范忠信：梁啟超與中國近代法理學的主題和特徵

　　 【內容摘要】作為中國近代法學開山祖之一的梁啟超對中國"近代"法理學的形成貢獻巨大。他是近代最早全面探討法的概念與本質、法律與法理的關係、法治主義與法治精神、立法、立法權與國情、自治與法治等一系列法理學基礎問題的人。但是，由於特殊的時代背景和使命的影響，梁氏的法理學著述注重譯述西說而不重創造、注重啟蒙救亡宣傳而不重學理探索、論題寬泛淺嘗輒止等，這些特徵也正代表了中國近代法理學的主題和特徵。

　　 【關鍵詞】梁啟超 中國近代法學 法理學 法理思想史

　　 20世紀，無論對於世界，還是對於中國，都是空前巨變的世紀。"三千年未有之變局"，將使本世紀比歷史上的兩個"軸心時期"更加不朽於青史。

　　 梁啟超，作為政治家，他是把中國人民從專制黑暗的19世紀導入巨變的20世紀的領航員之一。他的名字，已經與中國政治的近代化緊密聯繫在一起。作為學者，他以驚人的成就躋身中國近代政治學、法學、社會學、歷史學、哲學的先驅者之列，他的名字也已與中國近代學術史緊密聯繫在一起。

　　 本文要特別研究作為法學家的梁啟超及其在法理學上的成就，這是"跨世紀法理學回顧與展望"工程之基礎。

　　 本文擬從三個方面加以討論：第一，梁啟超在法學史上的地位；第二，梁啟超的法理學思想；第三，梁啟超的法理思想所代表的中國近代法理學特徵。

　　 一、梁啟超在法學史上的地位

　　 梁啟超是中國近代法學的開創者之一，是中國近代最傑出的法學家之一。這一點，過去很少有人認識到。

　　 人們過去只知道作為革命家、政治家、立憲主義者的梁啟超，只知道作為政治學家、哲學家、史學家的梁啟超，而不知道作為法學家或近代中國法學開山祖之一的梁啟超。何故？一因"戊戌變法"在中國近代史上太重要了，"康梁"成了變法新政的代名詞；二因治法學者過於忽視歷史，數典忘祖。

　　 梁啟超在中國法學史上的地位，可以一句話總結：中國近代法學的奠基人之一，中國法制近代化的元勛之一。這可以從以下四個方面加以說明：

　　 1.梁啟超對中國近代憲政的貢獻

　　 中國近代憲政運動，始於1895年康有為梁啟超等"公車上書"。上書所提三大要求：拒和、遷都、變法圖強。其中"變法"就是要實行議院制度。這是憲政的關鍵。1895年和1896年，康梁等又創辦"強學會"，發行《強學報》和《時務報》，鼓吹變法。當時所謂"變法維新"、"實行新政"，關注點在立議院、開國會。1898年光緒帝在康梁等輔佐下實行"百日維新"。此次維新雖然沒有正式把康梁主張的"立憲法開國會"付諸實行，但其所採取的十二項"新政"實為"立憲"準備或過渡。

　　 此後，梁啟超參加了中國近代憲政的草創。

　　 "戊戌政變"後流亡日本，他以"流亡政治犯"之身實際參與了後來的新政運動。1900年以後，梁氏在日本創《清議報》、《新民叢報》，鼓吹"君主立憲"，成為庚子之役後中國新政運動的精神營壘。1905年，清廷派"五大臣"出國考察憲政，這幫昏愚的官僚"考察"了九個月後仍弄不清何為憲政，交不了差，最後不得不託人暗中轉請梁啟超幫忙。梁代"五大臣"起草了《東西各國憲政之比較》，洋洋數萬言，五大臣以自己的名義呈交朝廷。（註：參見丁文江、趙豐田編《梁啟超年譜長編》，上海人民出版社1983年版，第353-354頁。）這實際上是梁啟超以"欽定要犯"的身份充當了清朝的"考察憲政大臣"。1907年，梁啟超在日本東京成立"政聞社"，致力推動國內立憲運動。1909年，清廷宣布"預備仿行憲政"，設立憲政編查館。由於"當時清大吏不知憲政為何物，其館中重大文牘，大率秘密輾轉，請求梁先生代籌代庖。"許多王公大臣關於憲政的公函奏牘均出梁啟超手筆。梁自己估計有20餘萬言。（註：參見丁文江、趙豐田編：《梁啟超年譜長編》，第500頁。）辛亥革命後，梁啟超於1913年歸國，先後組建共和黨、進步黨，以政黨領袖身份推動憲政，並先後出任司法總長、制幣局總裁、財政總長。袁世凱稱帝時，並策動蔡鍔組織護國軍反袁，捍衛約法。1918年即脫離政界。在此期間，梁啟超參加了很多重要的憲政草創工作。1913，梁啟超以進步黨名義草擬了《中華民國憲法草案》，並對在中國憲政史上有重大意義的"天壇憲草"作出了一定貢獻。1915年，梁啟超又作為憲法起草委員會委員參與制憲工作。其間又自己以個人名義起草了一部憲法草案。

