盜竊與詐騙的區分（下）

06-13

作者：王鋼（清華大學任教，德國弗萊堡大學法學院博士）

載自：《政治與法律》2015年第4期

盜竊與詐騙的區分

四、針對無體財產性利益時的區分

（一）行為對象並非區分標準

德國刑法第242條明文規定，盜竊罪只能針對「物」成立。按照德國司法判例和學界的一貫理解，刑法意義上的「物」泛指一切有體的對象。缺乏有體性的抽象的權利（例如債權、著作權等）以及其他的經濟利益（例如服務、勞動等）均不是刑法意義上的物，不能成為盜竊罪的對象。相反，德國刑法第263條卻規定，詐騙行為所損害的對象是他人的「財產」。「財產」的範圍非常寬泛，根據在德國處於通說地位的法律—經濟的財產說，任何法秩序所認可的、具有經濟價值的有體財物或財產性利益，都可以構成詐騙罪意義上的財產。由此，在德國刑法中，行為對象就成為了區分盜竊罪與詐騙罪的一個因素：當行為人損害被害人的無體財產性利益時，不可能構成盜竊罪，只可能成立詐騙罪或者其他罪名。在日本刑法中也存在類似的情況。[50]

基於德國和日本的這種刑事立法及其相關的刑法理論，我國也有許多學者主張，盜竊罪只能針對有體財物成立。[51]但是在筆者看來，這種立場並不妥當。我國財產犯罪的刑事立法與德國和日本存在著顯著的差別，在對盜竊罪行為對象的界定上，我國不宜採納德日的刑法理論。事實上，德國刑法中的盜竊罪雖然只能針對有體物成立，但是這並不意味著被害人無體的財產性利益不受刑法保護。除了詐騙罪之外，德國刑法中還設有例如第248b條無權使用交通工具罪、第265a條竊取服務罪、第266條背信罪、第290條無權使用質押物罪等多個罪名對被害人有體財物之外的財產進行較為完善的保護。因此，即便德國刑法理論將盜竊罪的對象限定為有體物，也不至於造成明顯的處罰漏洞。然而，我國刑法中卻並不存在這些罪名，所以，如果將我國盜竊罪的對象也限定為有體物，就會導致很多案件無法得到妥當處理。例如，行為人甲欲承包煤礦進行改制，由於欠缺運營資金，遂找乙出資合作。乙同意，出資3000萬。改制後成立A公司，雙方按照約定各佔50%即1500萬的股份，由乙擔任法人代表保管公司公章。數年後，甲私自製作了A公司的假公章和乙的假名章，在乙不知情的情況下，將A公司的法人代表變更成自己，並將A公司變更為B公司。在B公司中，乙不再佔有任何股份。這裡甲構成偽造公司印章罪當然沒有疑問，問題是，如何評價其對乙所持有的股權的侵害。雖然在公司變更和股權變更的過程中，甲對公司登記機關進行了欺騙，但是卻無法據此認定甲對乙的股權損失構成詐騙罪。因為公司登記機關只對變更材料進行純粹的形式審查並進行相應登記，其並不會實質地考察股權變更是否合法，也無權裁判股權的歸屬。因此，登記機關單純的登記行為不構成詐騙罪意義上的財產處分，也就不能以三角詐騙追究甲的刑事責任。如果在我國堅持盜竊罪只能針對有體財物才能成立的立場，那麼由於股權本身屬於無體的財產性利益，甲對乙的股權也不能構成盜竊罪。又由於我國刑法並未像德國刑法一樣設置背信罪，恐怕就只能得出甲對乙的股權不構成犯罪的結論。這當然無法令人滿意。相反，肯定對無體財產性利益也能構成盜竊罪，從而認定本案中甲對乙的股權構成盜竊罪，才是妥當的結論。

