何勤華：中國近代民事訴訟法學的誕生與成長

何勤華：中國近代民事訴訟法學的誕生與成長humanities.cn 提交 2008/12/06 閱讀: 101 來源:《法律科學》2004年第2期 摘要:國近代民事訴訟法學,萌芽於19世紀下半葉,誕生於20世紀初葉的清末修律,成長於20世紀30年代中華民國南京政府時期民事訴訟立法的基本完成。關鍵詞: 中國近代 民事訴訟法學 法律史 何勤華 摘要：中國近代民事訴訟法學,萌芽於19世紀下半葉,誕生於20世紀初葉的清末修律,成長於20世紀30年代中華民國南京政府時期民事訴訟立法的基本完成。回顧總結這一段歷程[①]，不僅有助於我們更清楚地了解中國民事訴訟法學的歷史起源,也可以進一步深化我們對中國民事訴訟法律傳統的理解,從而更加自覺地投身於新時期中國民事訴訟法學的創建活動。關鍵字： 中國近代 民事訴訟法學 誕生 法律史中國近代民事訴訟法學的萌芽,始於19世紀80年代法國民事訴訟法的首次進入中國。1880年,法國人畢利干 (Ｂｉｌｌｅｑｕｉｎ,ＡｎａｔｏｌｅＡｄｒｉｅｎ,1837-1894)翻譯出版了《法國律例》(同文館聚珍版刊行)一書。該書收錄了法國的六大法典, 其中有一種名為《民律指掌》,就是法國民事訴訟法的漢譯。1905年前後,中國出版了最早的一批編譯性質的民事訴訟法著作,如歐陽保真、畢厚、王時潤等編譯的幾本《民事訴訟法》同名著作等。據初步統計,自清末至1949年,中國共出版了600餘部民事訴訟法的專著、譯著和教材。其主要者見下頁表格。除了表格所列民事訴訟法著作和譯著之外,民國時期還發表了許多民事訴訟法的論文和譯文。總數約450餘篇。其中主要者有:1.楚聲:《債務訴訟執行之困難》,《錢業月報》,第2卷第9期,1922年。2.沈國楨:《對於民事訴訟條例之意見》,《法律評論》,第18期,1923年。3.熊才:《婚姻訴訟程序》,《法律周刊》,第22—30期,1923年。4.石志泉:《民事判決記載事實之方法》,《法評》,第1卷第8期,1924年。5.陳瑾昆:《訴訟上之和解》,《法評》,第47期,1924年。6.謝光第:《德意志民事訴訟法之修正》,《法律評論》,第71—75期,1924年。7.禹敷:《論民訴條例之疵點》,《法政雜誌》,第1期,1925年。8.羅鼎:《減少民事上訴案件之必要及方法》,《法律評論》,第107—108期,1925年。9.謝光第:《論起訴便宜主義》,《法律評論》,第109—110期,1925年。10.羅仲銘:《英國民事訴訟法規及其訴訟手續之特點》,《法律評論》,第136期,1926年。11.劉梯崖:《論中國宜設商務審判庭》,《上海總商會月報》,第6卷第7—10期,1926年。　12.朱廣文:《選舉事件與民事訴訟》,《法律評論》,第191期,1927年。13.曲繹和:《新舊民事訴訟法事物管轄之研討》,《法評》,第199期,1927年。14.李良、彭時:《論民事訴訟上土地管轄問題》,《法評》,第199期,1927年。15.聶重義:《附帶民訴與事物管轄》,《法律評論》,第201期,1927年。16.鏡蓉:《英吉利之商事公斷》,《法評》,第207—208期,1927年。17.邵勛:《民事訴訟法與民事實體法》,《法律評論》,第235期,1928年。18.石志泉:《訴訟談》,《法學新報》,第31—32期,1928年。19.張正學:《法院判斷民事案件適用之法則》,《法評》,第249—250期,1928年。20.孫觀圻:《民事訴訟條例對於民事訴訟律草案改正之要點》,《法律評論》,第253期,1928年。21.石友儒:《訴訟代理人與送達》,《法評》,第275期,1929年。22.陳元魁:《改良民事執行之我見》,《法律評論》,第6卷第31期,1929年。23.吳學義:《民訴之準備程序》,《法律評論》,第6卷第35—36期,1929年。24.