　　 此後中國憲政運動的發展，梁啟超雖未直接參与，但仍保持著其重要的影響。他關於憲政問題的著述一直是當時言憲政者的標準教科書。他在各大學的講學也言及憲政，影響政治。

　　 2.梁啟超在憲法學上的貢獻

　　 說梁啟超是中國近代憲法學的開山鼻祖是恰當的。

　　 對近代中國來說，所謂泰西法學，就等於憲法憲政學說，因為最早傳入中國的就是憲法憲政學說。梁啟超在譯介、演述西方憲法憲政學說方面的作用影響，超出近代史以來的任何法學家。

　　 梁氏的法學著述總計約300萬言以上，其中關於憲法行政法者，約佔一半。其主要憲法學著作有《各國憲法異同論》、《論立法權》、《憲法之三大精神》、《中國國會制度私議》、《立憲法議》、《憲政淺說》、《立憲政體與政治道德》、《責任內閣釋義》、《開明專制論》、《省制問題》、《異哉所謂國體問題者》等等。此外他還譯介了孟德斯鳩、伯倫知理《今譯布倫奇里》等法學大家的憲法學說，有《法理學大家孟德斯鳩之學說》、《政治學大家伯倫知理之學說》等著。

　　 在這些著譯中，梁啟超全面系統地向國人介紹了西方的國體政體學說、三權分立學說、責任內閣制度、國會及立憲制度、選舉制度、地方自治制度等等，其廣度和深度在當時均首屈一指。他在這方面的作用、影響，遠超過沈家本、嚴復。他還系統地表達了自己的憲法學思想，影響國人甚深。

　　 梁啟超對中國憲法學的貢獻特別表現在：他是中國近代比較憲法研究的開先河者。十餘萬言的《中國國會制度私議》，首次全面比較了英、美、法、德、日、意、奧、荷、比、瑞、西、葡等12個主要國家的國會組織、選舉制度、國會職權等等重要憲政制度。民國時期的比較憲法研究幾乎是以梁啟超的研究為基礎或起點進行的。王世傑、錢端升的《比較憲法》中更有許多章節直接取材自梁啟超著作。（註：王世傑、錢端升：《比較憲法》，1928年初版，1998年中國政法大學校勘版，詳見其中關於國會組織及選舉制度特別是計票方法部分。）

　　 懂不懂憲法學，是不是致力追求憲政，是一個人能不能成為"近代法學家"的關鍵，這也是中國傳統法學與中國近代法學的根本分野所在。近代西方法學，是以權力分立與制衡的憲政學說為基石或前提的，梁啟超深刻把握了這一前提。所以他能成為近代法學的真正開山鼻祖。相反，本於儒家思想而吸收了西方一些人道思想而實際上不懂憲法憲政的沈家本在此方面的影響不及梁啟超。（註：參見拙作：《認識法學家梁啟超》，載《政治與法律》1998年第6期。）

　　 3.梁啟超在法理學上的貢獻

　　 梁啟超是中國近代法理學的開創者之一。

　　 梁先生大概是近代中國最早撰寫以"法理學"為題的專著的人。寫於1904年的《中國法理學發達史論》，可以說是近代最早的法理學著作。此外，梁先生撰寫了《法理學大家孟德斯鳩之學說》、《盧梭學案》、《近世第一大哲康德之學說》、《樂利主義泰斗邊沁之學說》、《論立法權》等介紹西方法理學思想的著作。

　　 梁先生對中國近代法理學兩大關注焦點：法治主義、自然法問題，均有獨到的見解和貢獻。這些見解，對中國近代法理學影響甚深。他把中國和西方的區別認成是"法治主義"與"人治主義"的區別。又把中國古代"法自然""則天""天理""天志"等思想認同於西方的"自然法"思想，這些都為後來的法學者遵從，視為法理學的不刊之論。（註：參見拙著：《中國法律思想史研究通覽》，天津教育出版社1988年版，第99-119頁。）直到現代中國才有人稍加質疑。不過在台灣的法學者仍崇奉之。（註：參見耿雲卿：《先秦法律思想與自然法》，台灣商務印書館1973年初版，王潔卿《中國法律與法治思想》，台灣三民書局1982年版。）

　　 梁先生的法學著作廣泛討論了其他許多法理學問題，提出了許多有價值的觀點，對近代中國法理學也貢獻甚大。他廣泛討論了法理與法律的關係、法律之學與人類進步的關係、法的概念內容本質、法的作用意義目的、法的起源與進化、立法權、自治與法制、法律與國情、自由與法律等一系列法理學問題。他的觀點理論，成為中國近代法理學的樣本之一。

