結果加重犯基本行為的判斷規則

一、問題的引出結果加重犯，是指在基本行為引起加重結果的場合依法加重法定刑的犯罪類型。基本行為作為結果加重犯的客觀要素，對於結果加重犯的成立範圍有重大影響。然而，什麼樣的犯罪行為才能成為基本行為，就不無疑問。以如下兩則案例為例。案例一：行為人甲在深夜潛入A的住宅盜竊，A發現後意欲將甲逮捕，但甲極力反抗後逃跑，並在逃跑過程中踩死了在地上的嬰兒。在該案中，無論從什麼角度來看，踩踏行為與嬰兒死亡之間都具有因果關係。但是，就此得出成立搶劫致人死亡的結論，難以讓人接受。案例二：行為人乙徒手毆打被害人，被害人摔倒在地上而大腦要害部位碰到地上的一顆釘子，從而導致死亡結果。對於本案而言，在過失致人死亡罪的範圍內承認暴力行為與致人死亡的因果關係沒有太大問題。但是，如果定性為故意傷害致人死亡，就存在疑問。從上述案例可以看出，所謂的「因果關係」未必能妥當限定結果加重犯的成立範圍。這是因為，刑法中的因果關係是指實行行為對於犯罪結果的引起和被引起的關係。可見，在判斷因果關係之前，必須先釐定實行行為。如果先入為主地認定「因」，就很可能張冠李戴地歸責「果」。同理，結果加重犯的因果關係也應當在認定實行行為的基礎之上進行討論。那麼，結果加重犯的實行行為就是在客觀層面對加重結果進行歸責的一個重要階段。在此，我們可以將結果加重犯的實行行為稱之為基本行為。基本行為的判斷主要涉及兩個方面的問題：一是基本犯和基本行為之間的關聯性；二是基本行為對於加重結果的危險性。因此，本文總結出基本行為的兩個判斷規則，即關聯性規則和危險性規則。下面將對這兩個規則進行解讀，以求釐清基本行為的理論以及實踐問題，為合理限定結果加重犯的成立範圍提供有助益的參考。二、關聯性規則基本行為與基本犯應當有一定的關聯性，否則基本行為的成立範圍就會無限擴大。例如，甲在某天搶劫了乙的汽車。三個月後，乙發現甲和自己的汽車，便企圖上前索要自己的汽車，但甲對乙進行一頓暴打併致乙死亡。對於該案，估計沒有人會認定為搶劫致人死亡，因為致人死亡的暴打行為和搶劫行為之間的關聯性極其稀薄，因而無法成立搶劫致人死亡的基本行為。但是，在不少場合，基本行為和基本犯的關係並非一目了然，從而產生基本犯在何種程度上制約基本行為的問題。也就是說，基本行為與基本犯的關聯性對於基本行為的認定有重要意義。此謂關聯性規則。下面就此規則作詳細論述。(一)關聯性規則的理論之爭關於基本行為和基本犯之間的關聯性，有不同的考察角度。以搶劫致人死亡為例，關於致人死亡的行為是否必須作為搶劫罪的手段行為，日本學界主要存在以下爭議。第一，機會說認為，搶劫時往往招致殺傷結果，刑法為了保護被害人的生命和身體而特別規定了加重處罰的搶劫致人死傷罪。因此，死傷結果不必直接產生於奪取財物的手段，只要作為在搶劫的機會中實施的行為的結果即可。機會說通常與刑法文本的表述有著密切的聯繫。例如，主張機會說的日本學者認為，搶劫致死罪在日本刑法的用語是「致人死亡」，沒有結果加重犯的常用語句「因而」這樣的表達，限定死傷出於作為搶劫手段的行為並沒有根據。①因此，事後搶劫由於限於在盜竊現場或者其延長線上的暴力和脅迫，因而以事後搶劫為前提的搶劫致死亡罪，也是限於這種狀況的殺傷行為中成立。另外，圍繞著金錢的轉移，在對抗逮捕或阻攔行為中實施暴力或者脅迫，也成立搶劫致死亡罪。但是，單純的殺害債權者，不能構成搶劫致人死亡罪。②第二，手段說認為，本罪的死傷結果單純基於在搶劫的現場所作出的行為並不充分，而必須產生於以搶劫為手段的暴力和脅迫。③根據此說，像盜竊被發現在反抗和逃走之際踩死正在睡覺的嬰兒、利用搶劫機會殺害有仇的第三者或者在共同搶劫中共犯者之間發生分歧，從而殺害其他共犯人等等情形，雖然都是在搶劫中進行並出現了相應的結果，但不應當定以搶劫致死罪。④第三，密切關聯說認為，搶劫犯在搶劫的機會中所實施的該當的搶劫行為以及與搶劫行為性質有密切關聯性的行為，與死傷結果之間，應當存在因果關係。⑤之所以要這樣限定，是因為如果只是在搶劫的機會中，無論什麼樣態的行為都可以成立本罪，那麼就本罪的性質而言，顯得過於嚴酷。例如，搶劫犯對於有私怨的被害人，利用搶劫的機會進行殺害，搶劫的共犯人在搶劫的機會中相互打鬥而導致對方死傷的情形，適用搶劫致死罪不甚妥當。因此，必須進行一定的限制：其一，搶劫行為與致死傷結果須有時間和場所的密接性；其二，在殺害後奪取財物的場合，限於殺害和盜取是連續行為的情況下承認財產佔有的轉移。⑥第四，擴張的手段說認為，密接關聯說雖然在一定程度上限制了搶劫致死傷罪的成立，但是，該說有標準模糊的缺陷。就搶劫罪而言，由作為搶劫手段的暴行、脅迫，或者與事後搶劫相類似的狀況下的暴行、脅迫，造成了死傷結果，就應肯定為搶劫致死傷罪。⑦雖然擴張的手段說批判密切關聯說標準模糊，但其自身也仍然沒有給予清晰的擴張界限，因而遭到同樣的批判。⑧我國學界對關聯性規則亦有類似爭議。楊興培教授傾向於手段說，認為劫財殺人與謀財殺人應當區分開來。劫財殺人的目的是劫取財物，手段是殺人，兩者一體化，因而不能認定為只反映殺人部分的故意殺人罪。