非法證據排除vs證據禁止？

——以證據取得禁止和證據使用禁止之間的關係為中心

艾明

來源於中國社會科學網，原文載《現代法學》

（南京高淳：固城湖）

悄悄法律人按：我們的刑法和刑事訴訟法屬於大陸法系的文化傳統，刑法已經走過去蘇俄化邁向了德日化的進程，但是刑事訴訟法卻在英美法系的圈子裡打轉，這種刑事實體法和程序完全兩個不同的方向令人匪夷所思。是時候要反思一下了，刑事訴訟法雖然完全借鑒德國未必妥當，但完全沉溺英美也絕非合理。

引言：從非法證據排除到證據使用禁止

以2010年發布的兩個證據《規定》為濫觴，經2012年《刑事訴訟法》修改，至2013年最高人民法院發布《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》，我國已於刑事訴訟中初步建立起證據使用禁止制度。按照通常的理解，「證據使用之禁止，簡稱使用禁止，主要在於禁止法院將已取得之特定證據，作為判決基礎。」[1]梳理我國現行法律及相關規定①，可產生實質上的證據使用禁止效果的表述主要有以下幾種。

第一，「應當予以排除」的表述。該表述直接從正面規定何種證據應當排除，例如《刑事訴訟法》第54條規定：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。」

第二，「應當予以排除，不能作為定案的根據」的表述。該表述既從正面規定何種證據應當排除，還從反面規定法官不能將該種證據作為定案的根據，例如《非法證據排除規定》第2條規定：「經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。」

第三，「不能（得）作為證據使用」的表述。該表述直接從反面規定具備某種情形之證言不能（得）作為證據使用，例如《辦理死刑案件證據規定》第12條第3款規定：「證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。」又如《最高院解釋》第75條第1款規定：「處於明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據使用。」

第四，「不能作為定案的根據」的表述。該表述直接從反面規定法官不能將具備某種情形的證據作為定案的根據。「不能作為定案的根據」一般包括兩種情況：第一種，因取證違反相關規定，導致該證據被禁止使用，例如《最高院解釋》第90條第2款：辨認筆錄具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：

（一）辨認不是在偵查人員主持下進行的；

（二）辨認前使辨認人見到辨認對象的；

（三）辨認活動沒有個別進行的；

（四）辨認對象沒有混雜在具有類似特徵的其他對象中，或者供辨認的對象數量不符合規定的；

（五）辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑的；

（六）違反有關規定、不能確定辨認筆錄真實性的其他情形。

第二種，取得的證據雖未違反相關取證規定，但因未經庭審質證，被禁止使用。例如《防範冤假錯案意見》第12點意見：「證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據。」②對於我國刑事訴訟中的證據使用禁止，目前學界的研究主要表現為兩種進路：

第一種，純粹從非法證據排除的角度解讀我國的證據使用禁止。應當說，這種研究進路存在的缺陷是非常明顯的，這種缺陷主要體現在理論研究和實踐指導兩個層面。

就理論研究而言，這種研究進路首先人為限縮了研究範圍。儘管從效果上來講，證據使用禁止與美國的非法證據排除理論有類似之處，但兩者之間也存在著明顯的差異③。就筆者看來，對於被排除使用的證據，二者關注的範圍有較大不同，前者廣大，後者狹窄。例如在德國，因導源於證據取得禁止的證據使用禁止就可細分為證據主題之禁止、證據方法之禁止、證據手段之禁止和相對的證據禁止數種2。可見，在德國，被排除使用的證據遠不止非法證據。而美國的非法證據排除規則，僅關注運用侵害公民憲法權利的手段獲得的證據。主要包括：1.非法搜查和扣押；2.違反第五或者第六修正案獲得的供述；3.違反第五或者第六修正案獲得的人身識別證言；4.「震撼良心」的警察取證方法[3]。以前述列舉的條文為據，在我國，被排除使用的證據並不止於運用侵害公民憲法權利的手段獲得的證據。因此，單純運用美國的非法證據排除理論來解讀我國的證據禁止使用制度，無疑限縮了研究範圍。

其次，這種研究進路忽視了我國與美國的法系差別。在美國，由於並沒有成文的刑事訴訟法典，因此「非法證據排除規則是以憲法修正案為根據的」[4]，而由於美國憲法修正案具有的高度模糊性，美國法官在發展非法證據排除理論時，更多的是運用「權衡」的方法。在德國，儘管有學者指出：德國法律規定只有一條可稱為典型意義上的證據排除規則，即德國《刑事訴訟法典》第136a條第3款規定的「對違反以上禁令所獲得的陳述，即使被指控人同意，也不允許使用」。因此，德國法院通常用「權衡」的方式考慮其他非法取得證據的排除問題[3]107。然而需要提醒的是，德國法官運用的「權衡」方法和美國法官有很大的不同。這主要是因為，德國制定了成文的刑事訴訟法典，法典中規定了眾多具體的取證規範，這些取證規範的保護目的成為德國法官在考慮證據使用禁止問題時首先需要考慮的重要因素。有學者在分析了德國法院所做出的若干重要判例後就指出：無論表面名稱為何，實際上探求被違反的取證法規之規範保護目的，才是德國的主流。德國法證據禁止具有「權衡為『表』，規範保護目的為『里』」的特性[5]。我國與德國同屬大陸法系，制定了成文的刑事訴訟法典，法典中亦規定了具體的取證規範，單純用美國的非法證據排除理論解讀我國的證據禁止使用制度，可能不利於我們探尋取證規範的規範保護目的，進而不能對我國法上證據取得禁止與證據使用禁止之間的關係做合理的評價。