事實上，我國的刑事立法和司法實務也並未將無體的財產性利益排除在盜竊罪的對象範圍之外。我國刑法分則第五章所規制的是侵犯「財產」罪，而我國《刑法》第92條明文規定，「財產」也可以包括「股份、股票」等無體的財產性利益在內。雖然我國侵犯財產罪的構成要件大多採用「財物」一詞來描述行為對象，但是，既然認為詐騙罪中的「財物」可以包含有體財物和無體財產性利益在內，那麼就沒有理由認為盜竊罪中的「財物」僅限於有體物。而且，從語義解釋上來看，也存在著肯定「財物」一詞包含了無體財產性利益在內的可能。例如，可以主張「財物」一詞中的「財」並非形容詞，而是「財產（包括無體的財產性利益）」之意，[52]而「物」才是指有體物。此外，將無體的財產性利益解釋為財物，進而將其評價為盜竊罪的行為對象，也並不違反罪刑法定原則。因為普通公民都能認識到竊取他人股權、債權等財產權利的行為也是損害了他人財產的不法內涵，將這些行為作為盜竊行為加以處罰完全在國民的預見範圍之內。相反，如果認為這些行為不構成犯罪，反倒出乎國民預料有違反國民正義觀念的嫌疑。基於以上理由，我國也已有學者明確指出，無體的財產性利益亦可以成為盜竊對象。[53]筆者也贊同這種見解。據此，盜竊罪和詐騙罪在行為對象上並無本質差別，行為對象不能成為區分盜竊罪和詐騙罪的考量因素。

（二）區分標準的確立

既然在行為人針對他人無體財產性利益實施犯罪行為的場合也有可能構成盜竊罪，就需要進一步討論此時應當如何在盜竊罪和詐騙罪之間進行區分。由於無體財產性利益的範圍非常寬泛，對此還有許多細節問題需要深入研究。筆者初步認為，在針對無體財產性利益的場合，仍然要堅持以處分行為為標準區分盜竊罪與詐騙罪，即從財產減損的直接性、處分意識的必要性以及財產處分的自願性三個方面進行界分。其中，財產處分自願性只是涉及被害人對財產移轉的內心態度，因此，在涉及無體財產性利益的場合對該要件的認定與針對有體財物的場合併無不同。但是，無體財產性利益畢竟與有體財物存在一些屬性上的差別。在侵害財產性利益的案件中，對前兩個處分行為要件的認定需要進一步說明。

1.直接的財產減損

與針對有體財物的場合一樣，在涉及無體財產性利益的場合，也只有當被害人的作為、容忍或不作為造成了自身直接的財產減損時，才能認定其進行了財產處分。如果被害人通過自己的行為在民事法律意義上放棄了財產性利益，自然可以認為其造成了自身的財產減損。例如，債權人找行為人要求其償還到期債務，行為人就事實進行欺騙謊稱自己之前已經償還了債務，從而使得債權人寫下債務已經清償的說明的，顯然應當認定債權人直接造成了自身的財產損失，對債權進行了處分。但是，前文已經指出，在詐騙有體財物的場合，並不要求被害人將對財物的所有權轉移給行為人，只要被害人處分了對財物的佔有即可認定其財產的減損。與此相應，認定對無體財產性利益的詐騙也並不以被害人在民事法律意義上處分了相應的財產性利益為必要前提，相反，只要被害人的作為、容忍或不作為直接導致自己喪失了對相應財產性利益在事實上或法律上的支配地位，就應當肯定其進行了財產處分並由此遭受了財產減損。例如（逃單案），行為人在餐廳大量消費後才起意逃單，於是謊稱自己出門送朋友，回頭再結賬，餐廳老闆信以為真，允許行為人離開餐廳，行為人隨即逃跑。這裡餐廳老闆並未免除行為人的債務，即並未在民事法律意義上處分自己的債權，但是，其容忍行為人離開餐廳的行為卻使得原本處於自己緊密控制之下的債權脫離了自己的支配範圍。因為當行為人身處餐廳範圍內時，老闆尚可以採取例如報警、限制行為人離開（自助行為）等多種合法方式保全權利，而行為人一旦離開了老闆的支配領域，老闆就極難再實現債權。此時應當認定餐廳老闆直接造成了自身財產減損，行為人成立詐騙既遂。

