法條競合中特別關係的確定與處理

【出處】《法學家》2011年第1期 【摘要】特別關係是一種典型的法條競合現象;法條內容具有對立關係與中立關係時，並不存在法條競合關係;補充關係只是特別關係的另一種表述;包容關係只是特殊關係的外表現象。對於特別關係，原則上採用特別法條優於普通法條的原則，但在一定條件下應當適用重法優於輕法的原則;某種行為沒有達到司法解釋確定的特別法條的定罪標準，但符合普通法條的定罪標準時，應當適用普通法條定罪量刑。 【關鍵詞】法條競合;特別關係;特別法優於普通法 【寫作年份】2011年 【正文】 特別關係(即特別法條與普通法條的關係)是一種典型的法條競合現象。我國刑法分則中的特別關係相當多，而且對特別法條的設置存在缺陷，因此，如何確定特別關係，以及對特別關係確定何種處理原則，是值得研究的一個問題。 一、法條競合中特別關係的確定 如所周知，法條競合，是指一個行為同時符合了數個法條規定的犯罪構成要件，但從數個法條之間的邏輯關係來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況。換言之，法條競合是指法條之間具有競合(重合)關係，而不是犯罪的競合。[1]顯然，法條競合關係不同於法條關係。只有當兩個法條之間存在包容關係(如特別關係)或者交叉關係時，才能認定為法條競合關係。[2]特別關係是一種法條競合(法條單一)關係，或者說是法條競合的一種表現形式，對此，已經不存在任何爭議。但問題是，哪些情形下可以認為多個條文之間存在特別關係? 如果兩個條文所規定的構成要件處於相互對立或矛盾的關係，則不可能屬於法條競合。例如，規定盜竊罪的《中華人民共和國刑法》(以下所涉法條如無特別說明均指該法的條文)第264條與規定詐騙罪的第266條是一種對立關係，針對一個法益侵害結果而言，某個行為不可能既觸犯刑法第264條，又觸犯第266條。周光權教授將「誓不兩立」的對立關係(如盜竊罪與侵占罪)歸入擇一關係，進而作為法條競合的一種情形。[3]但這種觀點存在疑問。一方面，就普通侵佔(第270條第1款)與盜竊罪(第264條)的關係而言，前者是將自己佔有的他人財物據為己有，後者是將他人佔有的財物轉移為自己或者第三者佔有，二者屬於對立關係，不可能存在法條競合。如果行為人將自己與他人共同佔有的財物據為己有，則因為侵害了他人對財物的佔有，成立盜竊罪，[4]也不是法條競合。另一方面，就遺忘物、埋藏物侵佔(第270條第2款)與盜竊罪的關係而言，如果認為「遺忘」、「埋藏」是真正的構成要件要素，那麼，二者之間也必然是對立關係，因為一個財物不可能既是他人佔有的財物，又是脫離了他人佔有的遺忘物。如若認為「遺忘」、「埋藏」是表面的構成要件要素，[5]因而是不需要具備的要素，那麼，二者之間就是一種包容關係，亦即第270第2款的構成要件包含了第264條的內容，後者是特別法條。概言之，當兩個法條規定的犯罪屬於對立關係時，不可能存在法條競合關係。正因為如此，德國的刑法理論已經完全不承認所謂擇一關係。因為，「擇一關係存在於兩個構成要件描述相互矛盾的行為，如同盜竊(第242條)與侵佔(第246條)那樣相互排斥的場合。而法條單一--不可罰的事前行為與不可罰的事後行為是另一回事時，至少以構成要件的行為部分重疊為前提，因此，基於邏輯的理由，就已經將擇一關係排除在法條單一的下位類型之外。」[6]日本的刑法理論也基本上不承認擇一關係。[7]基於同樣的理由，如果兩個條文處於中立關係時，也不可能屬於法條競合。例如，規定盜竊罪的第264條與規定故意殺人罪的第232條是一種中立關係，二者不存在法條競合。 要確定條文之間存在特別關係，除了必須明確法條競合與想像競合犯的區別外，還必須明確特別關係與交叉關係、補充關係、包容關係之間的關係。[8] (一)法條競合與想像競合 如何區分法條競合與想像競合，是我國刑法理論尚未完全解決的問題。一般認為，法條競合時，不管現實案情如何，兩個條文都具有競合關係。或者說，是否具有法條競合關係，並不取決於案件事實，而是取決於法條之間是否存在包容與交叉關係;想像競合則是現實行為觸犯了兩個不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關係。[9]在本文看來，這一區分標準是成立的。例如，規定詐騙罪的第266條與規定票據詐騙罪的第194條，均使用了「詐騙」這一動詞，且詐騙的對象均為「財物」，據此就能確定二者之間具有法條競合關係。反之，規定破壞電力設備罪的第118條、第119條，與規定盜竊罪的第264條，就不存在法條競合關係。因為前者使用的動詞是「破壞」，只要使電力設備喪失或者減少效用，就屬於破壞，而不要求轉移電力設備的佔有;後者使用的動詞是「盜竊」，要求轉移財物的佔有，而不要求使財物本身喪失或者減少效用。因此，一個行為能否同時觸犯刑法第118條與第264條取決於案件事實。亦即，如果行為人僅僅毀壞電力設備，就不可能同時觸犯刑法第264條。只有當行為人將電力設備轉移給自己或者第三者佔有，同時使電力設備喪失或者減少效用時，才同時觸犯刑法第118條與第264條。所以，後一種情形，就不是法條競合，而是想像競合。再如，規定交通肇事罪的第133條與規定過失致人死亡罪的第233條之間，具有部分包容關係。詳言之，第133條中的「致人……死亡」與第233條是法條競合關係。在這種場合，依然應當認為是特別關係:前者是特別法條，後者是普通法條。那麼，規定故意殺人罪的第232條與規定故意傷害罪的第234條是否具有法條競合關係呢?根據「對立理論」，殺人故意排除傷害故意，殺人行為並不包含傷害行為，故二者之間沒有競合關係;但根據「單一理論」，殺人故意必然同時包含傷害身體的故意，身體傷害是發生死亡的必經狀態，於是殺人行為完全包含了傷害行為，規定殺人罪與傷害罪的條文之間也具有法條競合關係。[10]顯然，應當肯定後者的合理性，換言之，故意殺人罪與故意傷害罪之間是一種包容關係(特別關係)。 從實質上說，法條競合時，只有一個法益侵害事實;想像競合時，則有數個法益侵害事實。[11]換言之，法條競合時，雖然行為同時違反了數個罪刑規範，但僅侵害了其中一個罪刑規範的保護法益，因為規範之間存在包容與交叉關係;想像競合時，行為因為侵害了數個罪刑規範的保護法益，因而觸犯了數個罪刑規範。據此，行為人開一槍導致一人死亡、一人重傷時，屬於想像競合。行為人開一槍導致兩人死亡時，也是想像競合。因為生命為個人專屬法益，兩人死亡意味著存在兩個法益侵害事實。需要說明的是，由於刑法規定的某些犯罪所保護的是雙重法益(複雜客體)，因此，所謂「只有一個法益侵害事實」，是指行為僅侵害了一個犯罪的保護法益;所謂「有數個法益侵害事實」，是指行為侵害了兩個以上犯罪的保護法益。例如，票據詐騙行為既侵害了財產權利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，並沒有超出票據詐騙罪的保護法益，故「只有一個法益侵害事實」，其與詐騙罪屬於法條競合，而不是想像競合。 不過，我國刑法分則對於犯罪的分類並不是十分準確的，而且特別條款的設置過多，導致原本屬於侵害同一法益的行為，可能成為侵害不同法益的行為。對此，應當合理地確定相關犯罪的保護法益，妥當處理法條競合與想像競合的關係。例如，貪污罪與職務侵占罪被規定在刑法分則中的不同章節，導致人們認為貪污罪不是財產犯罪。但事實上並非如此。換言之，貪污罪與職務侵占罪都是財產犯罪，所以，二者之間存在法條競合關係。因為任何符合貪污罪構成要件的行為，也必然符合職務侵占罪的構成要件。再如，第277條規定了妨害公務罪，第368條規定了阻礙軍人執行職務罪，但不應認為二者的保護法益完全不同，[12]相反，應認為二者的保護法益相同，進而承認二者之間具有法條競合關係。 「一行為違反了數條相互之間不能通過法條競合排除的刑法規定，就構成想像競合或者一罪。」[13]所以，大體上可以肯定的是，法條競合現象的減少會導致想像競合現象的增加;反之，想像競合的限縮會導致法條競合現象的增加。法條競合處理原則的目的，主要是為了防止對行為的重複評價，而想像競合處理原則的目的，主要是為了防止對行為的雙重處罰。嚴格地說，法條競合時，不能認定行為觸犯了數個罪名，只能認定行為觸犯了所應適用的法條的罪名;而想像競合時，應當認為行為觸犯了數個罪名，只是按照一個重罪(定罪)處罰而已。正因為如此，法條競合時仍屬單純一罪(或本來的一罪)，而想像競合則為科刑上一罪。[14]單純一罪與科刑上一罪的區別，意味著在排除其他因素的情況下，想像競合的法益侵害應當重於法條競合的情形。上述以行為侵害一個法益還是數個法益為標準區分法條競合與想像競合的觀點，正是考慮了法條競合與想像競合的實質區別。 