就實踐指導而言，單純用非法證據排除理論解讀我國的證據禁止使用制度，一則容易對偵查人員形成誤導，使他們錯誤地認為，只有使用刑訊逼供等非法方法獲得的證據才會被排除使用，而忽視因違反其他取證規範導致的證據禁止使用可能④。二則不利於法官形成合理的適用法律的方法。前已述及，非法證據排除的適用向上以憲法為根據，向下以「權衡」為依託，我國法官如單純採用非法證據排除理論，可能會忽視去探尋刑事訴訟法典所規定的取證規範所蘊含的保護目的，從而「跳躍層次去適用法律」，導致恣意裁判⑤。

第二種，單純對我國現行法上的證據使用禁止規定進行分析，總結被排除使用的證據的類型，探討被絕對禁止使用的證據與被相對禁止使用的證據（瑕疵證據）的差別，歸納我國證據使用禁止規定的某些特點⑥。總體而言，這類研究純粹以我國法律文本為研究對象，以分析歸納為研究方法，對認識我國的證據使用禁止制度具有指導作用，但缺陷在於，欠缺比較分析的視野，尤其未能運用證據使用禁止理論發展的新成果進行檢視，導致研究的法理基礎較為薄弱，從而不能對我國的證據使用禁止制度做出全面且較具法理意義的分析和評價。

基於此，本文擬對我國的證據使用禁止制度做一較為全面的研究，限於篇幅，研究的重點集中在：1.我國證據取得禁止與證據使用禁止之間的關係為何？如何從法理上評價這種關係？2.我國證據使用禁止的特點為何？形成這種特點的原因有哪些？

一、證據取得禁止與證據使用禁止之間的關係：德國的探索

所謂證據取得禁止，乃追訴機關取得證據過程（泛指尋找、搜集及保全證據等）之行為規範，「由於這些規定，限制公權力機關只得在特定條件之下取得證據，因此，當公權力機關在取證活動中，未遵守上述規定時，即屬證據取得禁止之違反。」[1]175按照證據取得禁止理論，欲判斷某項證據的取得是否屬於證據取得禁止範疇，必須緊密聯繫制定法上規定的各項取證規範，也即，必須先有制定法上規定的取證規範，才可產生證據取得禁止之判斷。

由於制定法上的取證規定種類繁多，性質各異，如果一律概括禁止使用違反取證規定所獲得的證據，無疑將極大阻礙追訴任務，因此，就證據取得禁止與證據使用禁止之間的關係，不宜採取一刀切的方式。例如，最早提出證據禁止理論的德國就對此做了區別對待。

第一，將證據取得禁止與證據使用禁止直接連接，於立法中直接規定，如屬某種證據取得禁止情形，即生證據使用禁止之效。最典型者如德國《刑事訴訟法典》第136條a規定禁止使用不正當訊問方法以及禁止使用通過此類方法獲得的證據。

第二，通過司法判例方式，將證據取得禁止與證據使用禁止連接，如屬某種證據取得禁止情形，可生證據使用禁止之效。例如，德國聯邦最高法院曾將刑事訴訟法規定的警察訊問犯罪嫌疑人前的告知義務規定（應告知被告依本法得就被控訴之事自由決定陳述或不為陳述）視為「訓示規定」，認為警察縱使違反此規定，也不生證據使用禁止的法律效果，「訓示規定具有一種指示意義，可依案件情況不予遵守，也不因違反而遭受任何法律效果」[6]。隨著對告知義務規定認識的加深及學說的影響，德國聯邦最高法院最終於1992年轉變態度，將此規定視為一「效力規定」，並通過判例指出：違反告知義務所得的被告陳述，原則上不得採為裁判的基礎6]209。德國法上眾多的證據使用禁止情形均是通過司法判例方式創設，從而形成豐富的「實務證據禁止」，除違反告知義務所得的被告陳述外，還包括偵查法官詢問證人未依法通知在場權人[7]，審判期日詢問證人卻違法未通知辯護人到場⑦，未告知親屬關係拒絕證言權⑧，未取得通訊監察令狀的利用通訊一方同意之監聽等⑨。

那麼，何種證據取得禁止可能構成證據使用禁止？易言之，「應依據何種標準判斷證據應否禁止使用」，對這一問題，德國實務界和學術界可謂殫精竭慮，先後提出了權利領域理論、規範保護目的理論、權衡理論、信息分配理論和公權力機關發現真實自我設限理論[1]190-197。目前，以德國聯邦最高法院為代表的實務界主要採取的是以「權衡理論」為表，以探尋「規範保護目的」為里的技術路線，有學者即指出：「即使德國聯邦最高法院，方法上雖然明示判斷證據使用禁止問題以權衡理論為依歸，但在諸多裁判中，其判決理由也明顯偏向以探求取證法規之保護目的為首要之基準。」⑩這一點在標杆性判例——被羅科信教授稱為「德國聯邦最高法院最重要的刑訴裁判」（BGHSt38，214）中得到了鮮明的體現。

在BGHSt38，214裁判中，德國聯邦最高法院指出：是否實施證據禁止，應以全面、廣泛斟酌權衡的方式來認定，並列舉數項斟酌因素，例如違法情節、法律保護必要性及發現真實等，初看之下，儼然是在運用權衡理論，唯在後續裁判理由中聯邦最高法院亦指出：當所違反之程序規定乃是為了保障刑事被告的程序法地位基礎而制定時，便應成立證據使用禁止。從這一理由可以看出，聯邦最高法院在進行權衡時，首先將規範保護目的置於優先考慮的地位。聯邦最高法院緊接著探求告知義務目的，「乃是認為，沉默權非眾所皆知，告知對維護被告權利不可或缺」，「由沉默權之重要性可以得知，違反告知義務屬於重大之程序違法，被告所應享有不自證己罪的法治國利益，會受到波及。」最終聯邦最高法院宣布：違反告知義務所得的被告陳述，原則上不得採為裁判的基礎。唯依據規範保護目的理論，對於事先已知悉沉默權之被告，「固然仍須依法踐行告知，但未告知者，卻可例外不適用證據禁止。」(11)