這裡需要特別注意的是，財產性利益與有體財物在性質上仍然有所差別：在有體財物的場合，原則上只有通過佔有的轉移才能造成被害人財產的移轉與減損，然而，無體財產性利益的減損卻並非總是以佔有關係的變化為必要前提。在被害人放棄行使財產性權利時尤其如此。換言之，在有體財物的場合，往往只有當行為人或者其他第三人佔有了財物時，才能認定被害人喪失了對財物的支配，從而遭受了財產減損。因此在這些場合下，對財產減損的判斷經常要訴諸於佔有關係的考察。而在財產性權利的場合，即便行為人並未取得對相應權利事實上或法律上的支配，但是只要被害人放棄行使權利，其就已經遭受了財產損失。因此，在涉及財產性權利時，對財產減損的判斷應當著眼於被害人是否行使權利，而不在於行為人或者其他第三人是否獲得了對財產性權利的支配。正是從這一點出發，雖然上述逃單案中行為人其實未能取得對財產性權利的支配地位，但卻仍然應當肯定受到欺騙未行使權利的被害人直接造成了自身的財產減損。

與此相對，若被害人的作為、容忍或不作為並沒有直接造成自身財產性利益的減損，而是由於行為人事後的犯罪行為才導致被害人遭受損失的，不能認為被害人進行了財產處分。例如，行為人欺騙被害人可以為其提供無息貸款，要求被害人在銀行櫃檯設置使用行為人的手機接收銀行的簡訊通知。隨後，行為人利用接收到的銀行驗證碼將被害人的銀行卡與自己的支付寶綁定，並通過快捷支付將被害人的存款轉入自己賬戶。[54]本案中應當認定行為人構成盜竊罪而非詐騙罪。因為當被害人基於認識錯誤將行為人的手機設置成自己賬戶的登記手機時，其尚未直接造成自身財產的減損。正是行為人將被害人的銀行卡與自己的支付寶進行綁定，才使其獲得了對被害人賬戶財產的控制，並最終得以通過轉賬造成了被害人的財產損失。因此，不能認為被害人實施了處分行為、自己招致了損害，從而也就不能認為行為人成立詐騙罪。

2.處分意識

（1）處分意識仍屬必要

特別有爭議的問題是，在涉及無體財產性利益的場合是否同樣要求被害人有意識地進行了財產處分。德國學者往往在這種場合下主張處分意識不要說，即便堅持認為此時仍然應當要求被害人具有處分意識的見解一般也會特別地緩和對處分意識的要求。其中的主要原因當然是，在德國刑法中，盜竊罪只能針對有體物成立，因此，當行為人侵犯被害人的無體財產性利益時，並不存在區分盜竊罪與詐騙罪的需要，故而也就沒有必要對處分行為進行嚴格的限定。然而，如前所述，由於我國刑法中的盜竊罪也可以以無體財產性利益為對象，並不能因此否定處分行為的必要性。此外，也有一些德國學者從無體財產性利益（尤其是請求權等財產性權利）的特殊性質出發論述處分意識不要說。

例如，Otto認為，相比有體財物而言，在涉及財產性權利時行為人與被害人之間的經濟利益關係和財產損失的發生機制都有所不同。在有體財物的場合，一開始是由被害人佔有財物，如果被害人自己不實施行為的話，財物的經濟價值就停留在被害人所支配的領域內。此時即便被害人認識到行為人破除了自己對財物的佔有，也不能說是被害人自己招致了損失。只有當被害人自願地認可了佔有的轉移，並且因此放棄了支配財物的可能，才能認為其進行了財產處分。相反，在請求權等財產性權利的場合，經濟上的利益並不是由債權人，而是由債務人掌握：如果債權人不要求債務人償還債務，就是由債務人享受經濟利益；如果權利人不要求債務人交付或者歸還財物，就是由債務人享受對財物的佔有。換言之，此時只要被害人不行使自己的權利就已經遭受財產損失，即便其只是無意識地放棄了行使權利也同樣如此。因此，在財產性權利的場合，並不需要被害人具有處分意識。[55]此外，Joecks也從詐騙罪旨在保護經濟交換秩序的立場出發，主張針對財產性權利的處分意思不是構成詐騙罪的必要條件。其認為，如果說在有體財物的場合，只有當行為人有意識地使用財物去換取其他經濟價值才算是進行了經濟交換的話，在涉及財產性權利時就並非如此。因為財產性權利的價值原本就在於促使他人提供勞務或給付財物的可預期性，其本身就蘊含著交換的要素在內。當受到欺騙的權利人不主張自己的權利時，其就是放棄了對財產性權利的利用，也即沒有利用財產性權利換取相應的財物進入自己的財產範圍。這種不作為也是一種消極的經濟交換，即便被害人對之沒有認識也不改變其經濟交換的本質，行為人同樣是在經濟交換中損害了被害人的利益，應當構成詐騙罪。[56]Günter Merkel強調，針對財產性權利的詐騙不要求被害人具有處分意識，因為人們原本就可以無意識地獲取或者喪失財產性權利。[57]