予春:《蘇俄民事訴訟法》,《法律評論》,第6卷第21—35期,1929年。25.翁贊年:《對於強制執行法起草之管見》,《法律評論》,第8卷第8期,1930年。26.王錫周:《新民事訴訟法與民事訴訟條例之異點》,《法令周刊》(特刊),第1期,1931年。27.沈天保:《民事訴訟法條文之類析》,《法律評論》,第8卷第28—31期,1931年。28.李澄俊:《義大利破產法及和議法之改正》,《法評》,第420期,1931年。29.倪征奧:《英國民事案件上訴程序》,《中華法學雜誌》,第3卷第6期,1932年。30.吳學義:《新民事訴訟法之施行問題》,《法評》,第456期,1932年。31.曹傑:《起訴與中斷時效》,《法律評論》,第10卷第32期,1933年。32.寶道:《關於民事訴訟法改良之意見》,《法治周報》,第1卷第33—40期,1933年。33.梅汝王敖:《英國民事訴訟之新程序》,《社會科學季刊》,第4卷第1期,1933年。34.余和順:《私擬民事強制執行法草案》,《法治周報》,第4期,1934年。35.李岑高:《民事訴訟費用之研究》,《安徽大學月刊》,第1卷第7期,1934年。36.陳義章:《民事調解處應否存在之商榷》,《法政半月刊》,第1卷第5期,1935年。37.石志泉:《民事調解制度》,《法學專刊》,第5期,1935年。38.陳盛清:《我國的公證制度》,《東方雜誌》,第39卷第4號,1943年。39.桂裕:《簡化訴訟程序之我見》,《東方雜誌》,第41卷第2號,1945年。在民事訴訟法研究活動展開,著作和論文不斷面世的同時,民事訴訟法科目的教學活動也被納入了各大學和法科專門學校的課程體系之中。1906年創辦的京師法律學堂在其第二學年的課程中,列入民事訴訟法的科目,由日本法學專家松岡義正講授。之後,民事訴訟法與刑事訴訟法並列,一直成為各綜合性大學中的法律院系以及各個專門法政學校的基礎課程之一。正是在法學界的共同努力之下,中國近代民事訴訟法學才開始孕育,並日漸成熟。至20 世紀30年代,近代民事訴訟法學所涉及的基本問題,如民事訴訟的主體和客體,民事訴訟中貫穿的各種主義,民事訴訟的具體程序,民事訴訟和民事訴訟法的歷史演變,民事訴訟、民事訴訟法以及民事訴訟法學的內涵,中華民國民事訴訟立法的沿革,等等,都已受到了中國學術界的關注,並出現了許多研究成果。二在中國近代民事訴訟法學的誕生與成長過程中,熊元襄、石志泉、邵勛、邵鋒、郭衛、施霖、戴修瓚、王去非等人的作品作出了突出的貢獻。限於篇幅,本文僅就熊元襄、石志泉、邵勛、邵鋒等人的代表作品作一些評述。(一)熊元襄編輯的《民事訴訟法》熊元襄,安徽宿松人,清末民初著名法學家,除本書外,還編輯有《刑事訴訟法》、《法院編制法》、《民法總則》等作品。《民事訴訟法》,是京師法律學堂筆記, 由日本法學專家松岡義正講授,浙江錢塘汪有齡口譯,由熊元襄在課堂筆記的基礎上,參照松岡的其他著作加以編輯而成,後作為「法律叢書」第十六冊,由安徽法學社於1910年公開出版。《民事訴訟法》分緒言和四編正文,緒言涉及民事訴訟之本質、意義、主體、手段、目的物和行為;正文第一編為總論,包括民事訴訟法之意義、內容、效力範圍等三章;第二編,訴訟關係,涉及訴訟主體、訴訟要件、訴訟行為三章;第三編,訴訟手續,包括訴訟手續之主義,訴訟手續之種類,通常訴訟,特別訴訟,併合訴訟等四章;第四編,執行關係,涉及執行主體、要件、行為、手續等四章。1.民事訴訟民事訴訟,就是本諸國家公力保護私權之手續。私人之權利的行使,是一個社會生存和發展的必要條件,而在權利的行使過程中,必然會發生一些衝突和矛盾。當私權受到侵害時,人們就會尋求各種形式的保護。在法制不發達之社會,人們往往採取自力保護的手段,受到權利侵害之一方當事人直接對對方當事人進行索賠或報復, 這在很多場合往往會引發新一輪的更為嚴重的衝突與矛盾。