　　 4.梁啟超對法史學的貢獻

　　 梁啟超還是中國近代法史學的開創者。

　　 他的法史著作，是中國近代史上最早的。寫於1904年的《論中國成文法編製之沿革得失》，近十萬言，這是我們迄今看到的第一部由中國學者自己撰寫的比較系統的法制通史專蓍。此後兩年，日本人淺井虎夫的《支那法制史》才被譯為中文。十五年後即1919年，淺井虎夫的《中國法典編纂沿革史》才譯介至中國。此外，梁氏還著有《先秦政治思想史》、《管子傳》等，對儒墨道法四家特別是法家的法律思想作了相當全面獨到的述評。

　　 梁氏在法史學方面的開山地位主要表現在《論中國成文法編製之沿革得失》一書。此書基本奠定了後世中國法制史研究的基本框架。該著自"戰國以前的成文法"起，直到"明清之成文法"，進行了縱向的考察，首次整理出了中國成文法的發展脈絡，揭示了律系。又首創了歷代律典篇目變遷規律之研究，又總結了中國成文法發展史的四大缺點。這一切，都為後來的法史學者如程樹德、丁元普、楊鴻烈、陳顧遠等承繼和發揚。梁啟超的影子在民國時期法史著作中隨處可見。

　　 二、梁啟超的法理學思想（上）

　　 梁啟超的法理學思想，是以法治主義和進化論為靈魂的法理學思想。

　　 1.關於法理與法律的關係

　　 梁啟超認為，"既有法系，則必有法理以為之原。故研究我國之法理學，非徒我國學者所當有事，抑亦全世界學者所當有事也"。（註：《中國法理學發達史論·序》，《飲冰室文集》之十五。）

　　 法理與法律的關係，梁氏說："法律先於法理耶？抑法理先於法律耶？此不易決之問題也。以近世學者之說，則法律者，發達的而非創造的，蓋法律之大部分，皆積慣習而來，經國家之承認，而遂有法律之效力，而慣習非能一一悉有理由者也。謂必有理而始有法，則法之能存者寡矣。"（註：《中國法理學發達史論·序》，《飲冰室文集》之十五。）以此可知，梁氏認為法律（特別是習慣法）先於法理。但是，他又認為：若如注釋法學派所言"法文之外無法理"，則又會"沮法律之進步"，"在講法樊然殽亂之國而欲助長立法事業，則非求法理於法文以外，而法學之效用將窮。（註：《中國法理學發達史論·序》，《飲冰室文集》之十五。）就是說，探討法文之外的抽象法理或慣習規範所體現之法理，反過來可以指導成文法的編製與進化。

　　 2.關於法學與社會進化

　　 梁啟超認為，法律之學對於社會進化關係極大。

　　 梁啟超認為，法學就是研究公理與許可權之學。其宗旨是使人民明公理講許可權，形成國家章法。"泰西自希臘羅馬間治法家之學者繼軌並作，賡續不衰，百年以來，斯義益暢"。人民都知義理許可權之後，"乃至以數十布衣（指公民代表會議或議院），主持天下之是非，使數十百暴主戢戢受繩墨，不敢恣所欲，而舉國上下，許可權劃然。部寺省署，議事權事，章程日講日密，使世界漸進於文明大同文明之域，斯豈非仁人君子之心力哉！"法學家正是這樣的仁人君子，法學正是這樣的使國家文明進化之學。

　　 中國的落後，有相當的原因在於法律之學未明。沒有法學，故人民不開悟，"今吾中國聚此四萬萬不明公理、不講許可權之人"，是無法與泰西相抗衡的。所以，"今日非發明法律之學，不足以自存矣"。"故吾願發明西人法律之學，以文明我中國；又願發明吾聖人法律之學，以文明我地球。"（註：《論中國宜講求法律之學》，《飲冰室文集》之一。）

　　 在此看來，法律之學是否發達，是文明與野蠻的分野。

　　 3.學習西方重在學習政治法律

　　 中國的法律法學落後，鬚髮明西方法律之學加以重鑄，使中國文明起來。梁啟超認為西方的政治法律，是西方文明之"形質中的精神"，學西方文化，首在學習西方法律。（註：《民國十大元氣論，敘論》，《飲冰文集》之二。）

　　 梁氏認為，學習西法，下者僅知學習練兵、開礦、通商之法，中者進而知須學習學校、考選之法。但是，這都解決不了根本問題。最上者，應當學習西方官制。"變法之本，在育人才；人才之興，在開學校；學校之立，在變科舉。而一切要其大成者，在變官制。"（註：《變法通議·論變法不知本源之害》，《飲冰室文集》之一。）他所說的變官制，就是要師法西方的憲政制度體系--議院、選舉、權力分立與制衡，君主立憲或共和等等。

