制度是如何形成的

制度是如何形成的

朱蘇力

有時，一頁歷史的教訓超過多少本書 ——題記

一

1801年3月3日，華盛頓，美國國務院燈火通明，一片忙亂。已經就任聯邦最高法院首席大法官一個多月但仍然擔任著國務卿的約翰?馬歇爾正忙著給法官委任狀加蓋國務院的大印。這批法官是總統依據國會三天前通過的法律於2日提名，3日白天參議院剛剛批准的。作為這種廢寢忘食和效率的背景的是這樣一個事件：聯邦黨人在去年底的總統和國會選舉中全面失敗。從法律上看，午夜之後，亞當斯總統就將離任，馬歇爾也將卸去國務卿之職，而他們的對頭，共和黨（此共和黨非美國今天的共和黨，而是今天的民主黨之前身；這——也許是本文論點的另一種補證）領袖傑弗遜將繼任美國第三任總統，作為撤退前的戰略部署的最後一步，馬歇爾必須趕在午夜之前送了這些委任狀。

總體的戰略部署從1800年末就開始了。由於行政權和立法權均已喪失，聯邦黨人唯一可能繼續控制的陣地就是不直接受大選結果影響的司法領地。因此，當1800年年末，聯邦最高法院首席大法官因身體不佳而辭職，傑伊也以「身體不佳」為由謝辭提名後，亞當斯總統提名他的年輕力壯的（時年45歲）國務卿——堅定的聯邦黨人——馬歇爾出任首席大法官。即將卸任的國會還採取了一系列動作，於1801年2月13日和27日先後通過了《巡迴法院法》和《哥倫比亞特區組織法》，對美國的法院系統進行了重大的調整。前一法令將聯邦巡迴法院的數量從3個增加到6個，並因此新設了16名巡迴法院法官；又在華盛頓這一對最高政治可能有重大影響的特區增加了5個地區法院，在每個地區還增加一名檢察官和一名聯邦執行官；最後，又將聯邦了最高法院大法官的數量從6名減少到5名。後一法令則在人口稀少但鄰近首都的各縣設立了42名任期5年的治安法官，這一任期將跨越下屆總統選舉，傑弗遜總統除修改立法外無法替換。隨後，一大批忠誠的聯邦黨人就任這些官職；其中治安法官是亞當斯離職前一天提名，離職前的當天參議院才批准的，而所有的委任狀都必須於當天午夜之前由國務院蓋印後送出。否則的話，這批沒有「文憑」的聯邦黨人法官將無法履行聯邦黨賦予他們的固守陣地的職責。就這樣，在新舊總統交接之夜，同時擔任國務卿和首席大法官的馬歇爾日理萬機，有條不紊地指揮著這一撤退，整整工作了一個通宵。送交委任狀之事，他委託給了其弟——剛被任命為新設立的華盛頓特區法官的詹姆斯?馬歇爾。

一切都已準備停當，一個意外事件卻打亂了撤退中的聯邦黨人的如意算盤——詹姆斯並未能將全部的法官委任狀送出。當太陽再次升起時，有17份治安法官的委任狀仍滯留在國務院。新上任的傑弗遜總統對聯邦黨人的這些做法早就「義」憤填膺，得知這一消息後，立即指令他的國務卿麥迪遜拒絕發送這些已經簽署封印的委任狀，並將這些委任狀都「如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了」。與此同時，共和黨人為主的新國會也立即引入法案並於1802年3月8日成功地廢除了《巡迴法院法》，但沒有撤銷有關治安法官的《特區組織法》。為了防止馬歇爾控制下的最高法院對國會的行為挑戰，新國會還進一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月到1803年2月關閉了長達14個月。當最高法院再次開庭時，已經是1803年。

無法獲得委任狀的威廉?馬伯利以及其他三位「亞當斯的午夜法官」萬般無奈，他們依據1789《法官法》第13款所規定的聯邦最設法院的管轄權提出訴訟，要求2最高法院向新任國務卿麥迪遜發出訓令，命令他遞交委任狀，與此同時，聯邦黨人對共和黨控制的國會廢除《巡迴法院法》的活動也在巡迴法院提出了訴訟。