綜觀德國判例及學說，如果違法之取證手段損壞了如下規範所涵蓋的保護目的，則較有可能產生證據使用禁止的效果。

第一，該規範為被告利益而設定，且關涉被告重要的權利領域，如追訴機關以違反該規範的方式取證，對被告利益產生較為嚴重之侵害，可能產生證據使用禁止效果。此種見解以德國聯邦最高法院傳統上秉持的權利領域理論為基礎(12)。

第二，追訴機關以違反該規範的方式取證，或者衝擊了由該規範所保障的刑事被告的程序法地位基礎，如BGHSt38，214所示，或者破壞了偵查權力的分配機制，使規制偵查權力濫用的目的落空，如BGHSt31，304所示，皆因屬於重大程序之違法，可能產生證據使用禁止效果。

第三，追訴機關取證時違反的規範如具有分配公權力機關與個人之間的實體信息權意旨時，可能產生證據使用禁止效果。例如，德國刑事訴訟法對犯罪嫌疑人及第三人的搜索規定了實體要件和啟動門檻，公權力機關僅得在遵守這些規定的前提下取得個人所擁有的證據資料，如若違反，個人便享有排除其後果的請求權。亦言之，在這種類型中，規範所蘊含的信息支配權乃證據使用禁止的實證法基礎(13)。此種見解以信息分配理論為基礎。

第四，如某規範對公權力機關的事實發現活動進行了自我設限，而追訴機關逾越此自我設限範圍取證，則可能產生證據使用禁止效果。反之，如某規範偏重技術性意義，與公權力機關自我設限無關，即使公權力機關違反，也不會遭受證據使用禁止的效果。例如，德國法上限制夜間搜索之規定，立法目的在於規範搜索者執行搜索的方式，而不在於限制公權力機關發現真實活動的內容，因而無法由這項規定導出證據使用禁止效果。

二、證據取得禁止與證據使用禁止之間的關係：我國的規定

那麼，在我國，應依何種標準判斷證據應否禁止使用，也即，證據取得禁止與證據使用禁止之間存在何種關係？對此，已有學者展開探索。例如，有學者以權利領域理論為基礎，探討相關取證規定的規範保護目的。「《刑事訴訟法》第91條和第95條的規定，其『規範目的』主要在於防止刑訊逼供等違法審訊的發生以及保護偵查人員的人身安全，而不關涉犯罪嫌疑人的任何基本人權。換言之，『受2名偵查人員的訊問』並非犯罪嫌疑人的基本權利。因而，只有1名偵查人員實施訊問的，雖然違背刑事訴訟法的規定，構成違法取證，但卻並未侵犯犯罪嫌疑人的任何權利，因而，所獲取的訊問筆錄僅僅是瑕疵證據而非非法證據。」[8]

依據筆者對相關規定的梳理，在我國，以下的證據取得禁止會確定地發生證據使用禁止的效果(14)：

（一）違反禁止不正當訊（詢）問規定

和德國一樣，我國於《刑事訴訟法》中明文禁止不正當訊（詢）問，且明確禁止使用通過不正當訊（詢）問獲取的言詞證據。值得注意的是，能確定地產生證據使用禁止的不正當訊問方法除《刑事訴訟法》規定的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙外，還包括凍、餓、曬、烤、疲勞審訊(15)。

（二）違反關於訊問地點的規定

《刑事訴訟法》第116條第2款規定：「犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以後，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。」第117條規定：「對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中註明。」如果偵查人員的取證行為違反上述關於訊問地點的規定，則會發生證據使用禁止的效果(16)。

（三）違反全程錄音錄像規定

《刑事訴訟法》第121條規定：「對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。」如果偵查人員未依法對訊問進行全程錄音錄像，則會發生證據使用禁止的效果(17)。

（四）違反相關訊（詢）問規定

《刑事訴訟法》第9條規定：「各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院、人民檢察院和公安機關對於不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯。」第119條規定：「訊問聾、啞的犯罪嫌疑人，應當有通曉聾、啞手勢的人參加，並且將這種情況記明筆錄。」第120條規定：「訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對，對於沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤後，應當簽名或者蓋章。」如果偵查人員在訊問時違反上述規定，則會發生證據使用禁止的效果(18)。

《刑事訴訟法》第122條第2款規定：「詢問證人應當個別進行。」如果偵查人員在詢問時違反上述規定，則會發生證據使用禁止的效果(19)。

（五）違反相關辨認規定

《公安機關辦理刑事案件程序規定》對辨認做了規定（第250條至第253條），偵查人員如果違反上述規定，則會發生證據使用禁止的效果(20)。

（六）物證、書證的收集違反筆錄製作規定

《刑事訴訟法》第131條規定：「勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。」第138條規定：「搜查的情況應當寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬、鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章。」第140條規定：「對查封、扣押的財物、文件，應當會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查。」如果收集的物證、書證，未附有相關筆錄或清單，則會發生證據使用禁止的效果(21)。

以上述規定為依據，筆者認為，在證據取得禁止與證據使用禁止之間，目前我國可以明確的關係主要包括兩種情況。

第一種是針對「不正當訊（詢）問」這個「過街老鼠」，我國採取和大多數法治國家相同的立場，明確禁止使用通過該種手段獲取的證據。值得注意的是，我國司法實務界（以最高人民法院為代表）對不正當訊問的認定採取了擴大的見解，將凍、餓、曬、烤、疲勞審訊以及在規定的辦案場所外進行的訊問等同於不正當訊問。