不過，法條競合與想像競合是否存在交叉關係，也是值得研究的問題，這也取決於如何認識法條競合的類型(如是否承認吸收關係)。但是，除了封閉的特權條款外(特別條款規定了減輕的法定刑，且具有減輕根據)，即使難以區分法條競合與想像競合，也基本上不會產生處罰上的差異。其一，在應當適用的法條(如特別法條)是重法條時，按重法條處理與按特別法條處理的結局是完全相同的。其二，當兩個法條規定的法定刑相同時，「從一重罪處罰」也喪失了意義。 (二)特別關係與交叉關係 山口厚教授將法條競合區分為包攝關係(特別關係、補充關係)與交叉關係(擇一關係)。其中的交叉關係或者擇一關係，並不是所謂對立關係，而是指一個法條規定的構成要件與另一法條規定的構成要件存在交叉關係的情形。例如，日本刑法第224條規定:「略取或者誘拐未成年人的，處三個月以上七年以下懲役。」第225條規定:「以營利、猥褻、結婚或者對生命、身體的加害為目的，略取或者誘拐他人的，處一年以上十年以下懲役。」於是，當行為人以營利、猥褻等目的略取、誘拐未成年人時，略取、誘拐未成年人罪與營利目的等略取、誘拐罪就相競合，這便是典型的交叉關係。在這種交叉關係的競合，適用重法條優於輕法條的原則。[15]換言之，交叉關係的確不同於特別關係。在我國刑法分則中很難找到山口厚教授所說的典型的交叉關係(倘若存在，便適用重法優於輕法的原則)。 陳興良教授指出，當行為人冒充國家機關工作人員招搖撞騙，騙得財物時，就成立交互關係(外延上的交叉關係)。據此，第266條與第279條存在交叉關係，適用原則是重法優於輕法。[16]但是，第266條設置了「本法另有規定的，依照規定」的規定。如果對冒充國家機關工作人員騙取財物的行為認定為詐騙罪(重法)，就違反了刑法第266條的規定。於是，陳興良教授指出:「可以將『本法另有規定的，依照規定』理解為對詐騙罪的特別法與普通法的法條競合的法律適用原則的規定，而不適用於詐騙罪中的擇一關係的法條競合。對於擇一關係的法條競合，可以徑直採用重法優於輕法的原則。」[17]這一解釋或許是成立的。但做出如此解釋的根據，還存在疑問。在本文看來，與其這樣解釋，不如承認冒充國家機關工作人員騙得財物的行為屬於想像競合犯。因為刑法第279條的保護法益是公共秩序(或國家機關的信譽)，而第266條的保護法益是財產，當一個行為因為侵害了兩個法條的不同保護法益進而觸犯兩個罪名時，完全符合想像競合犯的成立條件。這樣處理，既維持了處罰的協調性，也不至於違反第266條的規定。陳興良教授還指出，拐賣兒童罪與拐騙兒童罪是內涵上的交叉關係，前者是基本法，後者是補充法，適用基本法優於補充法的原則。[18]但在本文看來，完全可以認為，拐騙兒童罪是普通法條，拐賣兒童罪是特別法條。因為特別關係的基本特徵是，某個法條(特別法條)在另一法條(普通法條)規定的基礎上增加了特別要素。「在特別關係的場合，存在從屬關係這種邏輯上的依存關係。因為符合特別犯罪的構成要件的所有行為，都必然同時符合一般犯罪的構成要件，但反過來說就不妥當了。」[19]凡是符合拐賣兒童罪構成要件的行為，必然符合了拐騙兒童罪的構成要件，反之則不然。因為拐賣兒童罪的規定實際上是在拐騙兒童罪的基礎上增加了出賣目的這一主觀要素。所以，二者之間也是典型的特別關係。 周光權教授將貪污罪與挪用公款罪、職務侵占罪與挪用資金罪、非法拘禁罪與綁架罪、結果加重犯和過失致人死亡罪之間的關係，歸入不同法條對構成要件的描述彼此矛盾、誓不兩立的擇一關係(顯然，這種擇一關係與上述山口厚教授所講的擇一關係不是等同概念)。[20]筆者對此不敢苟同。在本文看來，上述關係均為特別關係。理由在於:首先，貪污公款的行為必然符合挪用公款罪的構成要件，或者說，貪污公款的行為比挪用公款罪的構成要件多出了「非法佔有目的」。二者在構成要件上是多與少的關係，即貪污罪的主觀構成要件要素多於挪用公款罪，二者不是對立關係，而是包容關係。職務侵佔與挪用資金也是如此。其次，綁架行為意味著以實力支配被綁架人，既然如此，當然也屬於非法拘禁。[21]刑法第238條第3款的規定也表明二者不是對立關係。亦即，行為人為了勒索財物而扣押、拘禁他人時，當然成立綁架罪;但是，當行為人為了索取債務而扣押、拘禁他人時則成立非法拘禁罪。因此，不能認為非法拘禁罪與綁架罪是對立關係。最後，結果加重犯中的過失致人死亡與第233條的過失致人死亡罪，明顯是一種特別關係。因為結果加重犯中的過失致人死亡，是在具備了第233條規定的構成要件的基礎上，另具備了相應條款規定的特別要素。在本文看來，周光權教授可能沒有對「兩個法條的內容相互排斥」與「兩個法條的適用相互排斥」進行合理區分。在法條競合時，從適用結局來說，必然是適用一個法條排斥另一法條，但這並不意味著兩個法條的內容是相互排斥的。例如，對一個非法扣押、拘禁他人的行為，如果適用綁架罪的規定，就必然排斥適用非法拘禁罪的規定，反之亦然。但這並不意味著第238條與第239條所規定的內容是相互排斥的。 (三)特別關係與補充關係 一般認為，補充法條的特點在於，為了避免基本法條對法益保護的疏漏，有必要補充規定某些行為成立犯罪。補充法條所規定的構成要件要素，少於或者低於基本法條的要求，或者存在消極要素的規定。「因此，如果已經實施了真正的或者更嚴重的侵害並應受到處罰，則不再適用補充性的法條。」[22]例如，日本刑法理論公認，相對於傷害罪的規定而言，暴行罪是一種補充規定。因為傷害罪以造成傷害結果為要件，而暴行罪不僅減少了傷害結果的要件，而且不得發生傷害結果(如日本刑法第208條對暴行罪所規定的構成要件為「實施暴行而沒有傷害他人的」)。顯然，如果暴行導致他人傷害，則不能認定為暴行罪，而應認定為傷害罪。這便是國外刑法理論所說的「基本法優於補充法」的原則。[23]在這種情況下，暴行罪的成立顯然不可能以行為符合傷害罪的構成要件為前提。這種默示的補充關係，究竟是否屬於法條競合，還存疑問。因為既然行為符合暴行罪的構成要件時，並不符合傷害罪的構成要件;日本刑法又明文將造成他人傷害的情形排除在暴行罪之外，那麼，二者就是一種相互排斥的關係，而沒有競合之處。再如，平野龍一教授指出:日本刑法「第155條規定了偽造公文書罪，第159條規定了『偽造他人的文書』。由於第159條並沒有特別明示『公文書以外的文書』，而在用語上包含了公文書，故法條產生了競合。但第159條是對第155條的補充，僅適用於公文書以外的文書即私文書。這就是默示的補充關係。」[24]但是，這種觀點難以成立。首先，如果說日本刑法第159條所稱的「偽造他人的文書」僅限於私文書，那麼，其與第155條就是既相互排斥又相互銜接的關係。亦即，行為人所偽造的文書，要麼屬於公文書，要麼屬於私文書，一個行為不可能同時符合日本刑法第155條與第159條，因而不可能存在法條競合關係。如果說日本刑法第159條規定的「偽造他人的文書」並不限於私文書，就那就意味著刑法第155條是特別規定，亦即，第155條是將第159條規定的「偽造他人的文書」中的公文書抽出來予以特別規定的，因而是特別關係。 再以我國刑法第114條與第115條為例。一般認為，兩個條文之間具有競合關係，前者為補充法，後者為基本法。其實，二者的關係並不是簡單的基本法與補充法的關係。首先，當行為人實施了放火、爆炸等危害公共安全的行為，造成不特定或者多數人的傷亡實害結果，並且對該結果具有認識並且持希望或者放任態度時，應當適用第115條第1款。這種情形屬於普通的結果犯。與結果犯相對應，第114條規定的便是未遂犯。因為第114條與第115條第1款是以是否造成嚴重傷亡實害結果作為區分標準的，所以，是否造成嚴重傷亡實害結果，成為區別適用這兩個條文的基本標準。例如，即使行為人以希望或者放任不特定或者多數人傷亡的故意，實施了放火、爆炸等危害公共安全的行為，但只要沒有造成嚴重傷亡實害結果，就只能適用第114條(不再適用刑法總則第23條關於未遂犯的規定);並不是適用第115條第1款，同時適用第23條關於未遂犯的規定。所以，與普通的結果犯相對應，第114條便是對第115條第1款的未遂犯的特別規定(也可謂對未遂犯的既遂犯化)。在這種情形下，雖然國外有學者認為二者是補充關係(即既遂犯的法條是基本法條，未遂犯的法條是補充法條)，[25]但是，在我國，由於立法體例不同於外國(我國刑法分則條文並沒有獨立規定未遂犯)，犯罪既遂與未遂的關係不應當是法條競合的關係。在一個犯罪從著手到既遂並無間斷的情形下，根本沒有必要考慮法條競合的問題;在第一次著手後未得逞，第二次又著手並既遂的情況下，則是包括的一罪(雖然有數個單純一罪，但仍然只按一罪論處。