　　 三、梁啟超的法理學思想（下）

　　 梁啟超作為中國近代法理學的開創者之一，廣泛涉獵了法理學領域的諸多主要論題，發表了許多獨到的或深刻的見解，為中國法理學作出了不朽的貢獻。

　　 1.論法的概念、內容及本質

　　 法是什麼？梁啟超認為："法者所以治其群也"，法就是人群社會的"條教部勒"。"條教部勒"，就是章法。"大地之中，凡有血氣者，莫不有其群之條教部勒。"（註：《論民說·論自由》，《飲冰室專集》之四。）社會的組成和秩序維護，"靠的是一種共同的生活規條。大家都在這規條範圍內分工協力。……這種規則，無論是叫做法律，叫做章程，叫做條例，叫做公約，無論是成文不成文，要之，初時是不肯輕易公認。一經公認之後便不許違反。"（註：《歐遊心影錄（八）：組織能力及法治精神》，《飲冰室專集》之二十三。）這就是法。

　　 法之內容是什麼？梁氏認為，就是公理、許可權。"禮者何，公理而已；義者何？許可權而已"。（註：《論中國宜講求法律之學》，《飲冰室文集》之一。）法律就是一個民族的"禮"、"義"或公認的道理和許可權。

　　 這種公理和許可權本質上是什麼？他首先認為是國家意志："國家之意志何？立法是已。"（註：《論立法權》，《飲冰室文集》之九。）這國家意志背後是什麼？是"群"的利益或曰公益公利，亦即共同利益。"在其一群之中，公立此號令，而不許或犯者也。何也？以為苟如是，則於吾群有大不利也。"（註：《論中國宜講求法律之學》，《飲冰室文集》之一。）天下萬國之法律，初均如此。

　　 梁啟超進一步指出，法的本質是"良知所同然"："夫人之性質，萬有不齊，駁雜而無紀。苟順是焉，則將橫溢亂動，相觿相鬩而不可以相群。於是不可不以人為之力，設法律而制裁之。然此法律者，非由外鑠也，非有一人首出，制之以律群生也。蓋發於人心中良知所同然。以為必如是乃適於人道，乃足以保我自由而亦不侵人自由。"這種良知同結的法律，是人群之"帥"："一群如一軍隊。其軍隊之將帥，則群中人人之良心所同結之法律是也。"（註：《新民說·論自由》，《飲冰室專集》之四。）梁氏此論顯然受康德的影響。康德認為，自由的本質是自己以自己為目的，自己以自己為法令。守法即"貫徹我良知之所自安"，是"我命我使我勿受我以外之牽制。"（註：《近世第一大哲康德之學說》，《飲冰室文集》之十三。）

　　 2.論法的起源與進化

　　 關於法的起源，梁啟超認為，"人類之始為社會，其間固自有種種慣習以為之制裁，是以法律之所由起也。故法律之起，可謂之先於國家。及社會既形成國家，而前此所謂制裁力者，漸以強制執行之。主治者與受治者之關係既確定，慣習變為慣習法；主治者復以其意之所是非，製為禁令。而一國人皆有服從之義務。此法律發達之第一級也。"（註：《論中國成文法編製之沿革得失》，《飲冰室文集》之十六。）依此之說，法律起源於公認習慣和主治者根據政治需要而創製。梁氏認為以前者為主要起源模式。因此，梁氏特別持"公認說"。"法起於何那？當法之未立也，強凌弱，眾暴寡，智欺愚，勇賊怯，權力無所集重，故不足以相伏而相維也。雖然，於彼其時，而人與人相處之間，國中一群聚一階級與他群聚他階級相處之間，猶必有種種公認之規律，或書之竹帛，或習安而信守之，各定其權力之界，然後得以耦俱而寧息也。是則法之濫觴也。及國家既建，定一尊，以制憲典，權力關係變為權利關係，而法之形具焉。"（註：《國際立法條約集序》，《飲冰室文集》之三十。）

　　 這種"公認的規律"是如何完成"公認"程序的？恐怕不能不藉助"出禮入刑"式的制度來證明已為"公認"。不過，此種"公認"，其實質往往是"統治者認"。被法所威所懾者不認也無可奈何。至於如何完成"書之竹帛"等最初程序，此為考證法起源之關鍵，梁氏來論及。但是，梁氏總算否認過中國傳統的"聖人制禮"、"賢智作法"的法起源論："法律者，非由外鑠也，非有一人首出制之以律群生也。"（註：《新民說·論自由》，《飲冰室專集》之四。）"法律者，非創造的，而（為）發達的也"（註：《中國法理學發達史論》，《飲冰室文集》之十五。）這是中國傳統法起源論走向近代法起源論的關鍵。"公認"說接近西方法學家們所謂"社會契約論。"

　　 法律進化與社會進化同步。梁氏認為，任何民族國家，"其條教部勒析之愈分明，守之愈堅定者，則其族愈強，而種之權愈遠。人之所以戰勝禽獸，文明之國所以戰勝野番，胥視此也。"均在於法律之更加發達。"法律愈繁備而愈公者，則愈文明；愈簡而愈私者，則愈野番而已。"法律應當不斷發達、進化。在他看來，評價法律發達與否的標準是二者：一是公，二是備。只有既公且備的法律方可促進社會進化。否則就象中國歷史那樣："種族日繁，而法律日簡，不足以資約束。事理日變，而法律一成不易。守之無可守，而相率視法律如無物。"（註：《論中國宜講求法律之學》，《飲冰室文集》之一。）