因此,當國家權力強化之後,為了維持社會秩序,國家開始插手私人事務,以國家公力來干預私權之衝突與矛盾,在保護受到侵害的私人權利的同時,不允許私人權利的任意行使,並制定了相應的程序,這就是民事訴訟。2.民事訴訟法廣義上的民事訴訟法,是關於民事訴訟之法規的全體,是公法的一個組成部分。狹義上的民事訴訟法,則是指規定國家機關保護私權所必要的條件與方式之法規的總稱。其內容包括關於訴訟關係之規定、關於執行關係之規定兩大部分。其效力涉及人、地、時和事四個方面。3.訴訟關係訴訟關係,首先觸及的就是訴訟主體,主體中最先要了解的就是國家,對於民事訴訟法而言,國家這一主體的代表,主要是法院。而關於法院的組成、管轄許可權、法院成員的迴避、及至法院的整個審理過程,就構成了民事訴訟法的基本內容。訴訟主體中,除國家外,還有當事人。當事人有廣狹兩義,狹義的當事人就是以自己之名義,對於法院請求權利保護之各人(原告、被告和訴訟參加人)。廣義的當事人,則在狹義之當事人之外,再加上代理人。當事人的能力,由法律所規定。訴訟關係的成立,除了訴訟主體之外,還要有其他訴訟要件,主要為訴訟物之要件和起訴之要件。前者為必須存在裁判權,如讓法院來審判裁決的訴訟物,必須是可以提交法院處理的民事糾紛或矛盾;後者則要求必須適法,不適法之訴,不能提起。此外,訴訟關係的成立,還需要有明確的訴訟主體的行為(意思表示),如原、被告的起訴、和解、撤消的行為,法院的裁判行為等。4.訴訟程序其種類,主要有三種:(1)需要口頭辯論程序與不需要口頭辯論程序;(2)本人訴訟與律師訴訟;(3)通常訴訟與特別訴訟。這當中,當然通常訴訟程序最為普通,也最為重要。它從第一審起,到第二審,到上告,到抗告,到再審,都由其規定。特別訴訟,則涉及各種特別種類的訴訟程序,如督促,證書訴訟,票據交易訴訟,暫時扣押、查封訴訟,破產訴訟,人事訴訟等。熊元襄編輯的《民事訴訟法》一書,是中國近代較早面世的民事訴訟法著作之一。原著者松岡義正 (1868-1951),在日本也是一位著名的訴訟法專家,在東京控訴院擔任部長達15年,對日本的訴訟制度非常熟悉。受聘來中國之後,又擔任了清政府法律館起草民事訴訟法委員會的委員,在中國民事訴訟法草案中曾融入了他的智慧。因此,依據他在法律學堂的講課筆記而編輯的本書,無論是在民事訴訟法的理論和還是實務方面,均有著很高的權威。該書自宣統三年(1910年)初版之後被不斷地再版,就證明了這一點。因此,本書雖然很簡略,但作為中國近代民事訴訟法學的奠基之作,在中國法學史上佔據著一個不可替代的地位。(二)石志泉著《民事訴訟條例釋義》石志泉,民國時期著名訴訟法學家,留學日本。回國後曾任法院法官,北平大學法學院教授等職。除本書外,還出版有《新民事訴訟法評論》、《新民事訴訟法釋義》、《民事訴訟實務》等著作,論文有:《民事判決記載事實之方法》(1924年)、《律師道德論序》(1926年)、《訴訟談》(1928年)、《民事調解制度》(1935年)等。《民事訴訟條例釋義》一書,1922年由國立北平大學法學院出版科出版發行,至1930年已出至第四版。全書分上、中、下三冊,其體系為:緒論;第一編,總則,涉及法院、當事人、訴訟程序三章;第二編,第一審程序,包括地方審判廳訴訟程序(含起訴、言詞辯論及其準備、證據、和解和判決等五節),初級審判廳訴訟程序等兩章。第三編,上訴審程序,包括第二、第三審程序兩章;第四編,抗告程序;第五編,再審程序;第六編,特別訴訟程序,包括證書訴訟程序,督促程序,保全程序,公示催告程序,人事訴訟程序等五章。1.民事訴訟與民事訴訟法民事訴訟,就是國家確定私權之審判程序。屬於國家司法事務,辦理此事務者,為法院。民事訴訟,是就某一人的私權,對於他人而保護之,因此在民事訴訟中,必有利害相反之兩造,為訴訟之當事人。