[26]其次，當行為人只是對具體的公共危險具有故意，對發生的傷亡實害結果僅具有過失(並不希望或者放任實害結果發生)時，屬於典型的結果加重犯。如所周知，結果加重犯，是指法律規定的一個犯罪行為(基本犯罪)，由於發生了嚴重結果而加重其法定刑的情況。不言而喻，第115條第1款規定的犯罪，完全具備結果加重犯的特徵。從表面上看，第115條第1款雖然沒有像第114條那樣要求「危害公共安全」，但適用第115條第1款顯然以「危害公共安全」(發生具體的公共危險)為前提。否則，第115條第1款就不屬於危害公共安全的犯罪了。既然適用第115條第1款以發生具體的公共危險(基本結果)為前提，就表明第115條第1款是因為發生了傷亡實害結果(加重結果)而提高了法定刑。所以，第115條第1款的規定包含了結果加重犯。[27]與結果加重犯相對應，刑法第114條又是對基本犯的規定。換言之，即使行為人主觀上只是希望或者放任具體的公共危險的發生，但只要行為人對實際發生的實害結果具有過失，就必須適用刑法第115條第1款。[28]「特別關係總是存在於基本的構成要件與其結果加重和特殊的變異之間。」[29]所以，從基本犯罪與結果加重犯的關係來說，第114條與第115條是特別關係。最後，雖然第115條以「致人重傷、死亡、或者使公私財產遭受重大損失」為要件，第114條以「尚未造成嚴重後果」為適用前提。表面上看，二者既相互銜接，又相互排斥;其間既無遺漏，也無重疊交叉，但事實上並非如此。因為「尚未造成嚴重後果」只是表面的構成要件要素，兩個法條之間並不存在相互排斥的關係。[30]因此，在行為人實施了放火等危險行為，客觀上也存在一人死亡的事實，卻不能證明被害人的死亡由放火行為造成時，也能適用第114條。顯然，凡是符合第115條的行為必然符合第114條，第115條只是在第114條規定的基礎上增加了加重結果的要素。所以，在這個意義上說，第115條是特別法條，第114條是普通法條。 國外刑法理論認為，除了默示的補充關係外，還存在一種明示的補充關係。如日本刑法第108條規定了對現住建築物等放火罪，第109條規定了對非現住建築物等放火罪。第110條規定:「放火燒毀前兩條規定以外之物，因而發生公共危險的，處一年以上十年以下懲役。」該規定屬於明示的補充規定。在這種情況下，同樣適用基本法優於補充法的原則。[31]以我國刑法為例，第151條、第152條與第347條規定了各種走私罪，第153條規定:「走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰:……。」該規定是明示的補充規定。只要走私行為符合第151條、第152條與第347條的規定，就不得依照第153條論處，而且不以符合第153條的偷逃應繳稅額為前提。顯然，如果認為構成走私普通貨物、物品罪必須是「本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品」，那麼，第153條與第151條、第152條、第347條之間就既相互銜接也相互排斥，一個行為不可能同時觸犯兩個法條，因而不存在法條競合關係。換言之，要承認法條競合意義上的補充關係，就必承認「本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外」這一表述內容屬於表面的構成要件要素。例如，雖然黃金、白銀等貴重金屬屬於刑法第151條規定的貨物、物品，但這並不意味著走私貴重金屬的行為不可能構成刑法第153條規定的犯罪。相反，走私貴重金屬入境的，以及誤將貴重金屬當作普通金屬走私出境的，都構成刑法第153條規定的犯罪。然而，如果認為走私武器、彈藥等特殊的走私罪，以符合走私普通貨物、物品罪的構成要件為前提(排除偷逃應繳稅額的符合性)，那麼，二者之間完全是特別法條與普通法條的關係，而不是所謂補充關係。而且，從原理上說，基本法條的法定刑必然重於補充法條的法定刑，可是，我國刑法第153條規定的法定刑明顯重於第152條的法定刑。所以，將第153條作為補充法條，也不符合補充關係的原理。[32] 即使認為存在與特別關係相併列的補充關係，對二者也只是觀察的角度不同。正如柯耀程教授所言:「補充關係的形成，系指截阻規範與基準規範的關係，亦屬規範內部之靜態關係，此種關係的觀察，應為由下而上的觀察方向，從此一觀點而言，補充關係的觀察方面，正好與特別關係形成反向關係，二者則形成規範彼此間靜態觀察的雙向關係。」[33]以前述第153條與第151條、第152條、第347條的關係為例，如果以第151條、第152條、第347條為基準條款觀察，那麼，第153條為補充法條;反之，如果以第153條為基準條款觀察，則第151條、第152條、第347條是特別法條。顯然，不能因為觀察角度不同，就適用不同的原則;即使適用不同的原則，處理的結局也必須相同。在本文看來，將上述關係視為特別關係即可。即使認為在這種場合應當適用基本法優於補充法的原則，其與適用特別法條優於普通法條的原則所得出的結論，也是相同的。 (四)特別關係與包容關係 周光權教授認為，法條競合關係除了特別關係、補充關係、吸收關係與擇一關係外，還包括包容關係。亦即，「某一刑法分則規定的甲罪(重罪)和乙罪(輕罪)，並不存在規範意義上的普通法條與特別法條的關係。但是，甲罪的構成要件比乙罪的構成要件具有完全性時，完全法排斥、拒絕不完全法。……我國刑法分則所規定的包容關係包括以下情形:放火等以危險方法危害公共安全的犯罪，在導致被害人死亡時，包容故意殺人、故意傷害罪(當然這只是通說的觀點，對此，還值得進一步研究。)，綁架罪包容故意殺人罪、過失致人死亡罪，拐賣婦女罪與組織強迫賣淫罪包容強姦罪，拐賣婦女罪包容引誘、強迫賣淫罪，組織賣淫罪包容強迫賣淫罪，搶劫罪包容故意殺人罪、故意傷害罪，組織運送他人偷越國邊境罪以及走私、販賣、運輸、製造毒品罪包容妨害公務罪。」[34]本文不贊成這一觀點。 大體而言，包容關係、交叉關係是從兩個法條的外延關係上所作的歸納，特別關係、補充關係等則是從兩個法條的內涵關係上所作的歸納。所以，特別關係與包容關係並不是同一層次的關係。按照前述山口厚教授的觀點，包容關係可以進一步區分為特別關係與補充關係。按照筆者的觀點，包容關係就是特別關係。況且，周光權教授的觀點也存在自相矛盾之處，如他認為結果加重犯的過失致人死亡與第233條的過失致人死亡罪是誓不兩立的擇一關係。據此，綁架致人死亡(典型的結果加重犯)與過失致人死亡罪就是擇一關係。但周光權教授在這裡又說綁架罪包容過失致人死亡罪，二者之間又成為包容關係。於是，綁架致人死亡與過失致人死亡罪既對立又包容，這顯然難以令人接受。事實上，周光權教授所列舉的包容關係，均可以歸納為特別關係，而不是與特別關係不同的包容關係。 綜上所述，從實質上看，法條競合的類型基本上或者主要是特別關係。與一個普通法條相對應的，可能不止一個特別法條，而是多個特別法條。對立關係(部分學者所稱的擇一關係)並不存在競合關係;補充關係，充其量只是特別關係的另一種表述;所謂包容關係，也只是特殊關係的外在表現。至於是否存在交叉關係，的確值得進一步研究，即使存在，也只能採取重法優於輕法的原則。 二、重法優於輕法處理原則的例外適用 從法律上看，特別關係表現為兩種情況:一是一個行為同時符合相異法律中的普通刑法與特別刑法。「相異法律」指僅從形式上而言不是一個法律文件，但實質上都是刑法。二是一個行為同時觸犯同一法律的普通法條與特別法條。 (一)一行為符合相異法律中的普通刑法與特別刑法時，應適用特別法優於普通法的原則 首先，一個行為同時符合相異法律中的普通刑法與特別刑法規定的犯罪構成時，應嚴格依照特別法優於普通法的原則論處，這是由特別刑法與普通刑法的關係決定的。普通刑法，是在一般範圍內普遍適用的刑法;特別刑法，是在特定範圍內適用的刑法，其效力或者僅及於具有特定身份的人，或者僅及於特定地域，或者僅及於特定犯罪。國家在普通刑法之外又制定特別刑法，是為了懲治特定犯罪，保護特定的法益。其用意是將特定犯罪依特別刑法論處，從而對特定的法益予以特殊保護。所以，行為符合特別刑法的規定時，應適用特別刑法，而不適用普通刑法。否則，特別刑法就喪失了應有意義。其次，一個行為同時符合同一法律的普通條款與特別條款規定的犯罪構成時，應依具體情況與法律規定，分別適用特別法優於普通法、重法優於輕法的原則。 當一個行為同時觸犯同一法律的普通法條與特別法條時，在通常情況下，應依照特別法條優於普通法條的原則論處。這也是因為，一般來說，立法者在普通法條之外又設特別法條，是為了對特定犯罪給予特定處罰，或因為某種犯罪特別突出而予以特別規定。因此，行為符合特別法條時，原則上應按特別法條的規定論處。 (二)一行為同時觸犯同一法律的普通法條與特別法條時，應考慮適用重法條優於輕法條的原則 當一個行為同時觸犯同一法律的普通法條與特別法條時，在特殊情況下，應適用重法條優於輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這裡的「特殊情況」是指以下兩種情況:第一，法律明文規定按重罪定罪量刑。如刑法分則第三章第一節第149條第2款規定:「生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」第二，法律雖然沒有明文規定按普通法條規定定罪量刑，但對此也沒作禁止性規定，而且按特別法條定罪明顯不能做到罪刑相適應時，按照重法條優於輕法條的原則定罪量刑。按照筆者的觀點，適用重法條優於輕法條的原則必須符合以下三個條件:(1)行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條，否則，應嚴格適用特別法條優於普通法條的原則。(2)同一法律的特別法條規定的法定刑，明顯輕於普通法條規定的法定刑，並缺乏法定刑減輕的根據，而且，根據案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應的原則。(3)刑法沒有禁止適用普通法條，或者說沒有指明必須適用特別法條。否則，必須適用特別法條。即當刑法條文規定了「本法另有規定的，依照規定」時，禁止適用普通法條，或者雖然沒有這樣的規定，但從立法精神來看，明顯只能適用特別法條時，禁止適用普通法條。後者如，軍人實施違反軍人職責罪的行為，同時觸犯普通法條時，只能適用刑法分則第十章的法條，不得適用普通法條。 例如，第192條第197條所規定的各種金融詐騙罪的法定刑，均不輕於甚至重於普通詐騙罪的法定刑，但保險詐騙罪的法定刑卻輕於普通詐騙罪的法定刑。在此首先需要討論的一個問題是，對於保險詐騙數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，能否適用重法優於輕法的原則以普通詐騙罪論處?筆者對此持否定回答，因為第266條存在「本法另有規定，依照規定」的規定，如果在上述情況下仍然適用第266條，便明顯違反了第266條的規定。 那麼，對於保險詐騙數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節，適用第198條導致罪刑不均衡時，能否以合同詐騙罪論處呢?本文的看法是，即使認為刑法第198條與第224條之間存在特別法條與普通法條的關係，對於利用保險合同詐騙數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，也可能適用重法優於輕法的原則，以合同詐騙罪論處。首先，利用保險合同騙取保險金的行為，觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條;其次，同一法律的特別法條規定的法定刑，明顯輕於普通法條規定的法定刑，但對保險詐騙罪規定較輕的法定刑缺乏合理的根據，而且，根據案件的情況，適用特別法條不符合罪刑相適應原則;最後，第224條沒有禁止適用普通法條，即沒有像第266條那樣明文規定必須適用特別法條。既然如此，就可以適用重法條優於輕法條的原則。如果一概適用特別法條優於普通法條的原則，會出現不合理現象:利用保險合同詐騙保險金的，無論數額多少、情節多麼嚴重，最高只能判處15年有期徒刑，而利用其他經濟合同騙取財物的，最高可能判處無期徒刑;利用保險合同詐騙保險金1000萬元的，最高只能判處15年有期徒刑，而利用其他合同騙取保險公司價值1000萬元財產的，最高能判處無期徒刑。這顯然違反刑法的公平正義性。 (三)在特殊情形下適用重法優於輕法處理原則有利於實現罪刑相適應原則 有學者對上述特殊情況下的重法優於輕法的原則提出了批評，核心理由是:「法條競合概念意味著只要存在特別關係，特別法條的適用優先性是不可動搖的，而無須過問特別法條的輕重。」重法優於輕法原則的適用，「是對重刑主義觀念的迷戀，有悖於法條競合的法理」。[35]「立法者本來就是基於罪刑相適應的考慮，認為普通條款的懲罰尺度不合適，才專門設立特別條款，在這種情況下，如果說司法者可以故意擱置和架空某一個他自己認為『罪刑不相適應』的特別條款並轉而適用普通條款，那麼立法權與司法權之間的許可權劃分以及立法對司法的限制就蕩然無存了。這顯然與現代法治的基本共識完全背離，除非重新定位司法權，否則在法無明文規定的情形下主張『按特別條款定罪不能做到罪刑相適應』，難以在現代法治理念的基礎性框架中獲得認同。」「如果僅僅根據司法解釋或者解釋者個人對於『罪刑是否相適應』的感受，就將這一例外性的法律規定(指第149條第2款關於重法優於輕法的規定--引者注)不受約束地擴展適用至其他條文，則明顯是在重刑思維下把公民個人的自由權和立法者的決定權一股腦留給了司法者，以解釋之名行立法之實，這一步走得如此之遠，是比類推更隱蔽也更嚴重的對罪刑法定原則的破壞，對此應該拒絕。」[36]在本文看來，以上批評均以刑法分則對特別法條的設置完全合理為前提。但在我國，事實上並非如此。 在國外的刑事立法中，特別關係存在兩種類型:一是基本類型與加重類型(如侵占罪與業務上侵占罪);二是基本類型與減輕類型(如故意殺人罪與同意殺人罪)。[37]不僅如此，加重類型必然是違法加重或者責任加重乃至二者均加重;減輕類型也必然是違法減輕或者責任減輕乃至二者均減輕。所以，在德國、日本，當法條競合關係表現為特別關係時，沒有必要、也不可能適用重法優於輕法的原則，因為立法完全是按照罪刑相適應原則設置特別法條的。 但是，我國刑法分則設置特別法條基本上是沒有「章法」的，至少存在如下情形:第一，特別法條設置的法定刑與普通法條設置的法定刑完全相同(基本類型與相同類型的競合)。例如，第375條第1款規定的偽造、變造、買賣、盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章犯罪的法定刑，與第280條第1款規定的偽造、變造、買賣、盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章犯罪的法定刑完全相同(而且前者還遺漏了毀滅行為)。再如，第368條所規定的阻礙軍人執行職務罪的法定刑，與第277條所規定的妨害公務罪的法定刑完全相同。對此，適用特別法條並不存在疑問。不過，從立法理論上而言，第375條第1款與第368條的規定是完全沒有必要的特別法條。第二，特別法條設置的法定刑重於普通法條設置的法定刑，並且具有加重的根據(基本類型與加重類型的競合)。對此，嚴格適用特別法條也不存在疑問。例如，與第364條規定的傳播淫穢物品罪相比，第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪明顯具有加重根據(要麼認為牟利目的導致違法性加重，要麼認為牟利目的導致有責性加重)。所以，當行為符合刑法第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪的構成要件時，不能適用第364條。在此種場合，特別法條優於普通法條與重法優於輕法，實際上是重合的。第三，特別法條設置的法定刑輕於普通法條設置的法定刑，並且具有減輕的根據(基本類型與減輕類型的競合)。我國刑法分則基本上不存在像德國、日本等國刑法分則所規定的典型的基本類型與減輕類型的特別關係的犯罪，大體可以稱得上基本類型與減輕類型的特別關係有兩個:(1)第232條後段(情節較輕的故意殺人)與第234條第2款中段(故意傷害致死)。情節較輕的故意殺人必然觸犯故意傷害致死，但由於情節較輕的故意殺人一定具有違法或者責任減輕的理由，故只能適用第232條後段的規定。(2)第280條第1款後段與第3款的後段。居民身份證也是國家機關證件，但刑法對其作了特別規定。偽造、變造國家機關證件情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，而偽造、變造居民身份證情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。這是因為，居民身份證只對證明居民身份起作用，偽造、變造居民身份證行為的違法性輕於偽造、變造國家機關其他證件的行為。在這種情況下，當然不能適用重法優於輕法的原則。此外，勉強可以稱得上基本類型與減輕類型的特別關係，還必須聯繫刑法總則關於中止犯的規定才能確定。例如，故意殺人罪與故意傷害罪是包容關係，前者包含了後者，但規定故意殺人罪的法條是特別法條(其構成要件要素多於故意傷害罪)。