而且，搶劫「致人死亡」是否可以由故意促成，應當以犯罪目的標準為根據。「行為人在犯罪中使用暴力手段，意在為一定的犯罪目的服務。如出現『致人死亡』的結果，影響其目的的實現，則顯然不可能故意而為」。⑨周光權教授傾向於密接關聯說，認為「死傷結果與搶劫行為之間應當有一定聯繫，這種聯繫意味著死傷結果是由搶劫相關聯的行為所引起，但不能要求死傷結果必須由作為搶劫手段的暴力、脅迫行為直接產生」。在事後搶劫致人死傷的場合，死傷結果與暴力行為也有因果聯繫。⑩張明楷教授則傾向於擴張的手段說，認為「搶劫包括手段行為與強取財物的行為，故其中的手段行為或者強取財物的行為導致重傷、死亡的，就都屬於搶劫致人重傷、死亡。在事後搶劫中，暴力等行為導致抓捕者等人重傷、死亡的，也應當認定為致人重傷、死亡」。(11)另外，我國有個別學者原則上否定搶劫致人死亡包括故意殺人的情形。該觀點認為，行為人在主觀方面有預謀先殺人後搶劫的故意，客觀方面又有殺人(包括重傷)、搶劫的行為，或者事先只有搶劫的故意，但在搶劫中又故意把人殺害，符合數罪構成要件的，應定為故意殺人和搶劫兩罪，實行並罰。(12)這種觀點將一個暴力行為同時作為故意殺人罪和搶劫罪的實行行為，有違反禁止重複評價原則的嫌疑，目前已經遭到實務界和理論界的否定。(二)關聯性規則的實踐考察日本的判例採納機會說。例如，搶劫犯為了反抗被害人的追捕而用刀突刺被害人的下腹而將其致死的場合；在以奪取財物為目的殺死被害人後，又殺死被害人家中就寢的嬰兒的場合；搶劫犯在被害人駕駛中的計程車內以手槍在被害人背後進行脅迫，要求被害人交出金錢，後來被害人在巡警的崗亭前停車，搶劫犯為了逃跑，經過格鬥後在車內用手槍毆打被害人致傷的場合，等等，都被肯定為在搶劫的機會中致人死傷，從而認定搶劫致傷罪或者搶劫致死罪。與此相對，如果是在搶劫的過程中「基於新決意的其他機會」而實施其他犯罪，如發現搶劫對象為昔日仇敵而臨時決意將其殺死的情形，日本判例則否定搶劫致死傷罪的成立。(13)我國的司法實踐大體傾向於密接關聯說和擴張的手段說。根據司法解釋，(14)在搶劫過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人為了滅口而故意殺人的情形，按照搶劫罪和故意殺人罪數罪併罰。也就是說，即使在搶劫的機會中致人死傷，殺人滅口的情形也不會構成搶劫致人死亡。可見，司法解釋明確排除了機會說的適用餘地。在實際案件的處理中，法院通常肯定事後搶劫致人死亡的情形適用搶劫致人死亡的規定。因此，手段說也被否定。例如，在馬永康搶劫案中，(15)被告人馬永康攜帶匕首，竄至廣州市番禺區東涌鎮市南路富祥燈飾廠門口路段，乘被害人董俊英不備之機，搶去其康佳C928型行動電話一台(經鑒定價值人民幣730元)，被害人陳正飛隨後追趕至番禺啟明針織定型廠附近蕉林時，被告人馬永康掏出隨身攜帶準備作案使用的匕首刺中被害人陳正飛左胸部後逃離現場，被害人陳正飛被送醫院搶救無效死亡(經法醫檢驗鑒定陳正飛系銳器作用致雙側肺臟破裂合併失血性休剋死亡)。法院認為，被告人馬永康使用暴力奪取公民財物，在逃跑過程中為抗拒抓捕當場使用暴力，並致一被害人死亡，其行為已構成搶劫罪，判處死刑。從事後搶劫的實行行為是搶劫罪的擴張手段的角度來看，該案傾向於擴張的手段說。另有法院認為，除了事後搶劫以外，為了制止被害人的反抗行為而殺害被害人的情形，在搶劫行為結束以後仍然成立搶劫致人死亡。例如，在劉海等搶劫案中，(16)劉海持尖刀、房充攜「T」型撬鎖工具到團氿濕地公園內搶劫被害人王明光和蔣某某。劉海用手卡住王明光的頸部並持刀抵住王的腰部，將王明光打倒在地。與此同時，房充上前將蔣某某打倒，劫得蔣某某價值人民幣(下同)1350元的三星D528型手機和現金150元，並持工具威脅蔣不許呼救。房充隨之又與劉海共同對王明光毆打，劫得價值360元的三星C158型手機和現金700餘元。劉海、房充欲逃跑時，王明光就地取得1根竹棒追攆並擊打兩被告人，劉海遂持刀刺扎王明光胸、背部等處，又將王摔倒在地，房充亦對倒地的王明光進行踢打，後兩被告人分別逃離現場。被害人王明光因胸、背部遭受利器刺戳造成左肺靜脈破裂、肺破裂導致失血性休克而死亡。法院認為，被告人劉海、房充以非法佔有為目的，分別攜帶作案工具，共同以暴力手段劫取公民財物。隨即，為抗拒被害人王明光的抓捕，兩被告人又共同毆打被害人王明光，其中被告人劉海持刀刺戳被害人王明光並致其死亡。被告人劉海、房充的行為均已構成搶劫罪，並造成一人死亡的嚴重後果。判決被告人劉海犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產；被告人房充犯搶劫罪，判處有期徒刑七年，剝奪政治權利兩年，並處罰金三千元。在本案中，被告人已經結束搶劫行為並準備離開，但被害人繼續反抗，被告人為了制止被害人的反抗而殺害被害人。法院仍然肯定成立搶劫致人死亡，是密切關聯說的適例。