民事訴訟程序,因當事人對於法院為確定私權之請求而開始,故當事人與法院之間就發生了一種關係,即當事人對於法院有受調查審判之權利,法院對於當事人,有為調查審判之義務。關於民事訴訟之一切規定,總稱為民事訴訟法。它涉及訴訟行為的程式、條件及其內容,訴訟行為的效力等,再廣一點,還包括民事法院的許可權及其組織等。民事訴訟法中關鍵用語有:訴訟標的,訴訟行為,本案,聲明及聲請,攻擊方法及防禦方法,證明及釋明,辯論及言詞辯論,當事人之訊問,職權調查,裁判等。2.法院法院與當事人,同為民事訴訟主體。法院由獨任推事或合議庭、書記官和承發吏三者組成。關於民事訴訟事務,法律規定按一定標準分配於各個法院,法院依分配對其範圍內的事務進行處理,就是管轄。這種標準有三:法院職務之種類,訴訟標的之種類,訴訟案件之數量。依前者而定者,為職務管轄;依訴訟標的而定者,為事物管轄;依案件數量而定者,為土地管轄。原告之起訴,作為第一審,依其訴訟標的,而分別向初級法院或地方法院提出。法律規定,關於財產的訴訟,如金額在800元(視情況也可調整為 600元或1000元)以下者,在初級法院審理,原則上由獨任推事一人開庭受理。關於其他事項的訴訟,法律也規定了相應的受理法院,如關於僱主與僱工因僱用契約而發生訴訟者,如僱用時間為一年以下者,不問金額多少,也由初級法院審理第一審等。法律以一定之土地,定為法院之管轄區域,這為土地管轄。在這區域內之訴訟當事人,就有受該法院審理判決的權利義務,這在法律上稱「審判籍」。某被告就一切之訴,得受某法院審判之權利義務的,稱「普通審判籍」;某被告就某特定的訴訟,得受審判之權利義務者,為「特別審判籍」,如設有營業所者因財產糾紛而發生的訴訟,因受營業所之所在地的法院審判;於票據有所請求而涉訟者,受票據支付地的法院的管轄等。在有管轄權之法院,無法行使管轄權(如因迴避等)時,可由上級法院指定管轄法院。對指定管轄所作出的裁決,不得聲明不服。在第一審訴訟中,如原告和被告達成合意,可以變更管轄法院,這稱為「合意管轄」(《民事訴訟條例》第39條。以下凡引此條例,均只註明第幾條)。為確保審判的公平、公正,法律規定了法院工作人員的迴避事項(第42條至第51條)。3.當事人於民事訴訟,對於國家請求確定私權之人,及其對手人,為民事訴訟之當事人。當事人兩造,與辦理訴訟之法院,同為民事訴訟的主體。要成為當事人,必須要有一定資格,如有權利能力等,權利能力實際上就是私法上的能力。按照現行法律,凡自然人皆有權利能力,故自然人皆有當事人能力。法人依其目的所定之範圍內,有權利能力,故法人於此範圍內,有當事人能力。自然人的權利能力,始於誕生,終於死亡,故胎兒和死者沒有權利能力,不能成為當事人,但為了保護胎兒的利益,在一定之範圍(如繼承權方面)承認其有權利能力,故在此方面,胎兒也具有當事人能力。當事人(原告、被告)一方或雙方如為兩人以上,則為共同訴訟。與兩造之訴訟有法律上利害關係的第三人,為輔助一造起見,也可以參加訴訟。同時,未成年人、禁治產者和法人,應由其法定代理人代為訴訟;依當事人之委任而以當事人之名義為訴訟行為及受訴訟行為者,則是訴訟代理人,律師以及律師以外的人均可充任。於言詞辯論日期或其他日期,偕同當事人或法定代理人到場,輔助當事人為訴訟行為者,為訴訟輔佐人。訴訟輔佐人雖不是當事人,但法律也規定了其相應的參加訴訟的權利和義務。4.訴訟程序作為法律之後進國,中國在移植民事訴訟法制度和程序的同時,也移植了西方的各種主義和理念,在民事訴訟程序方面,就是移植了如下各種主義。(1)當事人進行主義與職權進行主義。前者體現為訴訟的開始、進行、上訴的提出、訴訟的休止等,均依當事人的意思表示;後者表現為依職權為送達、依職權指定日期、依職權中止訴訟程序、依職權分別或合併辯論等。(2) 辯論主義與干涉主義。法院之為審判,以當事人的意思表示為轉移,就是辯論主義。反之,就是干涉主義或職權主義。