二

馬歇爾大法官所面臨的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用這個機會來教訓教訓傑佛遜總統和共和黨人；同時為了使聯邦黨人真正能夠有效利用司法對抗共和黨，最高法院的權威也必須提高，使其真正成為與國會和總統同等的機關。然而，馬歇爾也深知，這個漢密爾頓曾認為「既無錢又無劍」的最高法院的權威很有限，無法強迫政府和國會服從最高法院的判決，就在此前，馬歇爾曾將馬伯利的請示轉告麥迪遜，要求麥氏就此問題給予答辯，然而麥迪遜毫不理睬。因此，即使最高法院作出判決，麥迪遜還會如此對付。這樣一來，不僅判決毫無用處，更重要的是會「偷雞不成反蝕把米」——馬歇爾個人的和最高法院的權威都會進一步降低。但如果為避免這一尷尬而拒絕審理這些案件，則意味著——至少在他人看來——馬歇爾在共和黨人猖狂「反攻倒算」面前屈服了，他和最高法院也將同樣灰溜溜的。干還是不幹（To be or not to be），這是一個哈默雷特式的問題，甚至更為哈默雷特——無論干不幹都可能是輸家。

馬歇爾選擇了馬伯利訴麥迪遜一案進行反擊（在另一案中，馬歇爾認定新國會廢除《巡迴法院法》的行為合憲）。在該案判決中，馬歇爾狡猾地（不帶貶義）將問題概括為三個：1.馬伯利是否有權獲得委任狀；2.如果馬伯利的權利被違反了，法律上可以有什麼救濟；3.如果法律上可以給予救濟，是否可以由最高法院發出訓令。在這份長達27頁的判決書中,馬歇爾用了整整20頁對前兩個問題作出了肯定的回答。但是，從邏輯上看，說麥迪遜違法並不自然而然地等於最高法院有權力和權利命令麥迪遜糾正自己的違法。問題的關鍵在於，聯邦法院有沒有這個權利向麥迪遜發出這個訓令？

馬伯利所依據的是1789年的《法官法》第13款，這一款規定最高法院對這類問題有一審管轄權，可以向麥迪遜發出訓令。但是，馬歇爾說，依據美國憲法第三條，馬伯利的案件不屬於憲法規定的聯邦最高法院一審管轄之內，1789年的《法官法》實際上擴大了最高法院的管轄權。因此，憲法和法官法之間在這一問題上的規定相互牴牾。當憲法和普通立法有衝突時，馬歇爾指出，必須服從憲法，因為憲法是最高的法律，不允許國會以一般立法來改變其內容。也許有人會說，國會可以解釋憲法和法律，作擴大的解釋，但馬歇爾指出，確定法律規定的含義斷然是司法部門的領地和責任，如果發現兩個規則有衝突，必須由法院來決定誰有效。馬歇爾的解釋是，與憲法相悖的法律是違憲的，也因此是無效的。因此，儘管馬伯利享有權利，儘管麥迪遜不送達委任狀違反了馬伯利的權利，儘管馬伯利應當得到法律救濟，但是，最高法院對此問題沒有管轄權。「懸崖勒馬」，有利有節，馬歇爾巧妙地利用了一個法律技術問題在判決的最後否決了馬伯利的訴求，也就避免了同傑弗遜的正面衝突。