第二種是如果違反的取證規定將導致嚴重損及所獲證據的真實性和可靠性，則會發生證據使用禁止的效果。這種情形又可分為兩種類型。

第一，因違反某類取證規定，從而單純損及所獲證據的真實性和可靠性，會產生證據使用禁止的效果。例如，違反訊問筆錄製作犯罪嫌疑人核實確認的規定，違反個別詢問證人的規定，違反混雜辨認、獨立辨認規定，違反物證、書證收集筆錄製作的規定，由於這些規定本身的規範保護目的即在擔保所獲證據的真實性和可靠性，因此，違反這些取證規定會發生證據使用禁止的效果。

第二，違反某類取證規定從表面看似乎是侵害了相關人的權利，實則是損及所獲證據的真實性和可靠性，會產生證據使用禁止的效果。例如，《刑事訴訟法》第9條賦予公民有使用本民族語言文字進行訴訟的權利，從表面看，第9條的規範保護目的是保障公民使用本民族語言文字的訴訟權利，但仔細探究，在訊（詢）問時違反此規定，可能產生言語不通，交流不暢的情況，從而有損所獲言詞證據的真實性和可靠性。再如，《刑事訴訟法》第121條規定對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，訊問時應當全程錄音錄像，從表面看，此條規定旨在保障犯罪嫌疑人權益，但仔細探究，違反該規定所獲取的口供，不利於法官印證其真實性，貿然採納此口供，可能會影響到對事實真相的查明。

如果我們再仔細分析某些非法證據和瑕疵證據的區別，就可以對上述關係有進一步的認識。有學者認為：瑕疵證據的本質特徵在於其違法情節的輕微性。因為這種違法情節的輕微性，使得瑕疵證據具有法政策上的可容忍性[8]。在筆者看來，進一步判斷違法情節輕微性的主要標準即在於，看所違反的取證規定對擔保所獲證據真實性和可靠性的價值，亦言之，如果違反的取證規定的擔保價值越高，則違反的情節就越嚴重，從而越有可能產生證據使用禁止的效果，反之，如果違反的取證規定的擔保價值越低，則違反的情節就越輕微，就不太可能發生證據使用禁止的效果(22)。例如，對比非法的辨認證據和瑕疵的辨認證據，非法的訊問筆錄和瑕疵的訊問筆錄，非法的詢問筆錄和瑕疵的詢問筆錄，就可以發現區分這兩類證據的關鍵即在於所違反的取證規定擔保所獲證據真實性和可靠性的價值(23)。

通過以上的分析，可以得出一個初步的結論，除了不正當訊（詢）問外，我國立法者和司法實務部門在看待證據取得禁止與證據使用禁止之間的關係時，仍然採取的是規範保護目的理論的立場，但和德國學說和實務見解相比，這種立場具有明顯的中國特色，即只有那些旨在擔保所獲證據真實性和可靠性的重要取證規定被違反時(24)，我國法才會科以明確的證據使用禁止後果(25)。

在筆者看來，我國立法者和司法實務部門之所以採取上述立場，除了我國證據使用禁止學說發展緩慢未能對司法提供理論支援外，另一個重大的原因在於，我國的刑事審判程序長期以來未能貫徹直接、言詞審理原則，而是高度依賴偵查筆錄(26)，由於我國偵查筆錄製作（證據取得）具有官方性、單方性、封閉性特點[9]，為確保筆錄（證據）的真實性，《刑事訴訟法》另做了大量擔保筆錄（證據）真實性的規定（例如大量的關於簽名、捺印指紋、蓋章或者核對的規定即屬此例）以示制衡，從而彌補因未能貫徹直接、言詞原則給法官判斷筆錄（證據）真實性和可靠性製造的缺陷(27)。由於我國《刑事訴訟法》中的偵查取證規定大多是圍繞確保筆錄（證據）的真實性和可靠性而設，因此，立法者和司法實務部門對偵查機關違反旨在確保證據真實性和可靠性的重要取證規定所獲得的證據，科以明確的證據使用禁止的效果，就不足為奇(28)。

三、對我國規定的進一步評價

對比德國學說和實務見解，我國立法者和司法實務部門對證據取得禁止和證據使用禁止之間關係的確定明顯出現「偏松」和「偏嚴」兩種傾向，以下分述之。

（一）「偏松」傾向

1.訊問前未履行告知義務並不必然產生證據使用禁止效果。我國《刑事訴訟法》第50條規定：「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。」《刑事訴訟法》第33條規定：「偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人採取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。」從以上規定可知，犯罪嫌疑人在訊問時享有不自證其罪的權利和委託辯護人的權利，這兩項權利對保證犯罪嫌疑人於程序法上的基礎地位具有重要作用，依德國的經驗，偵查機關在訊問犯罪嫌疑人時未告知上述權利，屬重大程序違法，獲得的口供原則上被禁止使用。而在我國，未告知上述權利所獲得的訊問筆錄僅屬於瑕疵證據，經偵查機關補正或合理解釋後，仍可使用(29)。

2.物證、書證收集不符合法定程序，嚴重影響司法公正的，並不必然產生證據使用禁止效果。對於非法物證的禁止使用問題，大陸法系國家和地區主要採取權衡理論。例如，我國台灣地區於2003年修訂後的「刑事訴訟法」第158條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」然而在具體運用權衡理論時，法官仍應探究所違反的取證規定的規範保護目的及偵查人員違反的心態(30)，有學者即認為，第158條之四確立的權衡理論只是為證據使用禁止理論的運用提供了一個操作平台，在具體運用該理論時仍需注意探究所違反的取證規定的規範保護目的[10]。