中國民事訴訟法以辯論主義為原則,以干涉主義為例外,如關於訴訟費的裁判,法院得為依職權主義調查等。尤其是在人事訴訟方面,干涉主義的運用要更為廣泛一點,因其訴訟的結果,與國家利益關係比較密切。(3)言詞主義與書狀主義。當事人之辯論,必以口述始為有效;即其提供審判資料,須於法官前以言詞為之,否則不得採為審判之基礎的主義,為言詞主義;當事人之辯論,必向法院提出書狀或記明筆錄,始為有效之主義,為書狀主義。中國民事訴訟程序,兼采兩個主義。此外,中國還採納了兩造審理主義(裁判前給以兩造辯論之機會)和一造審理主義(裁判前不經辯論程序,一造作陳述即可,但也得訊問另一方當事人),自由順序主義(在法定程序之外,允許當事人隨時變更程序、提出證據),直接審理主義(法官以其自行認識所得資料為審判之基礎),自由心證主義和公開主義。按照《民事訴訟條例》的規定,訴訟程序開始於提出書狀,送達於對方當事人,然後進入言詞辯論,法庭調查,最後作出判決,(如不服者)提起上訴,抗告,再審等。如有依上述普通訴訟程序不方便解決的民事糾紛,《民事訴訟條例》規定了特別訴訟程序,可以適用特別訴訟程序的案件有五個方面:證書訴訟程序;督促程序;保全程序;公示催告程序;人事訴訟程序。上述一系列程序規定,構成了民事訴訟法的主幹部分,其是否合理、公正,表明了一個國家的法治水平。通過移植德國、日本等國家的經驗而確立起來的中國民事訴訟程序,大體跟上了當時國際民事訴訟發展的水平。5.特別訴訟程序特別訴訟程序中首先規定的就是證書訴訟程序。它是指在原告請求給付可代替物(與特定物相對,在種類上可以相互取代的物,如金錢、糧食等),或有價證券之一定數量時,為使其得速受判決,以資執行起見,關於其請求之證據方法,限定只用證書,且須即時提出之判決程序。特別訴訟程序的第二種就是督促程序。它是指關於給付可代替物或有價證券一定數量之請求,以債權人之主張為基礎,向債務人發附條件之支付命令,若債務人對該命令不提出異議時,即宣示其得為強制執行的程序。這裡,債務人對於債權人的請求,既然無異議可以提出,那麼,就不必再進入通常的訴訟程序,直接開始執行就行了。可見,督促程序運用的法理,就是視無債務人之異議的債權人的請求,為已經勝訴之判決,可以強制執行的這樣一種原則。保全程序,也是特別訴訟程序之一。它是就強制執行中的暫時扣押、暫時處分而言。因為在債務訴訟中從起訴、到判決、到強制執行,往往需要比較長的時間,而在此過程中,會出現許多意料不到的事情,影響到債務的最終執行。因此,為了保護債權人的利益,需要進行暫時扣押和暫時處分。這裡,暫時扣押,針對的是債務人的金錢;暫時處分,針對的是當事人間的法律關係(如親權關係中的子女歸屬等),將其暫時凍結起來。公示催告程序,是指法院依當事人聲明,以公示之方法,催告利害關係人,令其呈報權利,如若不呈報時,使其生法律上不利益之效果的程序。因為它是法院所為之公示催告,而非其他機構之公示催告(如遺失物之公示認領等),因此,也是特別訴訟程序的一種。特別訴訟程序中最後一種,就是人事訴訟程序。人事案件,是婚姻案件、續嗣案件、親子關係案件、禁治產並准禁治產案件、宣示亡故案件的總稱。關於這類案件的訴訟程序,就是人事訴訟程序。因為它所涉及的都與公益有關,故《民事訴訟條例》將其作為特別訴訟來規定。在清末的修律變法中,民事訴訟制度的改革一直是一個重要的領域。就立法而言,我國於1906年編定了《大清刑事民事訴訟法草案》,1907年頒布了《直隸天津府屬試辦審判廳章程》和《各級審判廳試辦章程》,1911年編纂制定了《大清民事訴訟律草案》和《法院編制法》,1921年在廣東軍政府制定《民事訴訟律》的同時,北京政府也頒布了《民事訴訟條例》。1932年,南京國民政府頒布了《中華民國民事訴訟法》,1935年又對其進行了修改,重新頒布。至此, 中國近代的民事訴訟立法才基本完成,中國近代資產階級的民事訴訟法制才形成體系。