三

馬歇爾是極其精明、大膽和狡猾的。在他看來，只要選准了，一個馬伯利案件就足以教訓傑弗遜了。他追求的效果是，當面煽傑弗遜的耳光，對方還不能還手。他也的確做到了這一點。首先，馬伯利判決直接抨擊的對象就是傑弗遜政府，而不是國會，但這一判決畢竟又否定了馬伯利的訴求。其次，這個判決否決了國會的立法，但否決的又不是本屆國會頒布的法律或決定；而且這一否決本身並沒有對行政機關或立法機關的活動構成限制，而僅僅與司法機關本身有關。第三，這一判決儘管主張了司法審查的權利，創立了審查國會立法的先例，但這種主張不是一般化的，並且就這一判決本身來說是限制了而不是擴大了最高法院的管轄權。所有這一切都意味著，這個判決在政治上更為容易為行政和立法部門接受，傑弗遜挨了打，也只能往肚子里咽。而一旦對手咽了下去，就意味著對手接受了這樣一個原則，即聯邦最高法院有權解釋憲法並判斷國會立法和執行機關的法令是否合憲，並成為一個先例。不論傑弗遜是否清醒地意識到了這一點，事實是，他就這樣眼睜睜地看著馬歇爾把一個極為重要的，然而憲法上並無明文規定的權力搶到手中。這個判決，大大提高了聯邦最高法院的威信，從根本上改變了它自建立以來的「雞肋」形象，初步形成了三權分立和制約平衡的格局，對此後美國政制的定型具有極其深遠的影響。100多年後，這一判決贏得了著名的美國歷史學家比爾德一個絕妙的讚譽——「偉大的篡權」。

必須看到，儘管作為一個里程碑式的案件，馬伯利案得到後代美國法學家一致讚美，但這個案件的處理有許多地方都違背了司法常規，甚至是「違法的」（往好聽里說，即所謂「創造性的」）。首先，馬伯利案件的發生與馬歇爾任職國務卿直接有關，依據司法慣例，馬歇爾在這樣的案件中必須迴避。其次，為了便利「公報私仇」，馬歇爾特意在司法判決的寫作上「不遠萬里」，繞了一個很大的彎子，他以超過4/5的篇幅論證傑弗遜當局的行為非法，僅以不到1/5的篇幅否決了自己的管轄，還「摟草打兔子」式地創立了司法審查的先例。如果他真是為了維護憲法的權威，如果他真的僅僅是試圖創立司法審查的先例，那麼無論就邏輯上看還是就司法慣例上看，那麼他完全可以、甚至必須直截了當地從討論管轄權開始（管轄通常是司法首先要討論的問題），並宣布1789年《法官法》第13款違憲。但如果是這樣照章辦事，那就不是馬歇爾了。因此，幾乎是在完全討論了馬伯利案的實體問題並作出了「判決」之後，他才開始討論程序，並淡淡地說了一聲，「哦，對對,這裡沒有我說話的份。」第三，馬歇爾甚至也並非真正想維護馬伯利的權利。因為，據後來的學者的一些研究，並從馬歇爾一貫的司法風格來看，只要馬歇爾願意，他完全可對1789年《法官法》第13款作出不違憲的解釋。更重要的是，聯邦最高法院此前曾經依據過這一款向政府官員發出過訓令並得到了執行。因此，無論是依據「先例必須遵循」的原則，還是依據「禁止反悔」和「合法依賴」的原則，馬歇爾都可以、甚至必須將錯就錯。他之所以不怕麻煩地來糾正這種小小的「失誤」，只能有一個解釋，就是要避免發生下面衝突後必定會給自己和聯邦黨人控制的法院留下的難堪。而馬伯利個人的權利卻為此犧牲了。

四

如果僅僅是在一般意義上，我們完全有理由譴責馬歇爾狡詐多端、玩弄權術，說他「公事私辦（對馬伯利），私事公辦（對傑弗遜）」，說他缺乏司法職業道德，不「把（馬伯利的）權利當回事」（借用德沃金的一部書名），等等。但是，本文並不想就馬伯利案本身論個是非，而是謀求從此獲得關於制度如何發生和形成的一些啟發；因此，僅僅追求個人的動機或以「道德」來評價歷史和制度的形成是不貼切的，至少是不完整的。