當行為人故意殺人致人重傷乃至嚴重殘疾後，中止殺人行為的，既是故意殺人罪的中止，也是故意傷害罪的既遂。在這種場合，認定為故意殺人罪的中止犯，也可能導致刑罰輕於故意傷害罪既遂。即使如此，也不能適用故意傷害罪的規定。因為對中止犯的減免規定是具有特別理由的(除違法性、有責性減少外，還具有刑事政策的理由)。第四，特別法條設置的法定刑輕於普通法條設置的法定刑，但是不具有減輕的根據，相反只具有加重的理由(表面上是基本類型與減輕類型的競合，實質上是基本類型與加重類型的競合)。以詐騙罪與保險詐騙罪為例，按照刑法理論公認的說法，詐騙罪僅侵犯了財產，而保險詐騙罪不僅侵犯了財產，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，設置有關保險詐騙罪的特別規定時，就應當規定重於詐騙罪的法定刑，但第198條卻恰恰相反，對保險詐騙罪規定了輕於普通詐騙罪的法定刑。儘管如此，筆者也不主張適用普通法條，因為第266條明文禁止適用普通法條。但是，在刑法條文沒有明文禁止適用普通法條時，當然要通過適用普通法條，來克服刑法條文的缺陷。[38] 例如，第264條所規定的普通盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑，但是，第345條對盜伐林木罪所規定的最高刑為15年有期徒刑。那麼，盜伐林木罪的違法性與有責性是否輕於盜竊罪呢?顯然不是。盜竊罪僅侵犯了財產權;盜伐林木罪不僅侵犯了財產權，而且侵犯了森林資源。基於這一基本區別，還可以得出以下結論:盜竊罪不會間接侵犯人的生命、身體安全，而盜伐林木罪因為破壞了生態環境，會間接侵犯人的生命、身體的安全;盜竊罪僅導致現實的被害人遭受財產損失，而盜伐林木罪不僅導致現實的被害人遭受財產損失，而且導致生態環境惡化。不難看出，在相同條件下，就對財產法益的侵害而言，盜伐林木罪並不輕於盜竊罪。此外，就盜竊罪而言，即使行為已經既遂，也可能通過各種途徑挽回損失，恢復原狀;但盜伐林木後，樹死不能復生，不能恢復原狀。總之，盜伐林木罪的違法性與有責性重於盜竊罪。本來，刑法將盜伐林木罪從盜竊罪中獨立出來，是為了對森林資源進行特殊保護，但由於盜伐林木罪的法定刑輕於盜竊罪的法定刑，導致有必要對嚴重的盜伐林木案件適用重法條優於輕法條的原則。 其實，主張「特別法條的適用優先性是不可動搖的，而無須過問特別法條的輕重」，要麼只不過是一種簡單的、過於形式的法律實證主義的觀點;要麼將責任推給立法者:即使特別規定的設置有缺陷，那也是立法造成的，只能由立法機關修改刑法來解決問題。還是耶林說得好:「在我眼裡，那種完全不顧其裁判所帶來之結果，並且將責任完全推給立法者，而僅對法典的條文進行機械式適用的法官，其實不能被稱為法官;他只是司法機器中一個無感情、死板的齒輪。法官不應該是這樣的。在我眼裡，正義的理想，並非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯誤的忠誠觀念下，放棄所有對制定法做出評斷的機會。過去曾經有一個時期，人們把撲滅法官心中的獨立思考與感受、完全無主體性以及將自身主體性完全託付給制定法這些現象，看作正義理念的勝利。諸位先生們，這個時代已經被我們拋諸腦後。因為，我們發覺到，在所有的生活關係里，死板的規則並不能取代人類;世界並不是被抽象的規則統治，而是被人格統治。」[39]將國外根據自己的合理的刑事立法體例所確定的禁止重法優於輕法的原則，完全適用於中國的刑法，而不考慮適用的結果如何，不是我們這個時代應有的做法。 按照上述批評者的說法，當解釋者或者法官將盜伐價值100萬元的林木的行為認定為盜竊罪而不以盜伐林木罪論處時，就是「故意擱置和架空某一個他自己認為『罪刑不相適應』的特別條款並轉而適用普通條款」。然而，在法官通常對盜竊價值100萬元的普通財物處以無期徒刑，對盜伐價值100萬元的林木僅處以15年有期徒刑時，後者的罪刑不相適應可謂有目共睹，不管他是學法的還是不學法的，不管他是參與立法的還是沒有參與立法的，只要稍微有點正義感，都不會認為後者的處罰是適當的。當然，或許有人認為，在這種情形下，是法官對盜竊100萬元判處無期徒刑不合適，只能判處10年徒刑，於是，對盜伐價值100萬元的林木僅處以15年有期徒刑就是罪刑相適應的。可是，既然除盜竊金融機構、珍貴文物以外的盜竊罪的最高刑是無期徒刑，就有應當適用無期徒刑的盜竊罪，筆者只好以盜竊價值1000萬元的普通財物為例了。對於這種盜竊行為判處無期徒刑恐怕沒有人會提出疑問。既然如此，對於盜伐價值1000萬元的林木，判處15年有期徒刑就是不合適的。所以，將眾所周知的典型的罪刑不相適應說成是解釋者或者法官「他自己認為罪刑不相適應」，「解釋者個人對於罪刑是否相適應的感受」，進而提出批評意見，也是不合適的。 (四)在特殊情形下適用重法優於輕法處理原則，並不違反罪刑法定原則 在適用重法優於輕法的原則時，並不存在違反罪刑法定原則的問題。一方面，就「罪」的法定而言，在法條競合的場合，行為原本構成犯罪，只是適用哪一法條的問題。換言之，「法條競合，不是構成要件符合性判斷的問題，而是犯罪成立後的刑罰法規(法條)的適用問題。」[40]另一方面，就「刑」的法定而言，刑法並沒有規定在特別關係的場合，只能適用特別法條優於普通法條的原則。沒有疑問的是，當刑法分則條文明確規定了「本法另有規定的，依照規定」時，必須按照特別法條優於普通法條的原則處理。但是，當普通法條並沒有規定「本法另有規定的，依照規定」時，當然可能按普通法條處理。任何解釋者都不應當將自己確立的規則，說成是刑法規定的原則，進而宣稱相反觀點違反了刑法原則。相反，既然刑法分則的許多普通法條(如第264條等)並沒有規定「本法另有規定的，依照規定」，就表明即使行為符合特別法條時，也可能適用普通法條。否則，刑法會在總則中規定特別法條優於普通法條的原則，或者在分則的所有普通法條中均規定「本法另有規定的，依照規定」。此外，任何原則都會有例外。在人們看來，第149條第2款規定的可謂一個例外原則(實際上是針對刑法分則的8個特別法條規定了重法優於輕法的原則，其數量明顯多於分則中的「本法另有規定的，依照規定」的規定)，但是，特別法條優於普通法條這一原則的例外情形，不可能僅存在於第149條第2款的規定之中。基於同樣的理由，法官在有條件地適用重法優於輕法的原則時，也不存在法官創製法律的問題。因為如上所述，禁止適用重法優於輕法的原則，並不是刑法明文規定的原則;法官適用重法優於輕法的原則，並不是創製一個新的法律規定，而是公平正義地適用刑法的結果。 公平正義意味著對相同的事項應相同對待，對不同的事項應不同對待。這也正是實質法治的要求。羅爾斯提出的法治原則是:法律的可行性、類似的案件類似地處理、罪刑法定、規定自然正義的準則。他指出:「法治也包含這樣的準則，即對類似的案件用類似的方法來處理。如果不遵守這個準則，人們就不能按照規章來管理自己的行動。」[41]同樣，對相同的犯罪應科處相同的刑罰，對不同的犯罪應科處不同的刑罰。這便要求對不同的犯罪設定、科處與之相應的刑罰。「如果一項罪行與對之設定的刑罰之間存在著實質性的不一致，那麼就會違背一般人的正義感。」[42]同樣，一項判決與所判之罪之間存在實質性的不一致，也會違背一般人的正義感。因此，罪刑相均衡是公平正義的表現，體現了實質法治的要求。 (五)有條件(或例外)適用重法優於輕法處理原則並非重刑主義 有條件或者例外地適用重法優於輕法，與所謂重刑主義完全是兩回事。當對A犯罪行為適用較重的法定刑具有合理性時，如果B犯罪行為的違法性與有責性重於A罪，就沒有理由對B罪適用較輕的法定刑。相反，只要能夠找到對B罪判處較重刑罰的法律依據與理由，就應當適用判處較重刑罰的法條。這不是什麼重刑主義，是基本的公平正義理念和實現公平正義理念的基本方法。如前所述，筆者對重法優於輕法原則的適用，明確提出了三個條件，而不主張無限制地適用第149條第2款規定的例外規定。所以，認為筆者「將這一例外性的法律規定不受約束地擴展適用至其他條文」，是難以被人接受的。 再回頭來看德國、日本關於法條競合的分類與處理原則。德國的通說認為，法條競合分為特別關係、補充關係與吸收關係，但對吸收關係的爭議很大。[43]如前所述，日本以往的通說認為，法條競合關係包括特別關係、補充關係、擇一關係與吸收關係，但擇一關係基本上已被否認。對上述特別關係、補充關係與吸收關係分別採取特別法條優於普通法條、基本法條優於補充法條、吸收法優於被吸收法的原則。其中，後兩個適用原則，與重法優於輕法的適用原則是完全相同(重合)的;因為在德國、日本，基本法條的法定刑必然重於補充法條的法定刑，吸收法的法定刑也必然重於被吸收法的法定刑。