(三)筆者立場：基本行為是符合基本犯構成要件的犯罪行為關於關聯性規則的若干學說，值得檢討。首先，對於機會說，處罰範圍顯然過寬，無法對搶劫致人死傷的法定刑予以正當化。另外，在我國刑法中，故意傷害致人重傷、死亡這一典型的結果加重犯在用語方面與搶劫致人重傷、死亡等情形沒有區別，不像日本刑法那樣區分傷害致死罪與搶劫致死傷罪的表述方式，因而機會說在我國刑法中缺乏成文法依據。其次，手段說在方法論上存在缺陷。手段與目的是相互對應的術語，而且手段總是為目的服務。手段說在強調致人死傷的原因行為的手段性質時，其實是將取財目的作為致人死傷的原因行為的限定因素。然而，目的作為主觀要素不能決定行為的性質。(17)正因為如此，手段說無法解釋為何在事後搶劫的場合對於非因取財目的而實施的暴力行為為何能夠作為致人死傷的原因行為。再次，密切關聯說和擴張的手段說基本上都是從結論的妥當性出發，分別對機會說和手段說進行相應的限制，在部分結論上有一定的合理性。但是，這兩種學說都並沒有提出一個清晰的標準，因而很難對司法實踐進行明確的指引。筆者認為，基本行為應當是符合基本犯構成要件的行為，具體理由如下。第一，通說認為，結果加重犯是特殊的想像競合犯。(18)想像競合犯是典型的一行為犯罪，因此，在結果加重犯的不法構造中，應當只有一個犯罪行為。「單一的行為總是實現了法定構成要件的最低先決條件……如果構成要件本身是以實施數個具體行為為條件的，同樣是一行為。」(19)因此，結果加重犯作為想像競合犯的特殊類型，產生加重結果的原因行為與基本犯的構成要件行為應當具有一致性。否則，結果加重犯就具有兩個實行行為，與結果加重犯的不法構造不符。在搶劫致人死亡等場合，致人死亡等行為應當符合搶劫罪或其他基本犯的基本構成要件，而不能在搶劫行為以外另行肯定其他行為作為致人死傷的原因行為。第二，基本犯與基本行為的關聯性與行為人對加重結果的主觀態度沒有必然聯繫。有學者將上述分歧的焦點歸納為搶劫致人死亡是否屬於結果加重犯這一問題。例如，日本學者大塚裕史認為，如果認為搶劫致人死亡屬於結果加重犯，那麼必然以手段說為基準。相反，如果搶劫致人死亡除了結果加重犯以外還包括殺人意圖的搶劫行為，那麼只要在搶劫機會下採取故意殺人行為，就可以認定搶劫致人死亡，因此應採取機會說。(20)又如，日本學者曾根威彥教授一方面基於「故意犯包含說」的立場反對手段說，(21)另一方面又基於機會說處罰範圍過寬的理由而提倡密接關聯說。(22)即使行為人對於加重結果有故意，也不應當否定搶劫致人死亡等情形屬於結果加重犯。法律沒有明文規定結果加重犯必須以過失為主觀要素，而且，在我國的結果加重犯法定刑普遍較高的情況下，否定故意的結果加重犯很容易導致罪刑的不均衡。例如，劫持航空器致人死亡應被判處死刑。如果在行為人故意殺害航空器內的人質的情況下排斥這一規定的適用，就會得出劫持航空器過程中過失致人死亡必然被判處死刑，而故意殺人則可能被判處自由刑，甚為不妥。因此，關於加重結果的故意與結果加重犯的成立並不排斥。第三，筆者的立場可以彌補密切關聯說和擴張的手段說的缺陷。如上文所述，密切關聯說和擴張手段說所設立的標準過於模糊。其實，「密切」的程度和「擴張」的程度都是以搶劫罪的構成要件為限。在完全超出搶劫罪的構成要件的場合，致人死亡的行為與基本犯的聯繫就是不密切的，或者說超出了合理的擴張範圍。因此，雖然筆者的立場在結論上與密切關聯說和擴張手段說沒有太大的差異，但是，在理論上具有明確性的優勢。綜上，基本行為應當受到基本犯的構成要件制約。也就是說，基本行為必須在符合基本犯的構成要件的前提下方能成立。作為基本犯的手段行為，固然能夠成立基本行為。(四)基於筆者立場的應用基本行為作為基本犯的構成要件行為，有以下幾方面值得注意。首先，基本犯的構成要件包括擬制的構成要件。關於犯罪的規定既可能是普通條文，也可能是擬制條款。例如，我國刑法第269條關於事後搶劫的規定是搶劫罪的擬制規定。在事後搶劫過程中以暴力致人死亡等情形應當認定為結果加重犯，因為致人死傷的事後搶劫的暴力和脅迫行為，是構成搶劫罪的要素，並非搶劫行為結束後的新行為，因而在致人死傷的情況下，仍然可以適用結果加重犯的規定。同理，在攜帶兇器搶奪過程中致人死亡，也可以按照搶劫致人死亡來認定。其次，行為人劫取到財物後，為了壓制他人反抗而實施的傷害或者殺害行為，應當成立搶劫致人重傷或者搶劫致人死亡。在違背被害人意志轉移財物佔有的層面上看，搶劫罪和盜竊罪具有同類型性。只不過搶劫較之盜竊多了一個「壓制被害人反抗」的行為要素。因此，搶劫可以視作特殊的盜竊行為。(23)而且，關於正當防衛的時間要件，通說認為，在行為人剛剛結束取財行為而逃跑時，被害人仍然可以對行為人通過防衛行為取回財物。(24)就此而言，就算行為人已經劫取到財物，不法侵害也被視為「正在進行」。因此，在搶劫後為了窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力、脅迫手段致人重傷、死亡的場合，宜認定為事後搶劫的結果加重犯。