在筆者看來，這些處分意思不要說的論述思路都難以令人信服。Otto雖然正確認識到了一些財產性權利（尤其是返還請求權）與有體財物的差別，但是卻並不能由此引申出處分意思不要說的結論。如果認為在涉及有體財物的場合，肯定處分意識必要性的決定性原因在於只有當被害人將相應財物轉移給行為人時才會出現財產損失，那麼在很多涉及財產性利益的場合也應當得出處分意思必要說的結論。因為在大多數場合下，也只有當被害人將財產性利益處分給行為人時，才會因此遭受財產損失。例如，被害人通過網路投資理財平台向A公司投資100萬，預期一年後A公司將返還本金以及8%的利息。在被害人持有債權將近一年之後，行為人謊稱A公司業績下滑無力支付8%的利息，從而使得被害人按照5%的收益率提前將債權轉讓給自己。在本案中，也正是因為被害人將對A公司的債權轉讓給行為人，才導致了其自身財產的損失，這和有體財物的場合沒有區別。因此，按照Otto的論述邏輯，此時雖然涉及的只是財產性利益（債權），但卻同樣應當肯定處分意識的必要性。由此可見，Otto的論述並不能涵括詐騙無體財產性利益的各種情形，故而存在缺陷。

Joecks的論述則認定財產性權利與其所對應的財物之間存在著交換關係，這也不無疑問。實際上，當權利人行使返還請求權要求義務人返還原物時，其並非是用返還請求權與原物進行經濟「交換」，而是對財產性權利本身的「實現」。換言之，返還請求權與應當返還的財物原本就是一體兩面的對應關係，當權利人行使返還請求權使得相應財物回歸自己的財產領域時，返還請求權即歸於消滅，整個過程中並不存在以返還請求權為對價進行交換的事實。此時權利人更像是在維護自己的財產、保全自己的財物而並非是將自己的財產投入經濟交換之中。Merkel的見解也並不妥當。人們確實可以無意識地獲得財產性權利，也可以無意識地喪失財產性權利。例如，請求權完全可能由於時效而消滅，儘管權利人對此並無認識。但是，人們卻也同樣可以無意識地獲取或喪失有體財物。無意識地喪失財物的情形毋庸多言，絕大多數盜竊案件都可以成為例證。無意識地獲取財物的情形也完全是可以想見的。不僅民法上權利人可以無意識地獲取財物（例如通過繼承），刑法中無意識地取得財物的情形也很常見。例如，當清晨快遞員將包裹放在收件人門口時，即便收件人尚未起床，甚至其事前根本沒有預料到會有包裹寄來，也應當肯定收件人佔有了包裹。既然如此，也就無法從是否能夠無意識地獲取或喪失財產權利的角度來論證詐騙財產性利益時處分意識的不要性。

綜上所述，並沒有特別的理由認為在針對無體財產性利益進行詐騙時不需要被害人具有處分意識。事實上，與詐騙有體財物一樣，在侵犯無體財產性利益的場合也同樣只有當被害人有意識地對財產性利益進行了處分時，才能體現出處分行為自我損害的特性，從而肯定行為人構成詐騙罪。

