手注釋，也都需要先掌握台灣社會的事實現狀，而美國的各種法律分析方法，對於走向第一手注釋的台灣法學即有著高度的吸引力，這又是台灣不同於歐陸的地方。因此台灣法學一方面在歐陸法系傳統下，仍須以實定法的注釋為其核心業務，並支撐法律專業的教育；另一方面為了加速脫離繼受走自己的路，又有必要藉助美國法學的豐富理論，開始與社會科學對話。換句話說，台灣的法學無可避免的變得很多元，既是規範科學，也是事實科學，法學承受的挑戰和壓力，可說倍於這些先進國家，偏偏投入法學研究的人力完全不能與美國、日本或德國相比！因此如何認清本身的條件，建構一個有利的法學環境，對各大學法學院以及國科會這樣的資源分配者，乃至法學工作者本身，都是一個相當嚴肅的問題。

伍、法學走自己的路？

由上可知，台灣法學未來面臨的挑戰有四：一、支撐實定法體系的運作；二、引進社會科學研究成果；三、競逐華語地區的大市場；四、融入全球化的法學社群。第一項挑戰是成文法國家無法迴避的核心任務，第二、三、四項挑戰則是學習西方法治，一方面要讓法律深植本土，另一方面又要積極融入全球經濟體系的台灣，遲早必須面對者。要適當回應這些挑戰，不能不先認清台灣法學現有的條件，包括優勢和局限：台灣的優勢在於--知識多元開放，背負的傳統負擔較小，調整彈性較大。台灣的局限在於--產能有限、腹地狹小、教育制度不利於科際整合研究。作為一個規模較小的法學社群，法學工作者應該更有意識的加大社群互動的質量，加速法學典範的形成，使有限的研究資源，發揮最大的效益。但資源分配者也千萬要避免削足適履的引導，反而扭曲了資源的配置。從這個角度來看國科會近年大力提倡、作為衡量社會科學研究成果共同指標的SSCI和TSSCI，就不能沒有一定的憂慮。高揭兩項指標的政策意涵似乎是要兼顧國際化與本土化的研究方向，但如果沒有解讀錯誤的話，後者應該只是作為納入社會科學國際分工體系的前置手段或過程，而不是目的。對於最終必須通過普世性驗證的事實科學而言，這樣的政策尚不能說有何不妥。台灣法學既不能無視於社會科學的發展，也不能自外於整個華語地區的競爭，乃至學術全球化的趨勢，已如前述，則把兩套指標引入法學好象也沒有必要加以排斥。但其不變的規範科學本質，使台灣法學未來的重心將仍置於實定法體系的支撐，大部分研究資源不能不放在法學的注釋上，這是法學和社會科學先天上最主要的區隔，從而也是國家訂定學術政策觸及法學時，不應忽略的一環。換言之，SSCI與TSSCI所代表的社會科學標準化政策意涵，固然可以幾乎無保留的援用於法學，因為走向研究標準化既有利於法學對後三項挑戰的回應，也無礙於其支撐實定法體系任務的實現，就此而言，法學完全沒有自行其是的理由。但SSCI與TSSCI背後的另一個政策內涵，即以期刊為界面，融入社會科學的國際分工體系，如果不做保留的援用於法學，卻可能扭曲法學研究的資源配置，對於資源已經極度不足的台灣法學而言，這將是相當嚴重的政策錯誤。簡言之，經濟學、管理學或者政治學、社會學，都可以引導學者以TSSCI為跳板，在SSCI揚名立萬，最終則使TSSCI完全融入SSCI。法學卻有其無法參與國際分工的核心領域--至少在世界一家，主權國家藩籬完全撤除的理想實現以前，此一核心領域必然繼續存在。SSCI與TSSCI的國際分工政策，意味台灣的期刊市場只是國際社會科學期刊大市場中的衛星市場，因此兩者間的流通障礙應越小越好，台灣期刊市場的結構問題，基本上也就只是可以忽略的小問題，因為所有結構造成的不足都可以在全球市場上得到補正。比如經濟學也和法學一樣有研究人口不夠多的問題，但經濟學期刊的分工不足，並不值得過於憂慮，研究法律經濟學的少數學者始終可以選擇在美國的法律經濟學期刊發表。然而一旦用相同的法學思考去看待法學期刊，把台大法學論叢、政大法學評論或月旦法學雜誌、台灣本土法學雜誌等期刊，看成只是全球法學期刊市場中，台灣衛星市場的產品，其分工不足的結構問題同屬可以忽略的小問題，馬上就會面對一個質難，台灣層出不窮的實定法問題，如何期待在任何美國的法學期刊上找到答案？縱使用最漂亮的英文寫作，哪家美國期刊會刊登這樣的論文？足見至少就成文法系國家而言，包括前面談到的德國和日本，法學文獻一定自成一個內國的市場，自己生產、行銷，以滿足自己的需求。事實上只有少數後設於實定法的研究領域，如法理學、法社會學等，或其規範領域本不限於內國的國際法領域，可以和國際研究市場掛鉤，而且必可因加入而獲益，但絕對不是全部的法學研究。此一國際分工政策引導下的期刊評比，就很可能讓我們忽略了台灣法學期刊欠缺跟工的嚴重瑕疵。僅僅從這個角度，我們必須強調台灣法學只有走自己的路，才會正視目前法學研究文獻的一些結構性問題，在審慎引進社會科學標準的同時，至少應從內需市場的角度，嘗試去作一些修正。台灣法學發展到今天，也許我們必須說，它已經從一種單純的法律適用技藝升華為一種廣義的社會科學，法學工作者必須以更開闊的視野去關注其他社會科學的議題和成果，其他社會科學恐怕也要祛除對於法學「只是法條、判決的整理、記誦」的刻板印象。所謂科際整合，才會有期待的可能。」

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