尤其在被害人持續反抗的場合，行為人的暴力行為一直與被害人的反抗行為進行對抗，即使行為人已經劫取到財物，基本行為應當視為仍然在持續過程中。例如，行為人甲和乙使用暴力劫取丙的財物，丙一直在反抗。在甲乙已經劫取到了財物準備離開時，丙仍然抱著乙的腳不讓其離開。在此情況下甲上前用刀殺害了丙。在這種情況下，甲乙應構成搶劫致人死亡。與之相對，對於強姦罪等人身犯罪則不得援用上述原理，因為：其一，在強姦行為完成後便已既遂，而且被害人的法益亦無法通過抓捕行為人來進行當場恢復；其二，法律沒有(也不可能)規定事後強姦罪，因而在強姦既遂後，基本行為已經結束，不能因為行為人進一步的傷害或者殺害行為而成立結果加重犯。再次，即使犯罪行為符合既遂標準，也未必意味著基本行為的結束。犯罪既遂是犯罪的停止形態，只有犯罪行為完全停止，方能成立犯罪既遂。但是，在犯罪行為沒有停止的情況下，亦可能符合既遂標準。例如，行為人甲在搶劫過程中先致人輕傷，進而致人重傷並劫取財物。雖然甲在致乙輕傷時已經達到搶劫罪的既遂標準，(25)但是，由於甲的搶劫行為沒有結束，因而搶劫罪並未既遂。只要達到既遂標準後繼續實施的行為符合基本犯的構成要件，後續行為造成的結果仍應作為加重結果進行歸責。因此，對於甲的行為應當認定為搶劫致人重傷。最後，在搶劫過程中造成同案犯死傷的情形，是否成立結果加重犯應當區別對待。如果同案犯在搶劫過程中發生爭執而相互廝打併且導致一方死亡，由於廝打行為與搶劫無關，因而不能認定結果加重犯。但是，假如某共犯人在實施搶劫行為過程中過失殺害了其他共犯人，則可能構成結果加重犯。在劉某等搶劫案中，劉某為了擺脫被害人的阻攔，遂掏出隨身攜帶的尖刀扎向被害人，但被害人躲開後，尖刀刺中劉某的同夥肖某。對於肖某的死亡，應當作為搶劫致人死亡的加重結果來處理。(26)三、危險性規則基本行為符合基本犯的構成要件只是充足關聯性規則。如果基本行為得以成立，還必須符合危險性規則。基本行為作為結果加重犯的實行行為，應當具有產生加重結果的危險。沒有創造任何危險的行為不可能成立基本行為。但是，對於基本行為的危險性應當如何界定，卻存在疑問。下文將對此問題詳述之。(一)形式的基本行為與實質的基本行為之辨結果加重犯的本質對於危險性規則的理解有重要影響。通說主張，結果加重犯的本質是故意犯和過失犯的結合。例如，日本學者平野龍一教授主張，「犯罪類型通常不是全部屬於故意犯，就是全部屬於過失犯。但是，在結果加重犯的場合，則其中一部分為故意犯，另外一部分為過失犯」。(27)這種犯罪形態是故意和過失的結合形態。(28)根據結合形態說，基本犯的實行行為與基本行為沒有區分必要。然而，「在過失致死傷罪作為新的犯罪(不法)僅僅疊加於故意基本犯的不法這一點上，能看到基本犯以基本犯法定刑為基礎的加重根據。如果根據這個著眼於外形上的結合的立場，作為結果加重犯的刑罰的加重，不能超過對於故意基本犯法定刑和過失致死傷罪的法定刑的總和。但是，日本的結果加重犯法定刑大多超過這個範圍，顯得過分嚴酷」。(29)結果加重犯作為一種大幅度加重法定刑的特別立法，難以從故意犯和過失犯的機械疊加中獲得正當性的根據。只有在故意犯和過失犯的結合超出兩者不法的簡單相加時，結果加重犯方能擺脫罪數原理的束縛。基本行為所內含的引起加重結果的特殊危險正是實現這一超越的關鍵因素。日本學者森井暲教授指出，「因傷害而發生死亡結果的場合，即使行為沒有完全意欲結果的發生，傷害行為和死亡是經驗上蓋然的結合，對於普通的行為人，結果的發生絕非偶然。與此相對，在盜竊和脅迫之際，即使引起了被害人死亡，結果仍然是偶然的」。(30)日本學者井田良教授在談論結果加重犯的刑事政策意義時，更直接認為：「通過加重結果的發生，基本行為的高度危險得到確證時，通過對於所作行為加擔的嚴厲的刑法評價，可以認為能夠更為有力的遏制危險行為。在此意義中，以一般預防為結果加重犯的規範目的來進行理解是可能的。」(31)據此，立法者根據一般預防的需要而將具有固有危險的犯罪作為內含於結果加重犯的基本犯之中，並且在這種危險直接實現為實害結果時升格法定刑。(32)可見，結果加重犯不是故意犯與過失犯的簡單結合，而是在固有危險這一特殊不法作用下形成的獨立犯罪形態，因而故意犯與過失犯的刑罰之和未必成為結果加重犯的刑罰上限。有學者認為，如果基本犯的固有危險是結果加重犯的存在根據，基本犯的實行行為和基本行為就應當是一致的。沒有必要在基本犯以外對基本行為和因果關係作進一步的限定。(33)然而，基本犯在現實中並不必然具有引起加重結果的固有危險。基本犯的實行行為相對於加重結果而言只有抽象的危險，因而是形式的基本行為。與此不同，結果加重犯的實行行為是現實中具有導致加重結果的高度危險的行為，即實質的基本行為。正如德國學者羅克辛所說，在結果加重犯的形式中，「那種處於中心地位的由於死亡結果而加重的犯罪，將作為故意的基本犯罪，來包括那種高等級的威脅生命的行為」。(34)可見，「故意的基本犯罪」，只是「包括高等級的威脅生命的行為」，而不是等於這些行為。