近代以來，由於對人類理性的力量的過分崇拜，我們如今幾乎習慣於將某個後來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，是個別人或少數精英清醒意識和追求的產物，把一個制度同後來者構建起來的關於這一制度的理性等同起來；我們不僅日益注重製度設計，而且在設計時，也往往注重所謂的制度的「本質關係」；在考察一個制度時，也習慣於從善良願望出發考察它的純潔、崇高的起源。而一個制度的失敗，也往往歸結於先天的不足或創製者的道德缺陷。我不敢對這種觀點作出一個一般性的判斷，但是，馬伯利案卻表明，至少有些制度的發生和形成全然不是如此。為如今眾多法學家、法律家讚美的司法審查制度的發生完全是一個歷史的偶然（儘管並且僅僅在後來者看來，其創立在美國的語境中可以說是一種必然，我將在後面論及），是黨派間的爭權奪利，政治家的不共戴天，他們的激情和狡詐、他們的鬥爭和妥協的產物，是追求各自利益的副產品。至少在這一制度的發生中，傳統的法哲學或法理學教科書上最為津津樂道的道德或正義所起的作用並不象人們想像得那麼大，儘管法學家經常並仍然這樣告訴人們。在這裡，起源似乎並不重要，制度實際發生的作用和意義並不會因為起源的神聖而增加，也不因起源的卑賤而減少。制度在發生學上的偉大意義往往是後人回頭展望之際構建起來的，在後來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神聖的光環；而這種光環常常使得我們不能或不敢以一種經驗性的求知態度來「凝視」（福柯語）它和凝視我們自己。

如果再擴大一點來考察，這一點甚至格外明顯。因為被一些學者當作人類理性的高度設計之典範之一的美國憲法本身就沒有明文規定司法審查制度，然而，這一制度卻在美國產生了，並成為其憲法制度的不可變更的重要組成部分；而後來，特別是二戰以後，當其他國家謀求把這一制度當作制度來齊整地、有目的地追求或移植時，反倒沒有一個國家建立起了美國式的司法審查制度，不僅「走樣」，而且根本沒有美國的那種權威。這倒印證了中國人的一句老話，「有心栽花花不發，無意插柳柳成蔭」；也再一次印證了馬克思早就指出的事物的邏輯不等於邏輯的事物的深刻命題。之所以不相同，是因為制度形成的邏輯並不是如同後來學者所構建的那樣是共時性的，而更多是歷時性的，制度的發生、形成和確立都是時間流逝中完成的，是在無數人在歷史活動中形成的。正是在這個意義上，弗格森、休謨、門格爾、哈耶克都稱制度是人類行動的產物，是演化的產物。

也正因為此，我認為，許多美國學者對馬伯利一案對司法審查制度形成的意義或多或少地被誇大了。從嚴格意義上看，在馬伯利一案中只是發生了司法審查的事件，為這種審查提出了某些理由，並在一定程度上為此後司法機關審查國會立法的合法性鋪了路。但它創造的僅僅是一種可能性，而不是必然性。一個先例僅僅只是一個起點，而只有在這一先例為後人所遵循時才成為制度。從抽象層面上看，馬伯利一案並沒有決定後來者必須遵循它；在習慣關注實體問題的普通人看來，馬伯利判決中最重要、最直接的問題是最高法院的管轄權或馬伯利能否獲得委任狀，因此它並不必定只能解釋為司法審查的先例。事實上，不僅在此後任職大法官的30餘年裡，馬歇爾一直沒有對國會立法進行司法審查，而且據一些美國憲法學者的研究，在此後相當長的時間內，馬伯利判決的這一深遠意義確實一直為人們所遺忘或忽略，一直到了1857年，在聲名狼藉的德里德?斯考特一案中，聯邦最高法院才再一次審查並否決了國會立法。然而，這一次，聯邦最高法院否決了國會的一個與廢除奴隸制有關的立法（密蘇里和約），並因此——用一些美國法律史學家的誇張的語言來說——引出了美國南北內戰。只是到這時，司法審查作為一種制度、一個原則才可以說真正得以確立，在這個意義上，制度倒是後來者構建的，而不是「先行者」創造的。借用錢鍾書先生的話來說，馬伯利案是一種事後追認的先驅，「彷彿野孩子認父母，暴發戶造家譜，或封建皇朝的大官僚誥贈三代祖宗」。這種不限於評論家或法學領域內的普遍現象表明，在訴諸和認同傳統之中實際隱藏了認同者自身的強烈創造慾望和創造能力。