　　 他認為，法律的進化大概有三個階段。他借用《春秋》之義將此三個階段表述為："有治據亂世之法律，有治昇平世之法律，有治太平世之法律。"（註：《論中國宜講求法律之學》，《飲冰室文集》之一。）他把這"春秋三之世之義"與西方法學家所言三種政體相附會："治天下者有三世，一曰多君為政之世，二曰一君為政之世，三曰民為政之世。……多君者，據亂世之政也；一君者，昇平世之政也；民者，太平世之政也。"（註：《論君政民政相嬗之理》，《飲冰室文集》之二。）因此，從貴族政治之法，到君主政治之法，到民主政治之法，是法律進化的一般規律。

　　 3.論立法、立法權與國情

　　 梁啟超就立法問題主要關注四個方面：

　　 一是立法必須以多數人福利為目的。"治國之立法以國家及大多數人之福利為目的；亂國之立法以個人或極少數人之福利為目的。目的不正，則法愈多而愈以速亂亡。"（註：《箴立法家》，《飲冰室文集》之二十八。）

　　 二是立法權問題。為了保證立法能如英儒邊沁所言體現"國民之最多數之最大幸福"，必須使立法權操之眾人。"夫利已者，人之性也。故操有立法權者，必務立其有利於已之法。此理勢所不能免也。然則使一人操其權，則所立之法必利一人；使眾人操其權，則所立之法必利眾人。……故今日各文明國，皆以立法權屬於多數之國民。"（註：《論立法權》，《飲冰室文集》之九。）以立法權畀諸國民的方式，就是國會制度。

　　 三是法的普遍性、穩定性問題。梁氏主張："當求以法范人，不可對人製法。"所謂對人製法，就是因人立法、因人廢法、因人變法，不顧法的普遍性，穩定性，惟以對法之規範對象的好惡及其現有地位權狀為轉移。不思立"放之任何人而皆可"之法。這種立法是有危害的："對人製法，則必易一人而法隨之，是法之紛更將無已也。""以防弊則效寡，以課功則術窮，所立之法，徒貽害於國家，而返諸立法者之私計也。"

　　 四是立法須合乎國情，有可行之條件前提，有力量且能致力實行，則立；不能則寧緩。梁氏認為，"法也者，非將以為裝飾品也。而實踐之之為貴。"若不能實行，則"不過為政府公報上多添數行墨點，於實際有何關係？……其導人民以玩法之心理，則既甚矣。"（註：《憲法起草問題答客問》，《飲冰室文集》之三十三。）"立法非以為觀美也，期於行焉。欲養成人民尊重法律之習慣，則當一法之將頒，必先有能推行此法之實力以盾其後。若法意雖甚美，而形格勢禁，不獲舉而措之，則焉寧暫緩以俟諸方來之為得也。……夫使法律成為紙上空文，則瀆法律之神聖莫甚焉。國民法律思想本已薄弱，更從而薄弱之，則惡影響所及於將來者，更寧忍道耶？"（註：《箴立法家》，《飲冰室文集》之二十八。）

　　 4.論自由與法律約束

　　 關於自由與約束的關係，梁啟超贊同康德學說。"自由之發源，全歸於良心"，"吾人之自由權理所以能成立者，恃良心故，恃真我故。故不可不服從良心，服從真我。……由是言之，自由必與服從為緣。""是故自由者，自以自為目的，自以自為法令。惟能實守此法令乃能實有其自由。質而言之，則我命我使我勿受我以外之牽制，而貫徹我良知之自安者云爾。是故威權也，自由也，立法人也，法律也，主也，賓也，皆合為一體，無差別相"。"循康氏之法律學說，則雖在（法律之）抑制手段之中，仍保有獨立自尊之鴻旨。此論實發前賢所未發也。"（註：《近世第一大哲康德之學說》，《飲冰室文集》之十三。）"故真自由者，必能服從，服從者何？服法律也。法律者，我所制定之，以保護我自由，而亦箝束我自由也。"（註：《新民說·論自由》，《飲冰室專集》之四。）

　　 此所言自由與法律約束之關係，當然指民主理性的政治之下的狀態。當法律是"良知之所同然"、"為最大多數最大福利之體現"時，服從法律即服從真我，服從良心。違法犯罪則是為受外物之干擾束縛，是為不自由。"若小人無忌憚之自由，良心為人慾所制，真我為軀殼之我所制，則是天囚也。與康德所謂自由正立於反對的地位也。"（註：《近世第一大哲康德之學說》，《飲冰室文集》之十三。）在專制的政治法律下可否這樣看待自由與法律的關係，梁啟超沒有論及。