因此只有在實施「故意的基本犯罪」過程中那些「高等級的威脅生命的行為」，才是結果加重犯的本質所在。簡言之，可引起加重結果出現的固有危險是基本行為的本質特徵。抽象危險的基本犯行為是形式的基本行為，而具有現實客觀的固有危險的基本犯行為才是實質的基本行為。例如，以搶劫致人死亡為例，實質的基本行為只限於對於他人的生命有高度危險的搶劫行為。在危險犯的結果加重犯中，形式的基本行為和實質的基本行為的劃分亦可適用。在具體危險作為構成要件的犯罪中，存在兩種類型：一是以具體的行為危險為構成要件的犯罪，如非法採集、供應血液、製作、供應血液製品罪的「足以危害人體健康」，是指行為性質具有「危害人體健康」的高度危險性，而不必在客觀上存在緊迫的具體危險；二是以結果危險為構成要件的犯罪，如妨害傳染病防治罪的「有傳播嚴重危險」。類型一的具體危險只反映行為的一般性質，而不是直接以實害結果為參照系，不能等同於基本行為的固有危險。因此，在缺乏「危害人體健康」的緊迫危險而具有「危害人體健康」的行為性質時，非法採集、供應血液、製作、供應血液製品的行為只是形式的基本行為，而只有在具有針對人體健康的緊迫危險的場合，才能成立實質的基本行為。類型二的具體危險直接針對實害結果的客觀可能性，因而基本犯在成立犯罪時即可具有導致實害結果的固有危險。問題是，結果加重犯的加重結果與具體危險的實害結果未必一致。例如，妨害傳染病防治罪同時以甲類傳染病「有傳播危險」的危險結果與「引起甲類傳染病傳播」的實害結果並列作為該罪的選擇性構成要件，而以後果特別嚴重作為法定刑升格要件。因此，「甲類傳染病傳播」應被理解為輕於「後果特別嚴重」。那麼，基本犯行為只有在對「特別嚴重」的後果有固有危險時，才能認定為該罪的真正基本行為。例如，行為人的行為有造成大規模甲類傳染病傳播的高度危險。通過上述分析可以得知，實質的基本行為是在基本犯中篩選出來的對加重結果的發生具有固有危險的行為。但是，這種篩選的工作只能在具體犯罪的構成要件解釋中進行。例如，搶劫罪的構成要件行為包括暴力、脅迫以及其他可以壓制被害人反抗的行為。這些行為是否內在的具有危害他人生命和健康的固有危險性，只能在具體案件中作個別化的判斷。(二)固有危險的判斷基準通過上述分析可知，基本行為的實質特徵是對結果發生具有固有危險的行為。那麼，固有危險該如何判斷，就成為判斷基本行為無法迴避的問題。就此問題，學界的爭議頗大。以故意傷害致人死亡為例，大致可以分為以下三類觀點。行為危險說認為，在基本犯中關於加重結果發生的固有危險的有無，應當通過類型的事前判斷。例如，日本學者丸山雅夫教授指出，「即使以該當行為的危險性作為問題，不僅僅是行為的強度和性質，被害人側面的的具體情況也不能捨棄」。(35)「對手腕實施的輕微切割行為，作為一般行為自身可以說沒有危險，但對於血友病患者的場合，這樣的切割行為就應當肯定固有危險的存在」。另外，在行為人赤手空拳毆打被害人而導致被害人跌倒，被害人因頭部與地面碰撞時遭受強力重擊而死亡的場合，固有危險也可以通過「足以導致被害人跌倒的赤手空拳行為」來得以證立。(36)結果危險說認為，行為人造成的傷害結果，對於被害人來說是致命的，只有在正是以此作為死因而導致被害人死亡的場合，傷害致死罪才能成立。例如，被害人由於行為人的毆打行為而退後，因而撞到衣櫃負傷並引起死亡結果的場合，不能作為傷害致死罪來處理。(37)在結果的危險性說的邏輯下，基本犯構成要件以外的情況被排除於固有危險的判斷資料之外，而只在基本犯的構成要件行為本身造成的危害結果中考慮固有危險。那麼，行為人對被害人實施毆打行為，致使被害人跌入裝滿粉末的桶中窒息而死，或者在交通繁忙的路段對被害人進行毆打，被害人被打倒在馬路上後被來往車輛碾壓致死等情形，由於脫離了粉末和交通這些考慮因素後，毆打行為作為基本犯構成要件行為自身是無法實現加重結果的，因而結果加重犯不得成立。(38)由於嚴格的行為危險說要求傷害行為本身具有致人死亡的危險性，因而又被稱為致命性說。區別標準說嘗試以基本行為與加重結果是否指向同一法益為標準，劃分了兩種不同類型的結果加重犯。第一種類型是，基本行為與加重結果侵犯相同法益。這種類型的結果加重犯只是行為人關於相同法益侵害的量的增加。因此，在加重結果由於不同的風險所實現的場合，不屬於結果加重犯的適用範圍。例如，行為人在交通繁忙的路旁毆打被害人而導致被害人被車輛碾壓致死的情形，因為死亡是由於其他風險所導致，所以不能適用傷害致死罪的規定。第二種類型的結果加重犯，是指基本行為與加重結果指向的危險不一致，必須有其他附隨危險的介入，才能發生加重結果，如非法拘禁致死、放火致死等。那麼，被害人在非法拘禁過程中逃跑而摔死，也屬於非法拘禁致人死亡的情形。至於如何認定結果加重犯的類型以及風險如何判斷，就只能通過具體的分則條文進行解釋。(39)筆者認為，上述觀點均值得商榷。首先，行為危險說完全不顧及基本行為的危險性高低，只要基本行為有導致加重結果的客觀可能性，就承認固有危險的存在，這與普通的過失犯的危險判斷並無差別，必然導致結果加重犯的適用過於寬泛。