（2）處分意識的內容

在涉及無體財產性利益的場合，認定處分意識也應當堅持與上述針對有體財物時同樣的原則。即只有當被害人認識到了財產移轉的外在事實，並且認識到了這種財產移轉與自己或者自己支配之下的他人財產相關的性質，才能認為其有意識地處分了財產性利益。相反，如果被害人欠缺這種認識，就難以認定行為人構成詐騙罪。據此，在德國學者們所討論的一系列騙取被害人簽名，從而導致被害人負擔債務或者放棄債權的案件中，均不能肯定詐騙罪的成立。例如，行為人是洗衣機廠家的推銷員，其向被害人謊稱為了向廠家證明自己已經上門向客戶展示了商品，需要被害人在相關證明文件上簽字。被害人同意後，行為人卻將洗衣機的訂購合同交給被害人。被害人以為拿到的是證明行為人已經上門服務的文件，便在上面簽名。[58]在該案中，被害人雖然通過在訂購合同上簽字使自己負擔了向洗衣機廠家支付貨款的義務，但是其卻誤以為自己所簽署的只是證明文件，因此未能認識到自己簽字行為的財產意義。既然如此，就不能認定被害人有意識地進行了財產處分。類似地，行為人以各種理由欺騙被害人在ATM機或客戶端輸入由多位數字組成的所謂「驗證碼」，實際上卻是導致被害人將相應數額的財產（存款）匯入了行為人或者其他第三人賬戶的，[59]也不能認定行為人成立詐騙罪。因為此時被害人根本沒有認識到自己輸入相應數字就會導致自己財產減損的事實，不能認為其是通過處分行為造成了自身的財產減損。這裡應當認定行為人構成以間接正犯方式實施的盜竊罪。

然而，與在有體財物的場合不要求被害人認識到所處分財物的價值一樣，在涉及無體財產性權利時，尤其是在被害人因受到欺騙而未行使權利的案件中，認定處分意識也不需要被害人之前對自己財產性權利的價值存在著明確的認知。即便只是認為自己可能享有相應財產性權利的被害人，由於受到行為人的欺騙放棄行使權利的，也應當肯定其有意識地進行了財產處分。例如在超市案中，收銀員詢問行為人是否還有需要結算的商品，在得到行為人否定回答之後，收銀員信以為真，從而放棄了要求行為人交還所藏匿商品的請求權。這裡收銀員雖然並不清楚行為人藏匿了什麼商品，從而並不明確地知道返還請求權的具體價值，但是，其仍然能夠認識到行為人可能攜帶有尚未結算的商品，能夠概括地認識到自己相對於行為人享有返還請求權的事實。當其受到欺騙，以為行為人沒有攜帶其他商品時，其便誤認為自己不具有相應的權利，此時其又概括地放棄了返還請求權且因此使自己或超市遭受了財產損失。由此可見，這裡收銀員對於請求權的存在與放棄都存有認識，並且也認識到了這種請求權與自己或者超市財產的關聯性，故應當認定其具有處分意識。

德國學者Miehe對此持不同見解。在他看來，上述場合中受騙人在放棄行使財產性權利之前就已經誤以為自己並不享有相應權利，因此，當其不要求行為人履行義務時，也無從認識到自己實際上是放棄了客觀上存在的財產性權利。這裡的情形與前文論及的錢包案和鋼琴案類似，故應當認定受騙人對所放棄的財產性權利不具有處分意識。[60]筆者認為，這種論述貌似有理，實則不然。仔細考察就會發現，這種類比忽視了財產性權利與有體財物的不同性質。在錢包案等案件中所涉及的首要是對被害人有體財物的侵犯，當受騙人誤認了對財物的佔有關係時，財物客觀上仍然處在被害人或其他權利人的支配和佔有之下，此時並無財產損失。只有在受騙人基於錯誤認識將財物交付給行為人或者容忍行為人取走財物時，才出現了財產減損，而恰恰在這個時間點，受騙人並未認識到自己行為的財產意義，從而應當認定其不具有處分意識。但是，在上述超市案中，所涉及的卻是被害人的無體財產性權利，當受騙人誤以為自己不享有相應權利時，就應當認為其已經做出了財產處分、造成了財產減損。而在這個時間點，受騙人恰恰是有意識地接受了自己不享有財產性權利的「事實」並且有意識地放棄了（進一步的）權利請求。由此可見，兩種場合下發生財產減損的時間點並不相同，受騙人在直接造成財產減損的時間點的主觀認識也有所不同。因此，通過類比錢包案等案件來論證超市案中受騙人並無處分意識，實屬不當。