　　 作為資產階級早期的代言人，梁啟超與孫中山一樣，都特別擔心自由被濫用。他注重團體自由，輕視個人自由："自由之界說曰：人人自由，而以不侵人之自由為界。既不許侵人自由，則其不自由亦甚矣。而顧謂此為自由之極則者何也？自由雲者，團體之自由，非個人之自由也。野蠻時代個人自由勝，而團體之自由亡；文明時代團體之自由強，而個人之自由滅。二者蓋有一定之比例，而分毫不容忒者。"他這種把個人自由與團體自由對立起來的觀點，顯然誤解了西人自由之義。西方法學中的自由重心在個體自由，重在不得動輒假借團體自由之名剝奪個人自由。

　　 梁啟超所理解的"個人自由"，就是個人肆行無忌。"使其以個人自由為自由也，則天下享自由之福者，宜莫今日中國人若也。"中國是最有個人自由的，如"紳士武斷於鄉曲"，"駔商逋債"、"男婦以官道為圊牖，老稚以鴉片為菽粟，何其自由也"，他把這種肆無忌憚的自由稱為"野蠻之自由"，而把法治下的自由稱為"文明之自由"。但把"個人自由"等同於"野蠻自由"顯然錯了。因為這樣地理解"個人自由"，所以梁啟超特別擔心："吾甚懼乎自由二字，不徒為專制黨之口實，而實為中國前途之公敵也。"（註：《新民說·論自由》，《飲冰室專集》之四。）他曾專寫過《天下幾多罪惡假汝之名以行》一文，痛陳有人假借"自由"之美名而"劫持"天下人良心之弊。（註：《傷心之言·天下幾多罪惡假汝之名以行》，《飲冰室文集》之三十三。）

　　 5.關於自治與法治

　　 梁啟超特別關注"自治"問題。他認為，近代法治實即自治。

　　 梁氏認為，人以其有自治能力方成其為真正的人，"人而無自治力則禽獸也，非人也。藉曰人矣，而小兒也，非成人也；藉曰成人矣，野蠻人也，非文明人也。"（註：《新民說·論自治》，《飲冰室專集》之四。）自治是文明人類的本質屬性。"其實此事（自治）本出於人性之自然。"（註：《國民淺訓·自治》，《飲冰室專集》之三十二。）

　　 自治的實質是什麼呢？是人人遵守"良知所同然"的法律。人們遵守此種法律，"保我自由，亦不侵人自由，故不待勸勉，不待逼迫，而能自置於規矩繩墨之間，若是者謂之自治。"因此，自治就是"共同理性和良知"的統治，就是人人服從共同良知。"群中人人之良心所結成的法律"統治每個個人，就如軍帥統制士兵一般。每個人既是軍中的統帥，又是軍中的士卒。

　　 自治與法治是一物兩面。首先，自治是自為良法約束制裁的產物，是無他人非約定（法定）干預的自由狀態，"彼西人之所以得此（自治）者何也？曰有制裁，有秩序，有法律，以為自治之精神也。真能自治者，他人慾干涉焉而不可得；不能自治者，他人慾無干涉，焉亦不可得也。"其次，自個體及團體言之為自治，自國家言之為法治。從個體自治到國家統治，只有層次、範圍的不同，實質是一回事。"國有憲法，國民之自治也；州郡市有議會，地方之自治也，凡善良之政體，未有不從自治來也。一人之自治其身，數人或數十人自治其家，數百人數千人自治其鄉其市，乃至數十萬數百萬數千萬人之自治其國，雖其自治之範圍廣狹不同，其精神則一也。一者何？一於法律而已。"（註：《新民說·論自治》，《飲冰室專集》之四。）

　　 梁氏認為，國家的法治正是地方自治的放大。"各國完全之國會（國家自治暨法治標誌--引者），皆起於近百年來；而自治之歷史，則演自千數百年以前。惟其自治辦得純熟完美，故將他放大起來，便成絕好之國會"。他主張，通過引導人民搞地方自治，作為鍛煉人民參政能力，漸進於法治的最好途徑。蓋一地方之公共事業，其性質雖與國務略同，而規模遠較彼為小，輕而易舉，且與各人十分密切，事事皆目睹親歷。其禍害關係，當場立見。故人民之辦自治者，一面以輕而易舉故，不必奇才異能，已可勝任；一面以利害密切故，易刺激公共心而喚起興味。故地方自治，實人民參政最好練習場，而憲政基礎之第一級也。真正的自治，必須人民自己來辦，不要搞掛羊賣狗的"官辦自治。"（註：《新民論·論政治能力》，《飲冰室專集》之四。）

　　 自治須人民有"政治能力"即"自治能力"或"組織能力"而後可成。

　　 梁啟超反覆強調法治須人民有"政治能力"。所謂政治能力，就是按公認的規則把自己組織起來的能力，就是自己治理自己的能力。他認為，中國群治不進，民主法治難成，關鍵在於人民沒有政治能力。數千年專制斫喪人民的自治能力。他曾將中國人與英國人比較說明能力的奇缺。"英人不滿四千之上海，百廢具舉，純然為一小政府之形；而華人逾三萬之舊金山，竟終歲干戈相尋，不能組成一稍有力之團體也。"（註：《國民淺訓·自治》，《飲冰室專集》之三十二。）此為華人無自治能力或政治能力之明證。因此，要全力培養人民的政治能力。