在上述立法發展的鏈條中,1921年的《民事訴訟條例》是一個重要的文件,它是南京政府民事訴訟法的立法基礎。因此,對《民事訴訟條例》的研究釋明,就是當時學術界一項重要的任務,在這方面, 我們推出了不少作品,如鄭爰諏的《民事訴訟條例集解》(1922年)、金綬的《民事訴訟條例詳解》(1923年)、周東白的《民事訴訟條例集解》(1928年)等等。但這當中,最為重要者,就是石志泉編著之《民事訴訟條例釋義》,它以上、中、下三冊的巨大篇幅,以深厚的民事訴訟法理、詳盡的條文解釋,以及豐富的資料,在當時民事訴訟法學中佔有一個非常突出的地位。因此,說本書是中國近代民事訴訟法學誕生過程中的奠基之作,並不過分。(三)邵勛、邵鋒著《中國民事訴訟法論》邵勛,字禹敷,浙江東陽人。民國初任京師地方審判廳推事、江西高等審判廳庭長。隨後,調京師,任大理院推事。同時,兼任各法科大學講師。後出任最高法院東北分院庭長,兼新民儲才館講師。1931年「九·一八」事變後,回到北平擔任朝陽學院法學教授。除本書外,還發表有《論民訴條例之疵點》(1925年)、《民事訴訟法與民事實體法》(1928年)、《何謂訴訟行為》(1929年)、《非訟事件程序法》(1931年)等論著。邵鋒,邵勛之子,20世紀30年代初從日本學習民法畢業回國,參與本書寫作,具體承擔中冊的撰寫任務。《中國民事訴訟法論》一書,分上、中、下三冊,由北平朝陽學院於1929年初版,1935年再版。全書由十一編組成,即總論、民事訴訟之主體、訴訟客體、訴訟當事人之負擔及訴訟上之救助、訴訟行為、訴訟程序、第一審訴訟程序、上訴程序、抗告程序、再審程序、特別訴訟程序等。1.民事訴訟之主體民事訴訟,是國家的審判活動之一,因此,民事訴訟的主體,最先涉及的就是行使審判權的法院。在中國,現行的法院體制自上而下是最高法院、高等法院、地方法院和特別法院(如軍事法院等)[②]。相對於作為國家行使保護私權之行為主體的法院,當事人則是要求為保護私權行為之人。在民事訴訟中,當事人雙方形成利益相對立的兩造關係, 彼此對於法院,同為民事訴訟的主體。狹義上的民事訴訟當事人,是得以自己之名,對於國家求為私權保護之人與其對造。他們之外,再加上訴訟參加人、法定代理人、訴訟代理人,就是廣義上的民事訴訟當事人。成為當事人必須具備相應的資格和能力,如當事人能力(自然人與法人)、訴訟能力,在當事人沒有訴訟能力或喪失訴訟能力的情況下,就需要法定代理人和訴訟代理人以及輔佐人的參與了[③]。2.民事訴訟之客體客體中主要的就是訴訟標的。它是指由原告或反訴原告,依訴或反訴之聲明所要求判決之權利或法律關係。如聲請返還借款之訴,其訴訟標的就是借款返還請求權;確認之訴,其訴訟標的就是確定其存在不存在之權利或法律關係;形成之訴,其訴訟標的就是形成法律上之效果的形成權(如婚姻之撤消或離婚之訴,就是一種形成之訴,其標的就是婚姻撤消權或離婚請求權)。3.訴訟行為訴訟行為,是指足以發生訴訟法上之效果的訴訟法的行為。它是一種訴訟法上的事實,行為者可以是司法機關,如法院、審判長、受命推事、受託推事、法院書記官、執達員等;可以是當事人;也可以是第三人,如證人、鑒定人等。其發生的效果,是一種公法上的效果。訴訟行為的時期,有期日、期間。前者是裁判機關與當事人會合為訴訟行為之時期,如言詞辯論期日、調查證據期日、宣示判決期日等。後者是裁判機關、當事人及其他訴訟關係人,可得單獨為訴訟行為之日期,如第二、第三審上訴期間,抗告期間,提起再審之訴期間,提起撤消除權判決期間,提起撤消禁治產宣告之訴期間,債務人提起異議的期間等。當事人提起訴訟之後,訴訟程序就按照法律規定的步驟進行。期間,當事人若想撤回訴訟或與對方達成和解,法律也是允許的,但有一些條件,即訴訟之撤回必須在判決確定之前,如果此時被告已作了言詞辯論,則還須徵得其同意。