例如，在行為人用輕微暴力毆打或者拉扯被害人，被害人因而意外跌倒致死的情形。在一般場合，這樣的輕微暴力顯然不是結果加重犯立法所要規制的對象。此情形以過失致人死亡罪來進行懲處已經可以達到預防的效果，根本沒有必要通過故意傷害致人死亡這樣嚴厲的規範來進行規制。日本學者佐伯和也教授就指出，只問及「傷害行為的危險性」在加重結果中實現，結果加重犯的獨立要件就會被過失要件吸收而喪失意義。作為結果加重犯成立的限定要件，有必要考慮中間傷害。(40)那麼，在一般暴力實施過程中，除非被害人的體質極其衰弱或者周遭的環境非常兇險，否則行為時並不存在固有危險。被害人摔倒而不幸死亡，只是在摔倒過程中偶然發生的危險而導致，不應當歸責於輕微的暴力行為。正如行為人以為煎蛋煮糖精可以殺害人而用此「投毒」，而被害人因貪吃而噎死的案件，不應按照故意殺人罪來處理一樣，使用輕微暴力時無固有危險，而是由於行為完畢之後的因素導致危險的發生，原則上應當否定行為的歸責。其次，結果危險說對於限定結果加重犯的成立範圍有著積極的意義。但是，該說完全忽略基本行為以外的客觀環境來判斷固有危險的有無，也是不妥當的。危險作為行為對於外界的作用，必須有相關的因素介入。例如，同樣是射擊行為，對於穿著防彈衣的人和對於穿著普通衣服的人，危險程度顯然不同。因此，行為的歸責問題不在於是否存在介入因素，而是如何篩選介入因素。在現實世界中，相同的基本行為在不同的客觀情狀下很可能會產生不同的結果。不僅被害人的體質千差萬別，就是行為人的力量也因人而異。只要在特定環境下，被害人的法益已經暴露在風險之中，看似輕微的基本行為也可以具有特殊的危險性。行為人無視這些危險的存在而實施基本行為，所造成的後果應當可以進行客觀的歸屬。因此，結果危險說僅僅著重於傷害結果本身對生命的危險，是不全面的。再次，區別對待說將法益性質和危險性質進行對等處理，是不妥當的。按照區別對待說的邏輯，在基本犯和加重結果針對的法益不一致的情況下，加重結果可以由基本行為以外的附隨危險造成。那麼，在此情形下基本行為無需具有造成加重結果的固有危險。這相當於否定了危險性規則的統一適用性，背離結果加重犯的基本構造。而且，除了故意傷害致人重傷罪以外，在絕大部分情況下基本犯和加重結果侵犯的法益都是不一致的。那麼，如果按照區別對待說，危險性規則就幾乎喪失意義。顯然，在區別對待說看來，所謂法益相同的情形實際上涉及不同的法益。例如，生命和健康是兩種不同的法益，區別對待說卻認為故意傷害和致人死亡侵犯了相同法益。可見，區別對待說提出的區分邏輯存在疑問。再者，區別對待說作為行為危險說和結果危險說的糅合，兼具兩者的缺陷也就在所難免。(三)筆者立場：綜合的結果危險說之提倡結果加重犯不是故意基本犯和加重結果的過失犯的結合，而是具有超越這兩者的特殊不法，因而作為特殊不法表現的基本行為應當比一般的過失犯罪更具危險性。作為生成固有危險的客觀因素，應當與一般的抽象危險因素區分開來。例如，行為人在懸崖邊毆打被害人，由於被害人隨時會掉落懸崖，因此，儘管毆打行為只是普通的暴行，也具有致人死傷的危險。但是，以普通暴力毆打他人致使被害人摔倒，導致被害人因後腦勺碰到地上鐵釘而死亡的場合，雖然毆打行為可以被視為過失致人死亡罪的實行行為，卻不能認為屬於故意傷害致人死亡的基本行為。這是因為，普通暴行在一般情況下無法致人死亡，而且，被害人在遭到普通暴行打擊時是否倒下，倒下的方向以及著地的身體部位都極不確定，因而無法肯定基本行為的危險性。因此，基本行為的固有危險是一種客觀現實的具體危險，可以視為廣義結果的一種。然而，這種結果危險不一定限定在基本犯結果的基礎上產生的危險，而需要綜合考量各種行為時的客觀因素。正如羅克辛所說，「如果一個結果性危險應當加以肯定，那麼，這個危險就必須在一個結果中實現，這表現了『具體的危險性結果』，同時，就像在其他情況下一樣，這種結果也必須包括所有事後所知的情況」。(41)人類的行為效果不可能脫離作為中介因素的客觀環境。儘管看起來好像是沒有中介因素的拳打腳踢，其實也隱藏著萬有引力的作用。也就是說，在基本行為實施時一切涉及危險判斷的基礎事實都應當列入固有危險的判斷資料之中。那麼，在事後考慮中間結果的同時，行為時周邊的環境也會被納入中間結果的判斷範圍，因而在車流量密集的道路毆打他人，也就應該屬於具有固有危險的情形。(42)那麼，在什麼情況下才能肯定結果加重犯的行為危險就成為問題。筆者認為，只有根據行為時各種客觀因素顯現出加重結果發生的確定性時，才能肯定固有危險的存在，而不能在加重結果發生後反推行為時存在固有危險。具體而言，包括以下幾個方面的判斷因素。首先，行為手段是判斷固有危險的關鍵因素。不同的行為手段對於身體的危害程度大不相同。行為手段的內容主要包括打擊的力度、行為次數、打擊的時間、打擊的部位等等。例如，輕輕地打一拳，對於一般人而言不會有任何傷害。但是，以相同的力度對被害人刺一刀，則很可能造成重傷或者死亡的後果。又如，偶然對被害人打一拳，往往不會有嚴重後果。