　　 6.關於法治精神

　　 梁啟超認為，中國人沒有"組織能力"的根本原因在於：沒有法治精神，靈魂深處沒有公共規則觀念及對規則的敬畏信守意識。"凡屬要經一番組織的事業，到中國人手裡總是一塌糊塗了結……然則人家（西方人）的組織能力從何而來？我們為什麼竟自沒有呢？我想起來，爭的只是一件，就是有無法治精神的區別。"

　　 什麼是法治精神？梁啟超說，"一群人為甚麼能結合起來，靠的是一種共同生活的規條，大家都在這個規條的範圍內，分工協力。若是始終沒有規條，或是規條定了不算帳，或是存了一個利用的心，各人仍是希圖自己的便利，這群體如何能成立！便不能共同生活。"

　　 歐美人能自治，能組織，就是因為有法治精神："歐美人的社會，大而國家政治，小而團體遊戲，人人心坎中，都認定若干應行共守的規則，覺得他神聖不可侵犯。這種規則，無論叫做法律，叫做章程，叫做條例，叫做公約，無論成文或不成文，要之，初時是不肯輕易公認，一經公認之後，便不許違反，又不許利用。一群人靠了這個，便象一副機器有了發動機，個個輪子自然按步就班的運行。"

　　 我國人民正缺乏此種守規則精神。"我國人這種觀念始終沒有養成。近年聽見世界有個法治的名詞，也想撿來充個門面。至於法治精神，都分毫未曾領會。國會省議會天天看見第幾條第幾項在那裡議，其實政府就是沒有把他當一回事，人民就沒有把他當一回事，議員自身更沒有把他當一回事。"大家都不把法律規則當"真"，所以法律"實際不過白紙上印了幾行黑墨。"因為不尊法重規，組織的粘合劑或機制就不存在，故團體也好，自治也好，法治也好，都搞不成。國人為什麼缺乏法治精神呢？梁氏認為：不是國民天賦的劣根性，而是由於"從前的（專制）歷史把這種良能壓住了，久未發達。……從前的國家和家民族，都是由命令服從兩種關係結構而成，命令的人權力無上，不容有公認規則來束縛他；服從的人，只隨時等著命令下來就去照辦，用不著公認規則，因此之故，法治兩字，在從前社會，可謂全無意義。"要改造我們的社會，就要啟蒙我們的良能，回復法治制精神。（註：《歐遊心影錄（八）：組織能力及法治精神》，《飲冰室專集》之二十三。）

　　 7.關於法治主義

　　 梁啟超把崇尚法律主張以法治國的主張統統稱之為"法治主義"，與西方近現代的法治主張不加區分。

　　 梁氏認為，中國在春秋戰國之際就產生了"法治主義"。但中國為何沒有象西方一樣進入法治時代呢？這是因為"禮治主義"和其他各種主義"群與法治主義為敵"，使法治主義隱而不彰，使其對社會的影響貢獻被阻絕。

　　 什麼是法治主義？梁氏認為，中國先秦法家的主張就是法治主義。其主旨是：第一，"所以規律一般行為者，壹委諸法力之制裁"，反對以道德約束取代法律。第二，政治秩序穩定恃制度而不恃權勢、權術、聖賢的作用。第三，強調國家強制力重於道德禮俗和社會輿論的制裁力。第四，一切人都要受法的約束，包括統治者。梁氏認為，使西方發達進步的正是這主義。

　　 所以，中國要救亡，要自強，須主法治。"法治主義為今日救時唯一之主義。立法事業，為今日存國最急之事業。"（註：《中國法理學發達史論·緒論》，《飲冰室文集》之十五。）

　　 8.關於自然法思想

　　 梁啟超把中國古代"則天"、"法天"、"法自然"、"天志"、"天理"等等思想統統認定為"自然法"思想，與西方法史上的"自然法"思想不加區別。

　　 他認為，"儒家極崇信自然法"，所謂"天生丞民，有物有則"，就是指世間有"自然法"不以人的意志而存在。"孔子之志，在於求得自然法之總體，以制定人為法之總體。即未能得，當據其一部分以制定一部分。要之，凡人為法不可不以自然法為之原，此孔子之所主張也。"自然法不必求諸外，只須求諸人自身，求諸人之良知良能。"道家亦認有自然法"，"法天"、"法自然"即是，"墨家亦承認自然法"，"置天志以為法儀"即是。

　　 儒、道、墨三家均主有"自然法"之說，均反對"法治主義"。只有法家不言"自然法"，只講人定法。在梁氏看來，"自然法"思想與"法治主義"是矛盾的。因此，他把前三家均稱為"舊學派"，把法家稱為"新學派"。對"自然法"思想本身，他並無褒貶。