我國法已明文標識物證、書證違反法定程序的程度已達嚴重影響司法公正的程度，在此情形下，偵查人員的取證行為很可能已損害重要取證規定的規範保護目的（如未開具搜查證即進行搜查，追訴機關已逾越刑事訴訟法對自我的設限範圍進行取證），或者明顯出於蓄意，或者已達違反公平審判原則的程度，對此，我國法仍給予偵查人員補正或合理解釋的機會，態度不可謂不寬鬆。有學者即尖銳地指出：「與其說《非法證據排除規定》第14條建立了非法物證排除規則，不如說該條確立了非法物證保護規則。」[11]

3.違反技術偵查措施規定所獲取的證據遊離於證據使用禁止之外(31)。目前，技術偵查措施已被大多數法治國家和地區定義為一種新型的強制處分措施，為規範其運作，法治國家和地區均對技術偵查措施的運用訂立了嚴格的程序要件，如適用對象、啟動標準、審批程序、執行期限等，以精確落實法明確性原則。反觀我國，除適用對象和執行期限有較為明確的規定外，對控制技術偵查措施濫用發揮重要作用的啟動標準和審批程序均規定得較為模糊，此種立法狀況不利於法官進行審查。

與之相反，法治國家和地區均能依據明確的程序要件規定對偵查機關運用技術偵查措施獲取的證據進行審查。例如，在上述國家和地區，技術偵查措施的運用一般遵循法官相對保留原則，即原則上由法官負責審批，在緊急狀況下，可由檢察官審批，但事後要由法官加以審查和確認。基於這種明確的規定，法官保留原則被列為「授權的程序要件」，構成保障授權正當性的一種特別形式要件。違反這一要件所取得的證據，均屬違反證據取得禁止的規定，對於這些證據是否禁止使用，法官會通過利益權衡的方法斟酌取捨，而在運用利益權衡的方法時，首先要考慮的因素是規範保護目的，因此，「如果警察認為可通過事後向法官補申請的方式而故意違反監聽的令狀原則，擅自進行電話監聽，則其所得的證據因將使只有法官才得命令進行監聽之規定形同具文，不應認為具有證據力。」[12]

可見，明確規定授權的程序要件，不僅能規範技術偵查措施的運作，也能為法官判斷依此措施所獲證據的證據能力提供清晰的標準，否則，對於運用技術偵查措施所獲取的證據，法官除了照單全收外，別無他途。

（二）「偏嚴」傾向

1.違反全程錄音錄像規定取得的供述應當排除過於嚴厲。《防範冤假錯案意見》第8點規定：「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。」在該點規定中，最高人民法院將未依法對訊問進行全程錄音錄像與刑訊逼供等非法方法一併規定，並對由此獲得的供述均科以「應當排除」的後果。

筆者認為，最高人民法院將違反全程錄音錄像規定進行的訊問潛在地等同於刑訊逼供等非法方法，併科以絕對的證據禁止使用後果，見解過於嚴厲，關此，可與我國台灣地區的經驗作對比。我國台灣地區「刑事訴訟法」第100條之1第1項規定：「司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。」如果警察訊問犯罪嫌疑人時違反了此規定，由此獲得的供述是否應當絕對排除？有判決對此做出了解答，該判決指出：「被告人警訊之自白如系出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄無證據能力……司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人如違背上述規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法收證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。」[13]從該判決可以看出，在我國台灣地區，警察違反全程錄音錄像規定取得的供述並不會絕對地被禁止使用，而是由法官依「權衡理論」具體認定之。

2.對違反製作程序規定的某些證據文書科以確定的證據禁止使用效果過於嚴厲。證據使用禁止理論聚焦於證據取得過程（程序）合法性的認定，有學者即謂：「創設證據禁止規則的目的在於禁止國家以不計代價、不擇手段、不問是非的方式發現真實，因而其關注的仍然是取證手段的正當性與合法性問題。由此可見，域外的非法證據排除規則（證據禁止規則）主要是為確保取證手段的合法性而設，並不關涉取證主體的合法性、所獲證據形式是否合法等問題。」[14]因此，違反製作程序的證據文書往往落入證明力判斷的範疇，並不必然產生被禁止使用的效果，例如2008年我國台灣地區「上字第96號判決」就指出：「取得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除『刑事訴訟法』有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎『刑事訴訟法』第158條之四系規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特定規定外，是否無效或系不合法律上之程序而得命補正，亦屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質，視各個情形自由判斷。」[10]

然而在我國，最高人民法院出於擔保證據真實性的考慮，混淆了證據能力和證明力的區別，將原本屬於法官心證判斷的證明力問題一律加以限制，「這種基於防止冤假錯案的考慮而對證據真實性的強烈關注，勢必會對一系列旨在限制證明力的證據規則的確立產生影響。」[15]正是在這一思想指導下，最高人民法院對違反製作程序規定的某些證據文書也科以確定的證據使用禁止效果(32)。

四、我國證據使用禁止的特點

無論從立法實踐還是從司法實踐來看，我國證據使用禁止制度都呈現出鮮明的特點，梳理這些特點對於進一步認識我國的證據使用禁止制度不無裨益。值得注意的是，儘管我國與德國同屬大陸法系，共享職權主義傳統，但在證據使用禁止方面呈現的特點卻皆與德國相背離，這也從另一個角度折射出我國與德國在刑事訴訟制度方面存在著較大的差異。