但是，如果以暴力連續毆打被害人，就使得侵害程度無法控制，從而產生危及他人健康和生命的高度危險。再如，勒住被害人的脖子2秒鐘和1分鐘，對被害人身體健康和生命安全造成的威脅截然不同。又如，打擊被害人手部、腿部等部位往往不會有致人死亡的危險，然而，襲擊被害人的頭部、心臟等要害部位則很可能置人於死地。其次，被害人的特殊體質應當作為固有危險的重要判斷因素。固有危險不僅涉及被害人以外的危險因素，還涉及被害人自身的客觀情況。以相同的力量分別打擊一個健碩的成年人與一個剛剛出生的嬰兒，對於生命健康的危害明顯不同。後者受到傷害的可能性將大大的高於前者。可見，被害人的身體素質直接關係到危害行為對於被害人的侵害效果。因此，在被害人患有特殊疾病，很容易因外界的刺激而引發重症，那麼，儘管行為人的打擊行為表面上是輕微的，但也具有致人死傷的固有危險。例如，以傷害故意突然打擊心臟異常的被害人而致其因心肌梗塞死亡，構成故意傷害罪(致人死亡)。(43)最後，行為時的周邊環境是判斷固有危險的參考因素。在不同的環境中，打擊行為對於被害人的危險係數是不同的。例如，一般的追趕行為對於被害人而言沒有任何危險，但是，為了實施搶劫等犯罪行為，在陡峭的山路追趕被害人，則可以認定為具有致人死傷的固有危險。(44)又如，以相同的力度把別人推倒，如果行為地在沙灘，被害人就很可能毫髮無損；如果行為地在馬路，被害人就很可能受到輕傷或者輕微傷：如果行為地在高樓，被害人就很可能會摔成重傷甚至摔死。因此，環境風險應當作為基本行為的固有危險的判斷因素。四、對關聯性要件和危險性要件的補充說明關於筆者提出的判斷規則，對以下幾個問題有必要進行說明。(一)基本行為的判斷規則沒有僭越因果關係的內容理論界和實務界將環境風險和被害人特殊體質歸類為因果關係的問題。其中，主要有肯定因果關係說與折中說兩種觀點。肯定因果關係說通常支持相當因果關係判斷基準的客觀說。既然行為時客觀存在足以導致被害人死傷的高度危險性，就應當肯定相當因果關係的存在。(45)折中說則主張對相當因果關係的判斷基準應以一般人的預見的事實為原則，行為人的特殊認識的事實為補充。那麼，只有在行為人認識到被害人特殊體質的場合，才能認定存在相當因果關係，否則應否定相當性。(46)但是，這兩種觀點均有待商榷。因果關係是指實行行為與實害結果的客觀聯繫。(47)而且，實行行為是具有導致結果的類型化危險。在缺乏導致結果的具體危險時，沒有討論因果關係的餘地。在普通暴行的場合，加重結果的危險判斷必須以考量被害人特殊體質為前提。既然被害人的特殊體質已經成為行為危險的判斷因素，那麼在這些危險得以實現的場合，就難以否認因果關係的成立。因此，因果關係否定論並不妥當。至於因果關係肯定論，在承認實行行為的基礎上進一步肯定客觀因果關係的成立，表面上並無太大問題。但是，因果關係肯定論認為行為時諸如被害人特殊體質等特殊事項的存在，屬於廣義的相當性問題。儘管廣義的相當性與實行行為被認為存在差異，也無法否定廣義的相當性本質上屬於行為危險的判斷問題。前田雅英教授認為，廣義的相當性與實行行為有兩方面的差別：第一，廣義的相當性只在結果發生的時候才進行討論，而實行行為則主要針對結果沒有發生時的問題：第二，廣義的相當性與實行行為在危險的程度上有差異，但這兩方面的差異無法抹殺廣義的相當性與實行行為同屬於行為危險的範疇這一事實。(48)將行為的危險劃歸於因果關係領域，使得行為判斷與因果關係判斷兩大問題產生混淆。(49)那麼，因果關係肯定論在理論體系上難以協調。另外，因果的相當性往往通過經驗法則來進行認定，而基本行為的固有危險則是以科學法則來進行判斷。相比起來，後者對於基本行為的成立範圍予以更為嚴格的限制。例如，未被科學證明的疫學因果關係在刑法上得以有限的承認，而在科學法則的立場上，則不得承認。就此而言，基本行為的固有危險並非相當因果關係的內涵所能完全容納。因此，在結果加重犯的場合，諸如行為時的特殊情形，並非因果關係的判斷因素，而是基本行為的判斷因素。(二)基本行為的判斷規則不以結果加重犯法定範圍的界定為內容基本行為必須存在於法律規定的結果加重犯之中，如果依照法律規定某一犯罪不存在結果加重犯，就自然沒有所謂的基本行為。因此，法定性似乎也是基本行為的判斷規則。然而，結果加重犯的法定範圍和成立範圍是兩個不同的問題。解釋者必須先界定哪些法律規定了結果加重犯——法定範圍的界定，方能進一步探討這些法律規定的結果加重犯在實踐中應如何應用——成立範圍的認定。基本行為的判斷是結果加重犯成立範圍的認定過程，與結果加重犯的法定範圍沒有太大關係。例如，關於刑法第114條和第115條第1款的關係，基本犯說認為，既遂的標準是犯罪構成要件的齊備，危險犯的既遂標誌為具體危險的出現，(50)或者法定的危險狀態的出現。(51)因此，刑法第114條規定的危險犯具有獨立的既遂標誌。刑法第114條規定的是基本犯，而刑法第115條第1款規定的是結果加重犯。