五、指導案例27號評析

在確立了區分盜竊罪與詐騙罪的基本原則之後，就可以以此為出發點對最高人民法院第27號指導案例進行分析。

（一）行為對象的確定

在第27號指導性案例中，裁判理由多次使用了例如「竊取他人網上銀行賬戶內巨額錢款」、「騙取他人數額較大的貨款」等表述，給人的印象是法院將被害人存在銀行的現金視為了行為人的行為對象。若果真如此，這種認定就值得商榷。這裡需要明確的是，對銀行存款究竟是由銀行還是儲戶佔有的問題。我國部分學者認為，銀行存款的佔有屬於存款的名義人，當存款人將現金存入銀行之後，仍然由其佔有著相應的現金。因為只要儲戶願意，其隨時都可以在銀行櫃檯或者通過自動取款機取出其賬上存款額度之內的金錢。在這個意義上來說，儲戶對於其帳戶內的金錢具有實質上的支配和控制。對於儲戶而言，此時的銀行不過是一個保險箱或者一種保管財物的手段而已。所以，儘管形式上看來是銀行在佔有存款，但實際上，在儲戶的銀行賬戶的範圍之內，儲戶對其存款具有支配和控制權。[61]

本文對此持不同見解。當儲戶將現金存入銀行之後，應當認為是銀行而非儲戶佔有著存款，此時儲戶所能控制和支配的，並不是銀行的存款，而是其對銀行所享有的支付與賬戶對應數額現金的債權。例如，儲戶往銀行存入100張百元紙幣，同時便獲得了要求銀行支付一萬元現鈔的債權。無論從法律還是從事實的角度看來，這筆債權都處於儲戶的支配和控制之下，但是對於存入銀行的100張百元紙幣，儲戶卻已經將其佔有轉移給了銀行。從對財物的事實性支配來看，當這100張紙幣進入銀行支配範圍之後，儲戶就已經完全喪失了對其的控制。銀行隨後會將這些紙幣運往何處、用作何種用途、支付給其他的哪些客戶，這都超出了儲戶自己所能掌控的範圍。從儲戶的主觀意願來看，其也沒有繼續佔有這些百元紙幣的意思。儲戶並不關心這些紙幣的去向，其所在意的只是能夠實現對銀行的債權，也即當其日後在銀行取款時能夠獲得一萬元的現金即可。儲戶自己也完全知道屆時從銀行支取的不可能是之前存入銀行的那100張百元紙幣，但這對儲戶而言無關緊要。因此，不論是從佔有事實還是從佔有意思的角度，都無法肯定儲戶對銀行存款的佔有。認定是銀行佔有著存款，而儲戶則支配著對銀行的債權，才是契合生活事實也符合社會一般觀念的立場。從這種立場出發，第27號指導性案例所涉及的案件事實中，被告人所損害的其實並不是被害人在銀行的存款本身，而是被害人對銀行的債權。被告人自始至終對被害人之前存進銀行的現金都未能造成任何影響，其只是造成了被害人對銀行所享有的債權的減損。因此，本案所涉及的實際上是侵犯無體財產性利益的情形。

（二）犯罪行為的定性

該案判決得出了被告人在前一部分案件事實（即基本案情中的盜竊事實）中構成盜竊罪，在後一部分案件事實（即基本案情中的詐騙事實）中構成詐騙罪的結論。筆者贊同這一判決結果，但並不完全認可法院的論述。

1.前一部分案件事實

根據前文所述，即便是在侵犯無體財產性利益的場合，也要堅持從處分行為的角度去區分盜竊罪與詐騙罪。其中最重要的三個要素是財產減損的直接性、處分意識的必要性以及財產處分的自願性。在前一部分案件事實中，被害人受到欺騙，意欲處分自己價值1元的財產，但卻在被告人事前植入的計算機程序的影響下向其轉移了305000元債權。此時被告人是成立盜竊罪還是詐騙罪，也同樣取決於被害人是否自願進行了財產處分。