和解則須有關於訴訟標的或訴訟上之爭點存在、訴訟適法成立、訴訟標的或爭點係為當事人所能夠處分者、須在裁判機關面前作出、須是有訴訟能力之當事人間的合意等才能成立。4.訴訟程序民事訴訟是當事人對於法院求為保護私權之裁判上的方法。故凡為裁判所必要之材料,當事人不可不提出。提出之方法,一是書狀;二是言詞。書狀有基本書狀,如訴狀、參加書狀等,以及準備書狀,如答辯狀、抗辯狀、再抗辯書狀等。言詞主要是在言詞辯論中為之,應按法律規定的要求為之。在言詞辯論之外,以言詞代書狀者,則應由法院書記官作出筆錄,並由書記官簽字。在對書狀之送達、訴訟程序之停止情況作出概述之後,作者對第一審訴訟程序(第一審通常程序和簡易程序、證據、裁判等)進行了詳細的闡述。其中,必須提及的是證據問題。眾所周知,民事訴訟之目的,就是確定私權之存否,並期其易於實行。而要達此目的,就需要審查由原告提出的原因事實是否真實,是否符合法律的要求。關於被告之抗辯亦然。能確定這些事實是否真實、是否符合法律的資料,就是證據。證據有各種分類,如直接證據、間接證據等。當事人為受利己之裁判,就其自己所主張之特定、重要且以舉出證據為必要之事實而為證明之責任,就是舉證責任。按照民事訴訟法的規定,原則上主張利己事實的當事人一方,負有舉證責任。與石志泉著《民事訴訟條例釋義》一樣,本書也是三大冊近百萬字的大著。著者不僅在民事訴訟理論上有很深的造詣,而且因長期擔任法院的法官,故十分精通司法實務。這樣,本書在理論和實踐相結合方面做得比較好。在許多章節之後,都附上了最高法院的判例和司法解釋例,以幫助讀者對問題的理解。此外,本書作者借鑒日本民事訴訟法的地方非常多,除了在書中附有許多日本判例之外,作者在序中還明確宣稱,該書在學理上主要參照了細野長良等15位日本學者的著作。當然,作者之一的邵鋒剛從日本學成回國馬上著手編著此書,也表明了本書的日本法系傾向。這也是本書的一大特點。作為北平朝陽學院的教科書,本書在培養法律人才的同時,對形成以朝陽為基礎的北派民事訴訟法的理論體系方面,也起了相當大的影響。三在中國近代民事訴訟法學的誕生與成長過程中,形成了一些與其他國家以及中國古代的制度與程序所不同的特點,分析這些特點,不但有助於我們加深對中國近代民事訴訟法學科的認識,也可以幫助我們更加自覺地建設好中國現代的民事訴訟法學。第一,中國近代民事訴訟法學基本上是在學習日本民事訴訟法學的基礎上形成的。從中國最早面世的一批民事訴訟法作品,無論是譯著,如高本豐三的《民事訴訟法論綱》,還是許多編譯之著作,如歐陽保真、熊元襄等人的《民事訴訟法》等,都來自國外主要是日本民事訴訟法的作品。上述特點的形成,與中國近代民事訴訟立法的特點緊密相關。從1906年的《大清刑事民事訴訟法草案》,到1907年的《各級審判廳試辦章程》,1911年的《大清民事訴訟律草案》等,吸收的都是國外尤其是日本的民事訴訟法的經驗。特別是1932年頒布實施、1935年修訂的《民事訴訟法》,幾乎就是1926年日本《民事訴訟法》的翻版。在這種立法背景之下,作為以法典解釋學為特徵的民事訴訟法學,以外國特別是日本的民事訴訟法學為藍本就是很正常的事了。第二,解釋條文者多,理論分析作品少。無論是鄭爰諏的《民事訴訟條例集解》(浙江書局1922年)、金綬的《民事訴訟條例詳解》(北京中華印刷局1923年)、周東白的《民事訴訟條例集解》(上海世界書局1928年)、張虛白的《民事訴訟法詳解》(上海法政學社1931年)、朱鴻達的《民事訴訟法集解》(上海世界書局1931年),還是石志泉的上述《民事訴訟條例釋義》、郭衛原著、施霖修編的《民事訴訟法釋義》(上海法學編譯社1937年)等,基本上都是對立法法條的解釋,而且這種解釋,其依據的法理,也基本上來自於日本學者的學說[④]。相對而言,關於純民事訴訟理論研究的作品比較少。第三,由於依據民事訴訟條例或民事訴訟法而編寫,加上在解釋法條時所依據的學理又都源自國外學者的學說,故該時期的民事訴訟條例和民事訴訟法的著作或教材, 在體系結構上基本大同小異,變化不大。