特別關係僅存在兩種類型:基本類型與加重類型，基本類型與減輕類型，就前者而言，適用特別法條優於普通法條的原則，與適用重法優於輕法的原則是完全相同的;與重法優於輕法不同的唯一情形是，當特別法條因為違法減輕或者責任減輕乃至二者均減輕時，必須適用特別法條。這是因為立法上具備減輕理由才如此。概言之，除了特別關係中封閉的特權條款之外，從實際處理結局來說，法條競合時適用的均是重法優於輕法。顯然，在我國，當特別法條的法定刑輕於普通法條，而又根本不存在違法減輕與責任減輕的理由時，就不應當照搬德國、日本對封閉的特權條款的適用原則。 總之，在特別關係中，有條件地適用重法優於輕法的原則，既不違反罪刑法定原則，也不違反刑法的其他原則，相反符合罪刑相適應原則。 三、對不符合特別法條的行為適用普通法條的特殊情形 (一)特殊法條的適用一般以行為符合普通法條為前提 一般來說特別法條的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過特別要素的增加，或者概念要素的特殊化，縮小了犯罪構成要件。特別法條的構成要件是較狹義的「種」，普通法條的構成要件是較廣義的「屬」;前者是下位概念，後者是上位概念。因此，特別法條的構成要件的實現，必然包含普通法條的構成要件的實現。[44] 可以肯定的是，在刑事立法為了限制處罰範圍而使特別規定不周全時，對不符合特別法條(封閉的特權條款)的行為不得依普通法條處理。即普通法條的規定比較完整，但為了避免擴大處罰範圍，或者為了限制處罰範圍，刑法分則條文將普通法條所規定的部分行為做出了特別限制規定，導致符合普通法條的部分行為不成立犯罪。在這種情況下，對不符合特別法條規定的行為，不得依普通法條論處。例如，雖然居民身份證也屬於國家機關證件，但第280條第3款僅將偽造、變造居民身份證的行為規定為犯罪，旨在不處罰買賣、盜竊、搶奪、毀滅居民身份證的行為。因此，行為人買賣、盜竊、搶奪、毀滅居民身份證的，不符合第280條第3款(特別法條)的規定，只能宣告無罪，不得適用第280條第1款(普通法條)的規定，以買賣、盜竊、搶奪、毀滅國家機關證件罪論處。 (二)特殊情形下，不符合特別法條的行為可適用普通法條 當案件事實符合所謂特別法條的行為類型，但並未達到司法解釋所確定的定罪數額標準，卻達到普通法條的定罪數額標準時，能否適用普通法條?例如，第266條要求詐騙數額較大;第192條第194條、第196條至第198條關於金融詐騙罪的規定，也要求數額較大。但是，根據最高人民法院1996年12月24日《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規定，個人詐騙公私財物2000元以上的，屬於數額較大;而該解釋同時規定，貸款詐騙、保險詐騙，以1萬元為數額較大的起點;票據詐騙、金融憑證、信用卡詐騙，以5000元為數額較大的起點。[45]此外，根據最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》，合同詐騙罪數額較大的起點為5000元。於是，出現了這樣的問題:對於貸款詐騙、保險詐騙8000元的，票據詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、合同詐騙數額4000元的，應當如何處理?對此，至少可能出現四種方案:第一，最高人民法院的司法解釋明顯不當，應予廢止。第二，對上述行為宣告無罪。理由可能是，既然刑法規定了金融詐騙罪的構成要件，現實行為也屬於金融詐騙，在行為沒有達到金融詐騙罪的數額的情況下，當然只能宣告無罪。第三，以金融詐騙罪、合同詐騙罪的未遂處罰。第四，對上述行為以普通詐騙罪或合同詐騙罪論處。那麼，究竟應如何解決此問題?第一種方案可謂上策，但在上述司法解釋還沒有廢止和修正的情況下，這一方案不能解決現實發生的案件。而且上述司法解釋廢止或者修正後，也就不存在本問題了。第二種方案似乎旨在維護罪刑法定原則，但是，本文難以贊成。首先，從整體上說，金融詐騙實際上是比普通詐騙更為嚴重的犯罪，不管是從法益侵害的角度來考察，還是從刑法的規定方式來考慮，都可以得出這一結論。既然如此，對於採取其他方法騙取2000元以上的便以詐騙罪論處，而對於金融詐騙、合同詐騙4000元的，反而不以犯罪論處，便有悖於刑法的公平正義性。第三種方案具有部分合理性。從司法實踐來看，大體可以分為兩種情形:一是客觀上足以騙取數額較大甚至巨大的財物，但由於意志以外的原因未得逞。對此，能夠以未遂犯追究刑事責任。二是行為人主觀上沒有打算騙取金融詐騙罪所要求的數額較大的財物，故未能騙取數額較大財物。例如，A打算冒用他人信用卡購買價值4000元的商品，然後將信用卡歸還他人。顯然，在這種情形下，不能認定A由於意志以外的原因而未得逞，故不能認定A的行為屬於犯罪未遂。由此可見，第三種方案仍然存在缺陷。第四種方案雖然可以克服第三種方案中的缺陷，但又會出現新的問題，即金融詐騙的未遂均成立普通詐騙罪，既遂與未遂具有區分此罪與彼罪的機能;這多少有點類似於故意殺人既遂的成立故意殺人罪，故意殺人未遂的成立故意傷害罪的不當情形。此外，果真如此，還會出現以下局面:普通詐騙罪可能處罰犯罪未遂，而金融詐騙罪則不可能處罰犯罪未遂。這似乎不合適。因為如前所述，從整體上說，金融詐騙罪的法益侵害性重於普通詐騙罪，既然普通詐騙罪都可能處罰犯罪未遂，那麼，金融詐騙罪也應可能處罰犯罪未遂。 基於上述分析，筆者採取以下方案:行為人實施金融詐騙行為時，主觀上打算(包括概括故意等情形)、客觀上也足以騙取數額較大甚至巨大的財物，但由於意志以外的原因未得逞的，宜以相應金融詐騙罪的未遂犯定罪處罰。例如，行為人打算騙取10萬元保險金，並實施了相應的保險詐騙行為，但沒有得逞。對此，宜以保險詐騙罪的未遂犯定罪處罰。行為人實施金融詐騙行為時，主觀上沒有打算騙取金融詐騙罪所要求的數額較大的財物，客觀上所騙取的財產數額沒有達到相應金融詐騙罪的定罪標準，但達到了普通詐騙罪的數額標準的，應認定為普通詐騙罪。如對於前述僅打算冒用他人信用卡購買價值4000元的商品的A，應認定為普通詐騙罪。[46] 針對筆者的上述觀點，周光權教授提出了如下批評意見:「對於行為人而言，根據特別法條不構成犯罪，是法律對他人特殊『優惠』。對此，耶賽克指出:『如果行為人因第一次的構成要件而應當享受特權，被排除的構成要件仍然不得適用……在此等情況下，被排除的犯罪的刑罰不得被重新恢復，因為否則的話行為人將會受到比適用第一次的刑法規定更為嚴厲的刑罰。[47]行為按照特別法條不能構成犯罪時，排斥普通法條的適用，從根本上講就是行為沒有達到需要動用刑法意義上的法益侵害程度。特別法條對於其所規範的行為已經有所選擇，這就意味著在立法之初，對於普通法條可能對哪些行為進行追究，對哪些行為不能再進行追究已經有所考慮。特別法條構成要件的類型化規定對於評價客體所做的選擇，當然排斥普通法條的適用。既然普通法條的適用效力因為特別法條不再存在，按照特別法條不能成立犯罪的情形，當然不能以一般法條定罪。」「特別法條根本就不想處罰類似於利用合同詐騙4000元的行為。既然立法者已經在制定特別法條時對某些行為不處罰是有特別預想的，而非完全沒有考慮，就不存在立法漏洞的問題，也就不存在按照特別法條不能定罪，就會使得法益保護不周延的問題，和法益侵害原理並不衝突。」[48] 在本文看來，上述批評意見缺乏合理性。第一，周光權教授以德國刑法關於封閉的特權條款的適用原則為標準，批判筆者所提出不屬於封閉的特別法款的特別關係。例如，德國刑法第211條規定了謀殺罪，第212條規定了故意殺人罪，第216條規定了得承諾殺人罪。其中，第212條是普通法條，第211條與第216條是特別法條，由於得承諾殺人具有減輕理由，所以，即使得承諾殺人的行為完全符合故意殺人罪的構成要件，也不得認定為故意殺人罪，只能認定為得承諾殺人罪。第216條便是封閉的特權條款。周光權教授所引用的耶賽克教授的論述，就是指這種情形。但是，筆者前面所討論的金融詐騙罪與合同詐騙罪的關係，以及金融詐騙罪與詐騙罪的關係中，並不存在所謂封閉的特權條款。換言之，不能認為，刑法規定金融詐騙罪就是為了給部分詐騙犯罪人享受減輕處罰的特權。第二，周光權教授的批評意見混淆了立法規定與司法解釋的關係。筆者發表上述看法時所針對的是，由於司法解釋確立了不合理的定罪標準，導致特別法條不周延的情形，而不是特別法條為了限制處罰範圍而故意做出不周延規定的情形。例如，關於金融詐騙罪的法條與合同詐騙罪的法條，都將數額較大作為構成要件要素(第195條規定的信用卡詐騙罪除外)，從立法來說，並不存在刑法分則本身要求金融詐騙罪、合同詐騙罪的數額必須高於普通詐騙罪的數額標準的規定。