由此，我們還可以看以，即使一個總體上說來是有用、有益的制度也不是萬能的，不存在只有好處沒有缺點的制度。一個制度並不僅僅因為它是制度，就不會在具體問題上，有時甚至是重大歷史問題上出錯。司法審查並沒有使馬伯利被侵犯的權利獲得法律救濟；而德里德?斯考特案否決廢除奴隸制的國會立法，更表明司法審查制度有時，而不僅僅如同我們習慣想像的那樣只是出了壞人或好人不當使用時，也會變成正當且必要的社會、政治變革的一個障礙。但是，我們評價一個制度無論如何不能僅僅以個別事件的實質性對錯為標準，而是要對一個制度作出總體上的利害權衡，而這種權衡是公眾在歷史上選擇的產物。同時，這還表明，社會的構成在任何時候都不可能領帶某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規定的，而且並且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗這樣一些非正式的制度。

儘管容易產生誤解，但本文的目的其實並不是要貶低司法審查制度，而只是謀求通過考察歷史來展現制度實際是如何發生的。因此，當我說制度的形成不是理性設計的或具有偶然性時，這並不意味著說制度的形成完全是隨機的，無需任何條件的。馬伯利案之所以可能成為司法審查制度的開端，顯然有多種社會的因素，包括有法學家、法律家的職業因素。例如，美國當時的社會經濟發展都要求一個更為強有力的聯邦政府（美國憲法就是對此的一個回應）和聯邦最高法院，在這個意義上，司法選擇得以真正確立是一種社會的公共選擇；英美法形成的遵循先例的司法傳統對這一制度的確立意義重大，在這個意義上，司法審查又是傳統的產物；美國當時各派都具有相當的正當的政治力量以及基於這種力量基礎之上才可能出現的妥協，在這個意義上，制度的確立是一種政治力量對比的產物；馬歇爾此後長達30餘年擔任的首席大法官以及他對最設法院權威之精心呵護，在這個意義上，司法審查又是司法人員穩定和司法經驗積累的產物；以及後代法官能從特定特角將馬伯利案件開掘出來，並賦予司法審查的意義，在這個意義上，司法審查又是後代法官的慧眼下的再創造。當然還有其他一些我們可以想到的以及我們今天的想像力也無法觸及的因素。所有這一切，構成了一個制約著但並非決定了河水流向的河床，而水流的沖刷也將不斷地改變著河床。但是，必須指出，所有這些構成性因素只是我們今天回頭來才辨識和理解，甚至判定一種必然；而在現實生活中，由於人必須且總是向前生活，因此，歷史究竟如何發展，究竟會形成什麼樣的制度，又會如何形成，所有這類問題，對於身在此山中的願意反思並具有一點反思能力的當代的人來說，大約總是具有某種無能為力甚至是荒謬之感。

當然，這也並不必然得出我們只能且應當無所作為的結論。正如同這個司法審查制度的故事所例證的，促使人們作出具體行動的更多是他在當下情境中產生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在對遙遠的未來進行總體反思後的選擇；相反，理性只是這種欲求、這種激情的奴隸。因此，即使從歷史的角度看來似乎是必然的事物，我們也無法否認個體活動的創造性因素；更無法否認後來者對於傳統的重新構建作用。例如，當年，最高法院的第一任首席大法官傑伊因無所事事寧肯辭職到國外當大使；1800年亞當斯也曾希望傑伊再度出山，而傑伊拒絕了這個「雞肋」，亞當斯不得已才提名馬歇爾出任首席大法官。事實上，傑伊也並非等閑人物，作為《聯邦黨人文集》的三名作者之一，1800年聯邦黨人的總統候選人之一，他在美國政治法律思想史中的地位和在美國憲法創製過程中的作用甚至超過了馬歇爾。然而，只是在馬歇爾手中，才出現了馬伯利訴麥迪遜，才出現了麥克洛訴馬里蘭州等一系列對美國意義極其深遠的案件。最後，就是從上面對馬伯利案的剖析，我們也足以領略，馬歇爾大法官個人的政治魅力、機警、不帶貶義的狡猾和分寸感，以及他對司法技術的嫻熟並創造性運用，所有這些個人性因素在制度發生和形成中的作用都不容忽視。而這一切因素，我想，即使馬歇爾本人也未必清楚地自我意識。

而且，即使意識到了，就一定能夠超越甚或是把握嗎？