（一）立法上的積極主動

從類型上而言，證據禁止規定可分為完整的證據禁止規定和不完整的證據禁止規定。所謂完整的證據禁止規定是指，立法既規定國家機關取得證據過程應予遵守的要件與程序，又明白規定違反的法律效果。所謂不完整的證據禁止規定是指，立法者僅規定證據取得禁止，但並未明言是否禁止使用的法律效果。一般而言，完整的證據禁止規定均極少，例如，德國《刑事訴訟法》僅有136條a（禁止不正當訊問）是一完整的證據禁止規定。我國台灣地區「刑事訴訟法」也僅由第98條和第156條第一項構成一完整的證據禁止規定(33)。之所以這些國家和地區的立法者態度消極，主要原因在於對立法角色的認識不同。在他們看來，「立法者的任務不過是通過具有形式拘束力的法律，將法界對於特定法律爭議已經產生的共識化為具體條文，或者就不同的法律主張找出得以妥協為條文的公約數而已，……至於對於爭議過大的法律爭論，立法者更常退避三舍，避免遽下結論，以免抹殺可能的法律發展空間。」[5]220

反觀我國，雖然《刑事訴訟法》僅由第50條和第54條構成一完整的證據禁止規定，但正如筆者前述對相關規定的梳理所指出的，在我國存在著較多的完整的證據禁止規定，這又可以分為兩種類型：

第一種類型：取證規定由《刑事訴訟法》規定，使用禁止的法律效果則由《刑事訴訟法》以外的相關解釋或規範性文件規定。例如，《刑事訴訟法》規定對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。《防範冤假錯案意見》則規定：未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，應當排除。我國大多數完整的證據禁止規定即屬此類。

第二種類型：取證規定由《刑事訴訟法》以外的規範性文件規定，使用禁止的法律效果也由《刑事訴訟法》以外的規範性文件規定。例如，《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則》對「辨認」措施的運用做了程序規定，兩個證據《規定》和《最高院解釋》則對違反辨認相關程序規定科以證據使用禁止的法律效果。

之所以在我國刑事訴訟中存在較多的完整的證據禁止規定，與我國對立法角色的積極認知密切相關。有學者在梳理我國刑事訴訟30年的發展歷史時就指出：在三十年的刑事訴訟制度建設與改革中，我國一直堅持了刑事訴訟立法對刑事法治發展的主導作用。這種「立法中心主義」的變革之路，導致社會各界高度關注高層立法以及具體的法律條文[16]。在這種理念指導下，我國一直傾向以「立法」或「准立法」的形式(34)，通過制定剛性的規則對取證行為及證據運用行為予以確定的規制。近幾年，隨著一批冤假錯案的曝光，這種「立法中心主義」的理念有溢出邊界的趨勢，其逐漸滲透到原屬裁判者適用法律的領域，例如，有學者總結的我國刑事訴訟領域新近誕生的「以限制證據證明力的新法定證據主義」即屬此例(35)。

（二）司法上的消極保守

與立法上的積極主動相比，對證據使用禁止問題，我國司法裁判者的態度可謂消極保守，這也與德國形成鮮明的反差。正如前述，在德國，證據取得禁止一般由立法規定，而證據取得禁止基本上是判例與學說的產物。有學者即謂：「立法者已經明文規定證據取得之禁止，但是並未明文規定證據使用禁止問題，德國法上只有後面這一個部分，才真正是判例與學說的產物。」[5]221值得稱道的是，德國學說與實務已然形成良性互動。在德國，學說主要指法學著作及法學家對於法律的評論，在司法實務中，德國法官在形成裁判的時候，經常會援引學說見解作為論據。例如，德國聯邦最高法院1992年做出的BGHSt38，214判例就是順應學說見解的結果。

與之相比，我國裁判者的態度較為消極保守，這主要表現在三個方面：第一，就數量而言，法官決定禁止使用證據（排除證據）的案件稀少。例如，有學者對新《刑事訴訟法》實施後審判階段非法證據排除問題進行了實證考察，結果發現：調研法院共計審理刑事案件17213件，其中提起申請排除非法證據的案件為124件，佔全部案件的0.72%，法院決定啟動證據合法性調查程序的案件為54件，佔全部案件的0.31%，最終決定排除非法證據的案件為14件，佔全部案件的0.08%[17]。尚權律師事務所發布的《新刑訴法實施狀況調研報告（2013年度）》也指出：在非法證據排除方面，排除概率微弱[18]。第二，就指導性案例而言，最高人民法院發布的指導性案例未有涉及刑事程序的裁判事項，遑論證據禁止使用問題。最高人民法院目前已發布六批共26個指導性案例，但就內容來看，刑事案例全集中於實體問題，基本未涉及刑事程序事項，這與德國聯邦最高法院、美國聯邦最高法院頻繁就刑事程序問題發布標杆性判例相比，態度不可謂不消極。第三，就實務而言，我國法官基本不敢行使司法續造功能。法官的司法續造功能對一國法律的發展具有重要作用，法官如果怠於行使司法續造功能，一國的法律就會成為一潭死水，失去向前奔流的生命力，法官自身也會淪為機械的「自動售貨機」般的裁判者。就證據使用禁止的司法實務而言，我國法官基本不敢行使司法續造功能，例如，就重複自白的排除這一在法治國家和地區已被普遍解決的問題（證據禁止使用放射效力問題）(36)，我國法官的態度就比較保守。在「刑事訴訟法預熱第一案」——郭宗奎販賣毒品案中，法官就僅排除了郭宗奎在宜賓遭受威脅的情況下作出的供述，而繼續採納郭宗奎回到北京做出的多份供述[19]。此後，迴避重複自白的排除問題就成為我國法官的確定見解，很少有人敢越雷池一步(37)。