如石志泉的作品,和邵勛、邵鋒的作品,以及郭衛等人的作品,在結構體系、內容闡述上,都非常接近。尤其是關於程序方面的問題的論述,幾乎都是重合的。這種現象,既是中國近代民事訴訟法學科比較幼稚的表現,也是作為法律派生之東方國家,其法學學科誕生與成長過程中不可避免的現象[⑤]。第四,從事民事訴訟法的教學與研究者,以留學生和法院的法官為主體,使其帶有或編譯或實務的特點。這一點,從民國時期出版的民事訴訟法作品的作者中就可以看到。如民國時期最為著名之民事訴訟法學家石志泉和陳瑾昆,既是留日的法科學生,又是大法官;熊元襄, 這位對中國近代法學發展貢獻巨大的學者,也是法官出身和留學日本的背景;邵勛父子,一位是資深法官,一位是日本法科留學生;對強制執行法頗有研究的丁元普,也是一位留學日本的法科學生。在訴訟法學上頗有造詣的戴修瓚,既是留日的法科學生,也是一位著名的法官與檢察官。這些情況說明,中國近代民事訴訟法學,作為一門既與司法實務有著密切的聯繫,又是在繼受外國民事訴訟法學成果之基礎上誕生的學科,它不可避免地要受到司法實踐和外國法學的影響,作為其主體,法官和留學生成為該學科的創始人和奠基者,就是順理成章的事了。第五,對民事訴訟領域的問題基本上都已經有了梳理,在學術積累上為中國現代民事訴訟法學的發展奠定了基礎。儘管中國近代民事訴訟法學科尚比較幼稚,但它對民事訴訟法的一些基本問題,如民事訴訟和民事訴訟法的定義,民事訴訟法的本質、功能,民事訴訟的法律關係及其主體、客體,民事訴訟法院的管轄權,民事訴訟法所貫穿的各項原則和主義,民事訴訟的第一審程序、上訴審程序、抗告程序、再審程序、特別訴訟程序,民事調解,法庭辯論,民事執行,訴訟時效,公證制度,訴訟費用,等等。對上述問題的梳理和研究,儘管在民國時期還是比較初步的,但其積累下來的成果,對新中國的民事訴訟法學的起步與發展還是具有重要的理論和史料價值。因為新中國成立之後,在相當長的時間內,民事訴訟法學並沒有受到應有的重視。不僅民事訴訟立法滯後,至1982年才頒布第一個試行的民事訴訟法典,而且民事訴訟法領域中的許多問題也都未能很好地展開討論。中國對民事訴訟法展開比較系統研究是在1991年新民事訴訟法制定前後的事情。這種法制背景,決定了中國現代民事訴訟法學科還是比較幼稚的,它迫切需要吸收更多的養料,包括國外的和中國歷史上的,而中國近代民事訴訟法學發展的知識積累,應當成為其重要的歷史淵源。[①]就國內民事訴訟法學界的研究現狀來看,關於民事訴訟法制度方面的研究,在1991年新民事訴訟法頒布之後已經推出了不少。柴發邦、江偉、常怡、劉家興、楊榮新、白祿鉉、張衛平、陳桂明、王亞新、章武生、季衛東、劉榮軍、李浩、趙鋼、湯維建等人的成果,將本來比較冷清寂寞的民事訴訟法學研究攪得高潮迭起、熱鬧非凡。但就清末至1949年這一階段的民事訴訟法學史研究而言,尚未見到比較系統的作品問世。在李貴連主編的《二十世紀的中國法學》(北京大學出版社1998年版)中,只有刑事訴訟法學(陳瑞華撰稿),而沒有民事訴訟法學。[②]關於此點,也請參閱本文對上述石志泉著《民事訴訟條例釋義》的評述。關於法院的組織、迴避和管轄等項,本書的論述與石志泉著《民事訴訟條例釋義》中的大體相同,故此處從略。[③] 關於此點,也請參閱本文對上述石志泉著《民事訴訟條例釋義》的評述。[④]如邵勛、邵鋒著《中國民事訴訟法論》(北平朝陽學院1929年版)一書的序明確宣布:本書在學理上主要參照了細野長良等15位日本學者的學說。[⑤]如日本近代的民事訴訟法學,也同樣存在這個問題。它也是在繼受德國等國民事訴訟立法以及理論的基礎上發展起來的。請您支持獨立網站發展，轉載請註明文章鏈接：

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