應當首先考察，被害人的財產損失是否由其自身行為所直接造成。該案的案件事實和裁判理由中都沒有說明被告人所植入的計算機程序的運行方式，這對案件定性造成了一定的困擾。從快捷支付平台的運行機制來看，用戶進行支付時並不是直接在自己所關聯的銀行賬戶中進行轉賬操作，而只是向快捷支付平台提供了從自己銀行賬戶中扣款或轉賬的請求與授權，快捷支付平台隨後才會依據這種授權從用戶的銀行賬戶中進行轉賬。雖然在網路信息環境中，從用戶授權到支付平台從銀行賬戶扣款的流程進展非常快速，但是客觀上，仍然存在著明顯的不同階段。據此，該案中的情形應該是，被害人點擊1元的鏈接，從而激活被告人植入的計算機程序向快捷支付平台提交支付305000元的請求與授權，支付平台隨即向銀行系統發起支付請求並進而在銀行系統的協助下從被害人的建行賬戶中將相應數額的債權轉移到被告人賬戶。那麼從這種事實出發，是否應當認為是被害人自己直接造成了財產損失呢？筆者傾向於對此給予肯定回答。雖然正是被告人所植入的計算機程序的介入才最終造成了被害人的財產損失，但是，只要被害人點擊鏈接將支付請求發送到了支付平台，支付平台就將自動向銀行系統發起支付請求並進而在銀行系統的協助下完成支付。這一系列流程都是通過網路系統自動完成，無須被告人或者其他第三人再介入其中。因此，肯定這裡財產損失的直接性才是妥當的立場。相反，如果認為只要介入了計算機程序的影響就應當否定被害人自己直接造成了損失則並不合適。因為即便被害人是通過網路銀行、ATM機或其他服務終端直接在銀行系統中進行轉賬或支付操作，其也只是利用了銀行系統的信息網路和計算機程序處分財產。若此時也否定被害人直接造成了財產減損，就意味著我國司法實務中的各種欺騙被害人通過網路或客戶端支付或轉賬的案件都只能構成盜竊罪。這顯然會過於擴張盜竊罪的成立範圍。

當然，肯定財產減損的直接性並不意味著就應當認為被害人進行了財產處分。如前文所述，處分行為還必須以處分意識為前提。在前一部分案件事實中，被害人雖然陷入了認識錯誤並因此意欲處分價值1元的財產，但是，其對於剩餘的304999元債權卻並未進行詐騙罪意義上的財產處分。因為其並沒有認識到這304999元債權發生移轉的外觀事實，對於這種財產移轉欠缺相應的處分意識。從前文有關快捷支付平台運行機制的論述中可以得知，正是由於被告人所植入計算機程序違背被害人的意志向快捷支付平台發送了支付305000元的支付請求，才造成了被害人的財產損失。被害人雖然能夠認識到價值1元的財產的轉移，但其對於計算機程序發送的支付305000元的請求卻毫不知情，也就無從認識到其他304999元財產從其支配之下移轉到被告人賬戶的過程。因此，應當認為被害人對於這304999元債權沒有處分意識，被告人對其構成盜竊罪。[62]既然被害人無法認識到304999元債權轉移的外觀事實，自然也不可能對這種財產移轉加以認可。在這個意義上，法院判決認定被害人對財產轉移「既不知情，也非自願」是正確的。

2.後一部分案件事實

後一部分案件事實中，被害人意欲將自己相對銀行所享有的債權轉移到支付寶公司為擔保交易設立的公用賬戶，但卻在被告人所植入程序代碼的影響下匯入了被告人的私人賬戶。和前一部分案件事實一樣，這裡同樣可以肯定被害人財產減損的直接性。問題是，此時能否認定被害人有意識地自願處分了財產？

根據前文所確定的標準，處分意識意味著被害人必須認識到了財產移轉的外在事實並且認識到了這種財產移轉與自己或者自己支配之下的他人財產相關的性質。如果從這兩點來判斷的話，應該肯定在後一部分案件事實中被害人具有處分意識。根據支付寶公司的交易規則，當買方將自己的財產轉入該公司為擔保交易而設立的公用賬戶時，相應財產即處於支付寶公司的支配和管理之下。買方不能單獨將財產撤回自己的賬戶，賣方也無法單方面提取相應財產。只有當買方和賣方就財產的流向達成一致，即要麼買方確認收貨同意將相應財產轉移給賣方，要麼賣方同意退款或取消交易將財產退回給買方時，支付寶公司才會按照買賣雙方的共同意願對自己控制下的財產進行相應操作。因此，當被害人點擊虛假的購物鏈接付款時，其實際上也認識到自己是將一部分自己支配之下的債權轉移給他人控制和管理，其不僅認識到了財產流轉的外觀事實，而且認識到了是將自己的財產交由他人控制，也即認識到了財產移轉與自己財產的相關性。此外，在淘寶購物的過程中，只有當買家將與貨款等額的債權轉移到了支付寶公用賬戶之後，賣家才會發貨。因此，被害人要購買被告人謊稱出售的商品，就必然會認可將自己部分財產交由他人控制這一財產移轉的事實。在這個意義上，被害人也完全是在知道自己可以選擇是否購買、是否支付的情況下進行了財產處分，應當認為其自願地實施了處分行為。