之所以在司法上趨向消極保守，筆者認為，首要的原因在於我國法官混淆了立法和司法的區別。在我國大多數法官眼中，法官的任務就是適用法律，如果法律規定不太明確或者法律規定有模糊之處，就應該等待立法或「准立法」性質的司法解釋予以明確，在此之前，法官不應主動解釋法律，以裁判方式續造現行法律，否則就僭越了立法許可權，這一看法在刑事程序法領域表現得尤為突出。例如，前述提及的重複自白排除問題，儘管在實務中已有很多法官意識到該問題，但均表示由於法律沒有明確規定，因而感到排除無據[17]。

在筆者看來，上述看法混淆了立法與司法的區別，將本屬於司法者解釋規範的任務強行分配給刑事訴訟立法，從而造成刑事訴訟立法的不能承受之重。實際上，即使是法典化的刑事訴訟法也不可能做到巨細靡遺，一方面刑事訴訟法通過具體的規則給公權力措施的運用提供指引，另一方面刑事訴訟法也通過規則蘊含的規範保護目的約束公權力的行使，司法者的任務就是具體解釋規範保護目的，從而確保刑事訴訟法的正確行使。這正如有學者指出的：「取證規定必定有取證規定的『規範保護目的』，司法者的任務便是去解釋其規範保護目的為何，……由於整個適用法律的重心一直環繞著如何解釋取證規定，也就是一直環繞著立法者所通過的實定法律，因此，只要未超過上述範圍，僭越立法許可權的疑慮並不存在。」[20]

當然，我國法官趨向消極保守，結構上的原因不可忽視。在我國，法院獨立和法官獨立的程度相當有限，法官不僅未受法定法官原則和法官終身制保障，反而身負績效考核、錯案追究、人大監督等數座大山，在這種局面下，寄望法官在犯罪控制和人權保障有激烈衝突的刑事程序法領域有積極作為可能不太現實。

（三）階段上的層層把關

在德國，證據使用禁止的時間點主要集中於審判期日，審判期日前並不先行排除禁止使用之證據，亦即，正式審判期日之前，並無調查證據應否禁止使用之前置程序，因此，關於證據應否禁止使用之調查程序，應於審判程序中與本案事實之調查程序一併進行，縱使是明顯欠缺證據能力的證據，原則上也可以進入審判程序[5]223。

與之相反，我國證據使用禁止的時間點可謂貫穿刑事程序的始終。《刑事訴訟法》第54條第2款規定：「在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。」依據該條規定，偵查機關、公訴機關、審判機關可謂皆有「守土之責」，均負有證據使用禁止之責任。應當說，我國證據使用禁止上的這一特點並不顯得突兀，而是與我國「流水作業式」的刑事訴訟構造相契合。有學者曾指出：「偵查、起訴和審判這三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段，猶如工廠生產車間的三道工序。公安、檢察和裁判機構在這三個環節上分別進行流水作業式的操作，它們可以被看作刑事訴訟這一流水線上的三個主要的『操作員』，通過前後接力、互相配合和互相補充的活動，共同致力於實現刑事訴訟法的任務。」[21]既然我國的刑事訴訟過程猶如工廠生產車間的三道工序，那麼立法者有這樣的立法意圖就不難理解，即在這三道工序中分別引入質量控制環節，期望通過三機關層層把關的方式最大限度地保證產品（案件）質量(38)。

然而，儘管立法者表達了要求三機關層層把關的美好願望，但由於這種願望與偵訴機關承擔的追訴職能相背離，導致偵訴機關缺乏證據禁止使用的動力。例如，有學者的實證調研就發現：檢察機關在審查批捕和審查起訴環節排除非法證據的效果並不理想，一個可能的原因是，檢察機關主動排除非法證據的內在動力似有不足[8。

（四）論證上的簡單恣意

在證據是否禁止使用的論證上，我國法官普遍存在說理簡單，解釋恣意的缺陷，這尤其反映在違法取得的物證是否禁止使用的論證說理上。對於違法取得物證的禁止使用問題，法治國家和地區一般採用權衡理論，法官在具體運用權衡理論時必須考慮相關因素。例如在德國，法官在作出是否禁止使用該種證據的決定時，通常需考慮以下因素：一是違法取證行為是否損害了那些能從排除證據中受益的人的法定利益；二是該證據是否非使用違法手段不能取得；三是禁止使用該證據是否與那些被破壞的程序規則目的相稱；四是禁止使用該證據是否與「依據實體真實裁判案件」這一利益相衝突[22]。我國台灣地區「台上字第664號判決」也指出：「對違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，亦即就以下幾方面作出判斷：1.違背法定程序之程度；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.違背法定程序時之狀況；4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；5.犯罪所生危險或實害；6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」

然而我國大陸地區的法官在決定是否禁止使用違法取得的物證時，其論證說理往往只計一點，不計其餘，也即常以對該物證的證明力評價作為其有無證據能力的基準，這種做法在法理上混淆了證據能力與證明力的區別及層次，在論證上流於簡單和恣意(39)。例如，在張某販賣毒品一案中，其辯護人提出偵查機關的搜查程序違法（未辦理搜查證），要求排除相關物證。在庭審時，法官雖然認定偵查機關在對被告人張某住處搜查過程中存在程序瑕疵，但僅以這一情況並不影響本案客觀事實的存在為由，駁回辯護人的證據排除請求(40)。再如，在王某某持有毒品案中，王某某辯稱公安機關的搜查證與搜查筆錄均是讓其補簽的。承辦人雖然表示，公安機關違反法定程序，但認為搜查到的物證具有客觀性，且與本案關聯，並能與本案其他證據印證，能夠反映本案案情的真實性，可以作為物證使用，而僅排除了補簽的搜查筆錄和搜查證(41)。