　　 結論：梁啟超代表的中國近代法理學之特徵

　　 梁啟超是中國近代法理學的開山人之一，他的法理思想，反映了中國近代法理學的所有主要特徵。

　　 第一，中國近代社會的主旋律是"救亡圖存"。梁啟超的法理學思想正充分反映了這一主題。從"變法維新"的呼號，到對"變法不知其本原之害"的思考，到對"自治能力"的追羨，到對"法治主義為今日中國救時之唯一主義"的認定，再到法律進化與社會進化互動的理念，梁氏的法理思想可以稱之為"救亡法理學思想"。一切思考的重心，不是法律法學自身的規律、邏輯、原理、哲理，而是其功用、效益，是與時政時弊的關係。凡能有利救國強國起吾民弱散者，用心研究，重在宣傳、啟蒙；凡與此無直接關係者，基本不加涉獵。這一特徵，不也正是二十世紀中國法理學的特徵嗎？至今不也仍有此特徵嗎？為此一目的涉足法理，把法理研究當成啟蒙宣傳。一切以啟蒙為任務，不在乎深刻的法律哲學、原理研究，只在乎粗淺通俗的主題和層次內容，以影響人民。至今我們也許仍有此病。

　　 第二，中國近代社會歷史是向西方學習的歷史，中國近代法理學當然也是向西方學習或者說是從西方法理學那裡引進、拿來的歷史。梁啟超正體現了這一特徵。他對自由、自治、法治、民主、立憲、平等等等問題的理論觀點，基本上抄自西方法學家，抄自孟法斯鳩、盧梭、康德、伯倫知理、格老秀斯等等。他的許多借用、抄襲，其實有誤解，如對自由中個人自由與團體自由的誤解，對法治主義、自然法思想的誤解。這種誤解，其實正是中國近代法理學對西方法學總體誤解的體現。由於歷史文化基礎積澱的懸異，要中國人一下子便理會西方法學說真諦也難。直到今天，我們對西方法理的誤解依然存在，甚至包括在梁啟超已經誤解的地方繼續誤解。大量引進，大量拿來，或者大量抄襲西方法理學，不求甚解或勢所必至地誤解，這是中國近代法理學的典型特徵。

　　 第三，在學習西學中如何保持自尊？中國近代法理學也面臨與其他任何領域同樣的尷尬。為解決此尷尬，國人的習慣辦法是"舉泰西之制，而證之於古"，力證"西法中固有與（中國）古法相同者"。（註：沈家本《寄籍文存》卷六，《監獄訪問錄序》、《裁判訪問錄序》。）以此挽回五千年文明古國不得不拜昔日夷狄之邦為師時丟掉的面子。這種虛矯之習，梁啟超曾明確表示反對，並自省《古議院考》一文是此種虛矯心理下的"遊戲之作"。但是，他仍未逃脫此病症。關於"法治主義"，關於"自然法思想"等等，他仍是在牽強附會地比附，仍不深究中國與西方的形近實質異之實情，不願深入下去，滿足於浮在面上，近乎自欺。在這種心理指導下，虛心、認真、徹底、老實地研究西方法理學說、法律思想似乎是不必要的，反正我們祖先早就有了。這種虛矯惡習，今日法理學界尚有乎？

　　 第四，中國近代學術史是借用草創的歷史，是百廢待興的歷史。因舊的學說幾乎一無是處，故一切都要借自泰西，一切都得重建再創，家中舊遺幾乎無一可恃。"趕超西方列強"的歷史緊迫感迫使我們如貧兒進了富室儲藏庫，見什麼都覺得好，我們都缺，都想要。如是象猴子掰包穀，只管往懷裡夾，也不管放不放得住。什麼都往嘴中塞，連品味道都來不及。近代法理學也是如是。梁啟超正好反映了這一特徵。他在法學領域，涉獵面廣，無所不談，法理學、法史學、憲法學、行政法學、國際法學，無不有論述（更不必說他廣涉歷史學、文學、哲學、宗教學、政治學、法學、經濟學、社會學！）。他的法理學，幾乎是無所不包，是各種部門法學科和理論法學科淺近知識的匯總。因其廣包博容，所以根本就不可能在某一方面具體法理問題深入研究下去，甚至也無心深入下去。這種浮躁、沉不住氣、什麼都想要，正是中國近代法理學的特徵之一。其他法學者在這方面的病症，也許顯得比梁啟超還要重。我們現在看解放前的法理學著作，甚至其他法學著作，都是這個毛病：題大、體大、內容不深、淺嘗輒止、名不副實。直到今天，我們的法理學似乎還有同樣的毛病。我們的法理學者們都是全才通才，什麼問題都可以寫書寫文章，但什麼都是講常識。我們法理學者關注的面太廣了，太關注瞬息萬變的時政時事了。抽象、深刻的法律哲理領域，至今仍鮮有真正進入者。

　　 反省梁啟超，就是反省近代中國之法理學，亦是反省今日中國之法理學。