誠然，在後一部分案件事實中，被害人誤認了自己進行財產處分的相對方，即其原本意圖將財產轉移至支付寶公司的公用賬戶，但實際上所轉入的卻是被告人的賬戶。然而，這種對處分行為相對方的認識錯誤卻不足以排除被害人的處分意識以及財產處分的自願性。事實上，就財產處分的相對方進行欺騙，恰恰也是行為人實施詐騙的常用手段。例如，行為人知道被害人要將值錢的快件發往外地，於是便扮成快遞公司的員工上門取件，被害人遂將快遞交給行為人。這裡被害人原本只有向快遞公司轉移佔有的意思，卻由於行為人的欺騙將快件交付給了行為人，但是顯然難以據此否定被害人的處分意思與意願並進而認定行為人構成盜竊罪。這種情形是詐騙罪的典型案例。基於這種考慮，認定本案的被害人在後一部分案件事實中通過有意識的、自願的財產處分直接造成了自身財產損失才是妥當的立場，法院也正確地認定被告人構成詐騙罪。

3.法院論述的缺陷

儘管法院在本案的判決中得出了正確的結論，但是其中的部分論述卻難以令人滿意。例如，裁判理由中指出：「如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，……就應當認定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，……盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。」這裡似乎是在強調以何種行為「起決定性作用」作為判斷標準之一。然而，首先，這種判斷標準在司法實務中無法操作，因為個案中究竟是盜竊還是詐騙手段在起「決定性作用」，並沒有明確的界定標準，結果必然是導致不同法官自行裁量，造成審判結果的不確定性。其次，從邏輯上來看，這段論述是典型的循環論證。行為人究竟是構成盜竊罪還是詐騙罪，當然要看其行為是符合了盜竊罪的構成要件還是詐騙罪的構成要件。換言之，行為人的行為究竟是應該被評價為盜竊行為還是詐騙行為，恰恰是這裡需要討論的問題，而不能僅以在案件中起主要作用的是「盜竊行為」或「詐騙行為」就認定行為人構成盜竊罪或詐騙罪。再次，如前文所述，盜竊罪與詐騙罪是相互排斥的關係。行為人對於同一被害人的同一財產的侵犯要麼被評價為盜竊行為，要麼被評價為詐騙行為。因此，並不存在「決定性手段是盜竊行為，詐騙行為只是起輔助作用」或者相反的情形。法院判決理由並沒有在規範的意義上理解盜竊行為與詐騙行為，而是根據日常生活用語的涵義使用這些術語，這對於法院的判決說理而言並不妥當。最後，在學界經過多年討論普遍開始放棄盜竊行為的「秘密性」要件時，法院的論述卻還在強調盜竊行為必須是「秘密」竊取，這也令人頗感遺憾。

本案裁判要點認為：「行為人利用信息網路，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。」這種歸納雖然有一定的合理性，但是其表述也存在著循環論證的嫌疑。此外，這種判決主旨的歸納過於形式化，只是著眼於行為人的外觀手段卻忽略了很多影響案件判斷的關鍵細節事實，從而有一定的誤導性。實際上，從上文的分析也可以看出，行為人利用信息網路侵犯被害人財產時究竟是構成盜竊罪還是詐騙罪，與行為人是否藉助計算機程序、是否虛構可供交易的商品或服務沒有必然聯繫。本案前一部分案件事實中，被告人實際上也是虛構了可供交易的服務（花1元查看付款記錄），但卻應當認定其構成盜竊罪；而在後一部分案件事實中，被告人實際上也藉助預設的計算機程序使被害人的財產匯入了自己的賬戶，但卻應當認定其構成詐騙罪。因此，只有堅持從是否存在處分行為的角度，也即結合財產減損的直接性、處分意識的必要性以及財產處分的自願性去區分盜竊罪與詐騙罪，才能在個案中邏輯地得出合適的結論。

（轉自刑事實務公眾號）