之所以會出現這種現象，筆者認為和三個因素密切相關。第一，我國未建立事後客觀檢驗機制，科以法官詳細交代判決理由的說理義務。在德國，素有信賴職業法官的傳統，為避免法官「偷渡」應被禁止使用的證據，德國刑事訴訟制度建立了事後客觀檢驗機制，要求法官負有詳細交代判決理由之說理義務，法官如果怠於行使這一義務，將成為被告人上訴的當然理由[5]226。與之相比，我國尚未建立嚴格的事後客觀檢驗機制，從而造成法官說理的動力不足。第二，最高人民法院未通過相關的指導性案例明晰權衡理論的具體運用。最高人民法院雖然在適用《刑事訴訟法》的相關解釋第95條第2款中指出：認定《刑事訴訟法》第54條規定的「可能嚴重影響司法公正」，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成後果的嚴重程度等情況。但這一解釋仍然太抽象，且指明的權衡因素太少，不利於法官操作。在沒有明確指導的情況下，法官往往基於保守的心態，以對物證的證明力評價作為其有無證據能力的基準，而又由於物證一般具有客觀性，因此這種權衡的結果往往是不禁止使用違法取得的物證。第三，我國法官的刑事程序法理論素養不足，無法從學理上進行合理論證。綜觀刑事程序法的發展史可以發現，很多程序法上的難題都是通過法官在個案中進行充分說理，並創造性地提出新理論加以解決的，如美國的合理期待的隱私理論，虛偽朋友理論，毒樹之果理論，德國的假設偵查流程理論，訓示規定和效力規定的區分等等，在這一不斷進行的司法續造的過程中，法治國家和地區（無論英美法系還是大陸法系）的法官均累積了深厚的程序法理論素養。與之相比，我國法官不太注重對刑事程序法理論的學習和借鑒，而只注重對法條的機械適用，一旦遇見法律規定不太明確的情況時，要麼以法無明文規定為由拒絕處理，要麼只進行簡單的說理，一筆帶過(42)。

傳統上，我國刑事訴訟法及相關解釋對證據使用禁止的規定較少，實務上又鮮有運作，導致學界對這一領域的研究較為薄弱。隨著兩個證據《規定》的出台，《刑事訴訟法》的修訂，相關司法解釋的制定，實務上漸趨活躍的運作，證據使用禁止制度於我國刑事訴訟領域已見雛形。本文運用規範實證分析和比較研究的方法，對我國刑事訴訟中的證據使用禁止問題進行了初步研究，現就研究結論總結如下：

第一，就證據取得禁止與證據使用禁止之間的關係而言，我國雖採取的是規範保護目的理論的立場，但和德國學說和實務見解相比，具有明顯的中國特色，即只有那些旨在擔保所獲證據真實性和可靠性的重要取證規定被違反時，我國法才會科以明確的證據使用禁止後果。進一步地，在我國，區分非法證據和瑕疵證據的關鍵在於看偵查人員所違反的取證規定具有的擔保所獲證據真實性和可靠性的價值，如果違反的取證規定的擔保價值越高，則違反的情節就越嚴重，從而越有可能產生證據使用禁止的效果，反之，如果違反的取證規定的擔保價值越低，則違反的情節就越輕微，就不太可能發生證據使用禁止的效果。

第二，之所以會持上述立場，與我國刑事審判程序所具有的某些結構性因素有關。我國的刑事審判程序未能貫徹直接、言詞審理原則，而是高度依賴偵查筆錄，而由於我國偵查筆錄製作（證據取得）具有官方性、單方性、封閉性特點，為確保筆錄（證據）的真實性，《刑事訴訟法》另做了大量擔保筆錄（證據）真實性的規定（例如大量的關於簽名、捺印指紋、蓋章或者核對的規定即屬此例）以示制衡，從而彌補因未能貫徹直接、言詞原則給法官判斷筆錄（證據）真實性和可靠性製造的缺陷。由於我國刑事訴訟法上的偵查取證規定大多都是圍繞確保筆錄（證據）的真實性和可靠性而設，因此，立法者和司法實務部門對偵查機關違反旨在確保證據真實性和可靠性的重要取證規定所獲得的證據，科以明確的證據使用禁止的效果，就不足為奇。

第三，對證據取得禁止和證據使用禁止之間關係的確定，我國出現「偏松」和「偏嚴」兩種傾向。「偏松」傾向包括：訊問前未履行告知義務並不必然產生證據使用禁止效果；物證、書證收集不符合法定程序，嚴重影響司法公正的，並不必然產生證據使用禁止效果；違反技術偵查措施規定所獲取的證據遊離於證據使用禁止之外。「偏嚴」傾向包括：違反全程錄音錄像規定取得的供述應當排除過於嚴厲；對違反製作程序規定的某些證據文書科以確定的證據禁止使用效果過於嚴厲。

第四，我國證據使用禁止呈現立法上的積極主動、司法上的消極保守、階段上的層層把關、論證上的簡單恣意四個特點，值得注意的是，這些特點皆與德國相背離，這一現象從另一側面反映出，儘管我國與德國同屬大陸法系，共享職權主義傳統，但在刑事訴訟制度方面卻存在著較大的差異。

第五，從實務面觀察，我國法官在運用「權衡理論」時，往往只計一點，不計其餘，常以對違法取得的物證的證明力評價作為其有無證據能力的基準，這種做法在法理上混淆了證據能力與證明力的區別及層次，在論證上流於簡單和恣意。

證據制度是刑事訴訟制度的「靈魂」，證據使用禁止又可謂證據制度皇冠上的「明珠」。本文嘗試對我國的證據使用禁止問題作一初步研究，旨在拋磚引玉，期盼學界和實務界能圍繞此問題展開更加精緻的探討，以供我國未來立法和司法參考。

注釋略（查閱請參考原文）

悄悄法律人

ID：qiaoqiaolawyer

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