所以，周光權教授所提出的「特別法條根本就不想處罰類似於利用合同詐騙4000元的行為」的說法，並不成立。換言之，只能認為司法解釋不想將合同詐騙4000元的行為認定為合同詐騙罪。按理說，司法解釋確立的高標準是不合適的。因為金融詐騙罪侵害的法益重於詐騙罪侵害的法益，應當對前者確定更低的數額標準。然而，司法解釋又是具有法律效力的，為了實現刑法的公平正義，不得不將沒有達到金融詐騙罪、合同詐騙罪的數額起點但達到了詐騙罪數額起點的行為，按照詐騙罪論處。周光權教授指出:「如果特別法的定罪起點高於普通法，特別法的處罰範圍相對較小，也是因為立法上認為特別法條所規範的行為容易發生，或者該行為一旦實施，通常行為人取得財物的數額較大，為縮小刑罰打擊面，而特別地考慮對某些行為不處罰。」[49]但這種說法存在兩個疑問:其一，在刑法規定的特別法條的定罪起點與普通法條的定罪起點均為「數額較大」的前提下，將司法解釋確定的特別法條的較高定罪起點說成是「立法上」確定的，意味著將司法解釋提升為立法規定，這是不合適的。其二，周光權教授的上述理由也難以成立。「容易發生」不是縮小刑罰處罰範圍的理由。盜竊罪是最容易發生的，事實上也是發案最多的，可是司法解釋確定的數額起點反而低於詐騙罪。普通詐騙比金融詐騙更容易發生，但司法解釋卻沒有對普通詐騙罪確定更高的數額標準。「一旦實施，通常行為人取得財物的數額較大」更不是縮小刑罰處罰範圍的理由。信用證詐騙罪一旦實施，行為人通常取得財物的數額巨大乃至特別巨大，事實上比保險詐騙等危害更大，但第195條反而沒有要求數額較大。況且，在比較犯罪的輕重時，不能只是在同一行為類型的內部比較，還需要將刑法處罰的其他行為進行比較。將金融詐騙、合同詐騙與普通詐騙進行比較時，沒有絲毫理由認為金融詐騙、合同詐騙4000元的行為，輕於普通詐騙2000元的行為。第三，周光權教授的批評意見混淆了「不符合特別法條」與「根據特別法條不值得處罰」這兩種現象。在特別法條屬於加重法條的情況下，不符合特別法條的行為，也可能符合普通法條。例如，在德國，不符合謀殺罪構成要件的行為，完全可能符合故意殺人罪的構成要件。在我國，不符合傳播淫穢物品牟利罪構成要件的行為，也可能符合傳播淫穢物品罪的構成要件。所以，不能一般認為，不符合特別法條的行為，都是不值得處罰的行為。在特別法條屬於減輕法條的情況下，不符合特別法條的行為，既可能是值得處罰的行為，也可能是不值得處罰的行為。例如，在德國，不符合得承諾殺人罪構成要件的行為(如被害人並無承諾)，也可能符合故意殺人罪的構成要件。再如，如前所述，買賣居民身份證的行為，不符合第280條第3款規定的構成要件，不值得處罰。周光權教授認為，金融詐騙4000元、合同詐騙4000元，是符合金融詐騙罪、合同詐騙罪的行為類型但不完全符合特別法條的情形，於是進一步認為，它們是根據特別法條不值得處罰的情形。但本文認為，上述情形只是不符合特別法條的情形，但不屬於不值得處罰的情形。況且，根據特別法條不值得處罰並不等同根據普通法條不值得處罰。例如，國家機關工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報時，而不進行解救，造成嚴重後果的行為，不符合第416條的規定(特別法條)，但這種行為並不屬於「根據特別法條不值得處罰」的行為，相反，必須適用普通法條(第397條)。再如，林業主管部門工作人員以違法發放林木採伐許可證以外的行為方式，導致森林遭受嚴重破壞的，雖然不符合407條的特別規定，但這種行為也不屬於「根據特別法條不值得處罰」的行為，同樣應適用第397條。第四，周光權教授的批評意見基本上是用抽象的「立法者的特別考慮」取代了對刑法規範的實質解釋。可是，為什麼立法者認為普通詐騙2000元時，法益侵害達到了值得處罰的程度，而保險詐騙8000元、合同詐騙4000元時，法益侵害反而沒有達到值得科處刑罰的程度呢?換言之，立法者根據什麼認為保險詐騙8000元、合同詐騙4000元反而不值得處罰呢?無論是站在行為無價值的立場，還是站在結果無價值論的立場考慮違法性程度，都不可能得出上述結論，更不可能將上述結論當作立法者的特別考慮。第五，周光權教授的批評意見中對構成要件符合性的判斷方法也存在疑問。對事實進行歸納時，必須以可能適用的構成要件為指導，而不能憑藉以往的經驗或者觀念事先給案件事實下結論。例如，當行為人以假幣換取他人真幣時，不能認為唯一的結論就是「以假幣換取貨幣」，相反，完全可能是盜竊、詐騙或者使用假幣。換言之，當行為人不是金融機構工作人員時，就不能認為該行為不可罰;相反，要判斷該行為是否符合盜竊罪、詐騙罪、使用假幣罪的構成要件。再如，遇到行為人在特約商戶冒用他人信用卡時，不能認為唯一結論就是「信用卡詐騙」。因為當冒用他人信用卡的行為沒有騙取數額較大財產時，該行為就不符合信用卡詐騙罪的構成要件。於是，必須進一步考察這種行為可能符合何種犯罪的構成要件。當解釋者能夠得出該行為符合詐騙罪的全部構成要件的結論時，就沒有理由不以詐騙罪論處。換言之，在對一個事實可能適用多個法條時，不能因為排除了一個法條的適用可能性，就得出無罪的結論。只有排除了所有法條的適用可能性，才能得出無罪的結論。 此外，周光權教授為了說明對保險詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為不得按普通詐騙罪論處，還特別指出:「《刑法》第266條『本法另有規定』是指:本法對『是否』處罰的『定型性』另有規定，而非僅僅包括本法對『需要』處罰的特別行為有規定之『另有規定』。那麼，刑法分則對某些作為特別類型來看待的行為，只要是在『定型性』上『另有規定』，那麼，在決定是否按照該特殊類型來加以處罰時，需要考慮本法是否『另有規定』，在行為在類型上屬於該特別規定，但尚未達到追究標準(定罪門檻)時，不對該行為進行追究，也需要考慮該『另有規定』。」[50]但是，其一，這一說法只是為了避免其觀點與刑法第266條中的「本法另有規定」相衝突而作出的解釋，因而不可能成為「對保險詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為不得按普通詐騙罪論處」觀點的理由。其二，這一解釋也難以成立。在本文看來，「本法另有規定的，依照規定」，顯然是指符合另有規定時，按另有規定定罪處罰。換言之，「依照規定」並不包含「依照規定不定罪處罰」的意思。因為刑法分則條文所表述的是典型的罪刑規範，「另有規定」並不是關於不構成犯罪的規定，而是另有的關於罪狀與法定刑的規定。其三，在構成要件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研究的問題。例如，第397條第2款也有「本法另有規定的，依照規定」的表述，那麼，國家機關工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報時，而不進行解救，造成嚴重後果的行為，是否符合第416條的定型性呢?對其回答恐怕因人而異。再如，第111條所規定的為境外的機構、組織、人員非法提供國家秘密，相對於第398條規定的故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪而言，也可謂特別條款。當行為人過失向境外人員非法提供國家秘密時，恐怕也符合了第111條的定型性。然而，倘若不對該行為適用第398條(普通法條)，以符合了本法另有規定的定型卻又不完全符合另有規定的構成要件為由宣告無罪，就明顯不妥當了。 【作者簡介】 張明楷，清華大學法學院教授。 【注釋】 [1]參見[日]團藤重光:《刑法綱要(總論)》，創文社1990年第3版，第456頁。 [2]參見[日]山口厚:《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第366頁。 [3]周光權:《法條競合的特殊關係研究》，載《中國法學》2010年3期。 [4]參見[日]西田典之:《刑法各論》，弘文堂2010年第5版，第144頁。 [5]參見張明楷:《論表面的構成要件要素》，載《中國法學》2009年第4期。 [6]Hans-Heinrich Jeseheck/Thomas Weigend，Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot 1996，S.734. [7]參見[日]平野龍一:《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第412頁;[日]西田典之:《刑法各論》，弘文堂2010年版，第444頁;[日]前田雅英:《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年版，第498頁;[日]井田良:《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版，第524頁。 [8]法條競合中是否存在吸收關係，是需要另外探討的問題。即使承認吸收關係，但由於其與特別關係的區別相當明顯，故本文不展開討論。 [9]參見張小虎:《想像競合犯的理論探究》，載《法律科學》2005年第4期;吳振興:《罪數形態論》，中國檢察出版社1996年版，第173頁。 [10]Vgl.Volkey Krey，Stxafrecht Besonderer Teil，Band 1，11.Aufl.，Kohlhammwer 1998.S.114 ff. [11]同注[2]，山口厚書，第366、379頁。 [12]不應認為，前者的保護法益是軍事機關以外的國家機關工作人員的公務，後者的保護法益是國防利益。即使認為後者的保護法益是軍事機關工作人員的公務，也不能認為前者的保護法益僅限于軍事機關以外的國家機關工作人員的公務。否則，二者就是完全不相干的獨立法條，因而不可能存在競合關係。 [13][德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ--犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第442頁。 [14]同注[7]，前田雅英書，第497、505頁;同注[7]，井田良書，第523、532頁。 [15]同注[2]，山口厚書，第368頁。 [16]陳興良:《規範刑法學》上冊，中國人民大學出版社2008年版，第277-279頁。 [17]陳興良:《判例刑法學》(上卷)，中國人民大學出版社2009年版，第510頁。 [18]陳興良:《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第700頁及以下。 [19]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend書，S.734. [20]同注[3]，周光權文。 [21]既然是綁架，必然使用了暴力、脅迫等強制行為，故實際上也達到了非法拘禁罪的立案標準。 [22]同注[13]，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第437頁。 [23]參見[日]大谷實:《刑法講義總論》(新版第3版)，成文堂2009年版，第481頁。 [24]同注[7]，平野龍一書，第412頁;同注[2]，山口厚書，第367頁。 [25]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck/Thomeas Weigend書，S.735;[德]約翰內斯·韋塞爾斯:《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年，第479頁;同注[7]，前田雅英書，第498頁。 [26]同注[7]，平野龍一書，第412頁;同注[7]，西田典之書，第414頁;同注[2]，山口厚書，第368頁。 [27]參見張明楷:《危險駕駛的刑事責任》，載《吉林大學社會科學學報》2009年第6期。 [28] 倘若既承認過失的結果加重犯，又承認故意的結果加重犯，也可以認為，刑法第114條規定的是基本犯，第115條規定的是結果加重犯。亦即，一方面，當行為人對具體的公共危險(基本結果)具有故意，對所發生的傷亡實害結果(加重結果)具有過失時，是過失的結果加重犯，理當適用刑法第115條第1款;另一方面，當行為人不僅對具體的公共危險(基本結果)具有故意，而且對所發生的傷亡實害結果(加重結果)具有故意時，是故意的結果加重犯，也應適用刑法第115條第1款。 [29]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend書，S.733. [30]參見張明楷:《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第355頁及以下。 [31]同注[2]，山口厚書，第367頁。 [32]國外也有學者否認補充關係(同注[7]，西田典之書，第414頁)。 [33]柯耀程:《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第142頁。 [34]同注[3]，周光權文，第162頁。 [35] 同注[2]，周光權文，第163、168頁。 [36]車浩:《強姦罪與嫖宿幼女罪的關係》，載《法學研究》2010年第2期。 [37]同注[2]，山口厚書，第36頁;[日]山中敬一:《刑法總論》，成文堂2008年版，第982頁。 [38]筆者並不是要批判刑事立法，而是基於刑事立法的現實，提出合理處理法條競合的原則，以彌補刑事立法的缺陷。 [39][德]魯道夫·馮·耶林:《法學是一門科學嗎?》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第81頁。 [40]同注[7]，井田良書，第524頁。 [41][美]約翰·羅爾斯:《正義論》，謝延光譯，上海譯文出版社1991年版，第259頁。 [42][美]E.博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第287頁。 [43] 參見注[6]，Hans-Heinrich Jesche&/Thomas Weigend書，S.735ff. [44]參見陳志輝:《刑法上的法條競合》，(台灣)作者發行1998年，第43頁。 [45]2001年1月21日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出:「金融詐騙的數額不僅是定罪的重要標準，也是量刑的主要依據。在沒有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規定執行。」 [46]關於上述觀點的詳細論證，參見張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年，第339頁及以下。 [47] [德]漢斯·海因里希，耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，許久生譯，中國法制出版社2001年版，第900頁-原文注。 [48]同注[3]，周光權文，第166-167頁。 [49]同注[3]，周光權文，第165頁。 [50]同注[3]，周光權文。 【參考文獻】 {1}{日}山口厚:《刑法總論》，有斐閣2007年第2版。 {2}{日}西田典之:《刑法各論》，弘文堂2010年第5版。 {3}{日}井田良:《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年版。 {4}{日}大谷實:《刑法講義總論》(新版第3版)，成文堂2009版。 {5}Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker & Humblot 1996. {6}Vgl.Volkey Krey，Strafrecht Besonderer Teil，Band 1，11.Autl，，Kohlhammwer 1998. {7}{德}魯道夫·馮·耶林:《法學是一門科學嗎?》，李君韜譯，法律出版社2010年版。 {8}{德}漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，許久生譯，中國法制出版社2001年版。 {9}{德}岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版。 {10}{美}約翰·羅爾斯:《正義論》，謝延光譯，上海譯文出版社1991年版。 {11}{美}E·博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版。 {12}陳興良:《規範刑法學》(上冊)，中國人民大學出版社2008年第2版
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