(52)與之相對，未遂犯說則認為，我國刑法與日本和台灣地區的刑法在分則中的規定有所不同，前者原則處罰所有的犯罪停止形態，後者原則處罰既遂，因而我國刑法的分則規定不是以既遂為模式，(53)那麼即使法律規定了某些危險狀態，但這也只說明危險狀態的出現就只是危險犯成立的要件，而非既遂的標誌。(54)而且，如果根據基本犯說，同一罪名就有兩個不同的既遂標準，一個以危險狀態作標準，另一個則以實害結果作為標準。與此相對，也必然存在兩個未遂形態。但是，一個犯罪既是既遂，又是未遂，是不可思議的。(55)顯然，根據基本犯說，刑法114條規定的犯罪行為有可能是結果加重犯的基本行為。相反，如果站在未遂犯說的立場，就沒有所謂基本行為的存在餘地。然而，基本犯說和未遂犯說都不涉及基本行為的具體判斷，而只是對結果加重犯外在的法定範圍進行界定而已。因此，法定性不是基本行為的判斷規則。結果加重犯的法定範圍不是基本行為的判斷內容。(三)筆者提出的界定規則不會擴大結果加重犯的成立範圍有學者可能認為，危險性規則將所有行為時的客觀危險因素均作為基本行為的判斷內容，基本行為成立的可能性就大大增加，從而很容易不當擴大結果加重犯的成立範圍。但是，這一擔憂大可不必。基本行為只是結果加重犯的成立要件之一，除此之外，因果關係和主觀責任也是限定結果加重犯成立範圍的要件。即使某一犯罪行為是基本行為，也可能因缺乏因果關係要件或者責任要件而阻卻結果加重犯的成立。例如，在行為人用刀劃傷患有血友病的被害人的手指，從而導致被害人大量出血而死亡的事例中，行為人的傷害行為是故意傷害致人死亡的基本行為，而且，直接實現了致人死亡的結果，然而，如果行為人沒有認識到被害人患有血友病的事實，就缺乏對死亡結果進行主觀歸責的基礎，因而不能成立故意傷害致人死亡。又如，行為人在高速公路上以傷害故意將被害人推下車的行為具有致人死傷的高風險。但是，假如將被害人碾壓致死的是逆行而來的違章車輛，那麼，被害人的死亡結果就不得歸責於行為人，因為基本行為創造的風險並不包含在高速公路上逆行車輛所帶來的危險，因而在逆行車輛將被害人碾壓致死的場合，傷害行為和死亡結果的因果關係中斷。可見，基本行為對於結果加重犯的成立範圍具有限定意義，但不具有決定作用。(四)基本行為的行為方式具有多元化的特徵在本文中，關於基本行為的例子大多是故意作為的暴力犯罪行為。但實際上，基本行為的行為方式是多樣的，過失行為、不作為以及非暴力行為都可能成為基本行為。筆者提出的關聯性規則和危險性規則對於這些基本行為的判斷同樣適用。其一，我國刑法中大量過失犯有結果加重犯的規定，如重大飛行事故罪等。(56)對於這些犯罪的結果加重犯而言，過失基本行為與過失加重結果之間應當存在特別的危險關係。(57)因此，在過失犯的結果加重犯的場合，如果過失行為只有造成加重結果的一般危險，不宜認定為結果加重犯。換言之，過失基本犯的實行行為和過失犯的結果加重犯的基本行為應當區別對待。其二，如果不作為符合基本犯的構成要件而且具有引起加重結果的固有危險，就應當承認基本行為的存在。例如，行為人甲在入戶盜竊期間點火抽煙，由於其將煙頭隨意丟到地上而引起火災。甲基於先行危險行為而具有救火義務，(58)但其為了逃避責任而一走了之，從而導致戶主被燒死。甲的行為構成不作為的放火罪，並且成立放火致人死亡的基本行為。其三，結果加重犯不限於暴力犯罪。暴力對於人體或者財物直接實施有形的物理力，因而產生致人死傷或者財產損失的加重結果的可能性較大。但是，基本犯不一定以暴力為構成要件要素。例如，在陳國平非法拘禁案中，陳國平在非法拘禁被害人姚某期間，因被害人姚某苦苦央求注射毒品，便把裝有毒品的注射器插進姚某身體，幫助姚某將毒品注射進體內，因注射毒品(嗎啡)後中毒引起呼吸肌麻痹、呼吸肌痙攣致窒息死亡。法院認定陳國平構成非法拘禁致人死亡罪。(59)可見，非暴力行為也可能認定為基本行為。綜上所述，基本行為應當受關聯性規則和危險性規則的制約。一方面，基本行為應限定於基本犯的構成要件行為的範圍之內；另一方面，基本行為應當具有導致加重結果的固有危險。只有在符合這兩個判斷規則的基本行為成立的基礎上，才能進一步考察結果加重犯的其他限定要件。五、結語結果加重犯的基本行為實際上是引起加重結果的實行行為，具有關聯性要件和危險性要件。關聯性要件表現為基本行為符合基本犯的構成要件，而危險性要件表現為基本行為對加重結果有高度確定的危險。根據這兩個標準，本文引言所舉的兩個案例均不構成故意傷害致人死亡。在案例一中，踩死嬰兒的行為不是搶劫罪的構成要件行為，不符合關聯性要件。在案例二中，徒手打人一拳通常不會造成嚴重危及他人健康和生命的危險，缺乏產生致人死亡結果的高度確定性。當然，符合基本行為要件不一定成立結果加重犯。因果關係要件和主觀要件對於結果加重犯而言也有重要的限定作用。不過，從階層性的犯罪構成理論出發，基本行為對結果加重犯的判斷有獨立意義。在基本行為要件不被滿足的場合，可以徑直否定結果加重犯的成立。至於其他要件的判斷，已經超出本文的討論範圍，有待另行探究。
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