論非法證據排除規則和印證證明模式的衝突及彌合路徑（下）

　(三)儘早解決爭議，事先預防優於事後論證

　　這是基於現行制度在執行層面的思考，是一種相對容易實現的路徑。如前文所述，在《刑事訴訟法》恢復移送全部案卷後，法官是以「整體主義」的視角和「相互印證」的邏輯來處理取證合法性問題的，心理學中的「融貫性的轉移」也會促使法官更加傾向於不排除證據。這種認知心理會隨著法官接觸更多的案件信息而不斷強化。易言之，取證合法性爭議解決得越晚，法官接觸到的信息就越多，也就越強化之前由於職業慣性形成的內心假設，最終導致更加難以排除非法證據。而且，近年來德國一些法院也通過判例的形式要求被告方及時提出取證合法性的異議，否則就可能遭受「失權」的後果。[108]所以，為了避免法官的職業慣性和內心假設造成誤判，本文建議儘早處理取證合法性的爭議。

　　第一，有的學者研究發現，我國審查起訴階段的排除程序啟動頻繁，發揮出一種「柔性把關」的功效。[109]若能在審判前階段儘早排除證據，那麼就徹底避免了法官在排除規則和印證模式之中的心證衝突。[110]

　　第二，若審查起訴後辯護方才提出排除證據的申請，則應盡量在庭前會議中解決爭議。但可惜的是，目前庭前會議的運行效果並不理想。[111]而且，最為關鍵的是，庭前會議的決定沒有法律效力，致使多數爭議依然被拖入一審之中。[112]所以，為了在上遊程序中就消弭「融貫性的轉移」的消極後果，本文建議應當要求被告方原則上必須在庭前提出排除非法證據的意見，一旦法庭作出裁決，除非有新的事實和證據，否則不能在一審程序中再次提出此類申請。此外，根據《最高法解釋》第103條的規定，必須嚴格限制二審階段審查非法證據的條件，尤其是被告方無正當理由、沒有在一審階段提出申請時，不再受理此類爭議，因為再次啟動程序就意味著帶來排除規則和印證模式的衝突風險。

　　第三，如果在庭審階段被告方基於新的事實、證據要求排除非法證據的，我們應當按照「排除預斷原則」去調整若干庭審規則。排除預斷原則是起訴狀一本主義的背後的理念，[113]可以指引我們如何在法官閱卷後盡量降低非法證據的負面影響。

　　首先，在法庭調查階段，公訴人的開場陳述中不能基於無證據能力的資料或無意請求調查的事實，向法庭陳述有可能產生偏見或預斷的事項。[114]因為《最高法解釋》第100條規定，既可以先行調查非法取證之爭議，也可以和其他問題一併調查，故一旦公訴人在開場陳述時就將「爭議」證據作為重要的依據併當庭陳述，或者明知系非法取得而強行在開場陳述中論辯，乃有混淆爭議、加速「融貫性的轉移」之風險。其次，法庭對取證合法性爭議作出處理前不得對案件其他證據進行舉證質證。[115]這也是體現了程序審查優先原則的要求，既能防止法官以「整體主義」視角來評價非法證據，也能降低非法證據在下遊程序中對法官心證的影響。再次，必須先行調查有關犯罪事實的其他事實和證據之後，才能調查被告人的供述。[116]因為被告人的供述向來是控方證據體系的支柱，而且就目前排除規則適用的情況來看，被告人供述也是最常見的非法證據，故將之置於最後順位的調查，既可以避免因非法取證、虛假供述而影響法官評價其他證據，也可以擬制一種「原子主義」的環境，讓法官最後單獨審查這種爭議較多、證明力強的「證據之王」。

　　第四，無論法院在庭前會議或庭審中排除相關證據，都應該在判決書中詳細載明理由，因為「判決書是庭審結果的固化，判決書的質量與庭審的質量互為依託，是司法公正的重要載體」。[117]但需指出的是，有的學者在研究消除非法證據影響法官心證時認為「由於需要進行裁判說理，被排除的非法證據對法官心證的影響將大大減小，法官一般不會在證據不足的情況下貿然定罪」。[118]本文認為此處過於誇大了判決理由的事後消弭作用。正如邱聯恭教授所言，「向來為說服當事人並獲得其對裁判之信賴，論者每強調將法院判決理由記載於判決書之功用。實者，此項功用，就獲得當事人對裁判之信賴言，既僅能見於辯論終結後……顯然難與上述信賴程序之積極功能相比」。[119]申言之，裁判說理雖能夠約束法官心證並增強判決的可接受性，但其本質是要求法官從頭腦中刪去被排除的證據，並且不能在書面解釋中提及相關事實，這種「心理魔術」使得我們難以探明非法證據是否污染了法官的心證。[120]

圖略

　　此處問題之關鍵在於，一旦在上遊程序中法官心證就受到污染，若要在下遊程序中將之降低或消弭，就必須依靠複雜的制度設計和昂貴的程序資源。相反，如圖四所示，若能通過每個程序階段儘早排除非法證據，也就可以通過層層關卡來防止非法證據隨著程序進一步影響法官的心證。因為在上遊程序中，法官接觸的案件信息較少，出現「融貫性的轉移」的可能性較弱，將非法證據儘早阻隔於程序之外，不僅能防止全案信息影響法官決定是否排除證據，更能最大限度地降低非法證據持續性污染法官評價全案證據時的心證，最終也就有利於保障全案事實認定的準確性。此即「事先預防優於事後論證」之邏輯。

　　(四)不能以「相互印證」來證明取證的合法性

　　最後一條改革思路集中關注法官應當如何評價取證合法性問題。這既能彌補我國現行立法的不足，也是為了對法官「不為理性所知的內心空間」進行最低限度的干預。如前文簡某某盜竊一案中，很多法院會以「被告人的供述與證人證言、辨認筆錄等證據相互印證」為由，來論證偵查機關沒有刑訊逼供的行為。[121]這種「整體主義」的視角和「相互印證」的邏輯就是造成排除規則和印證模式衝突的直接原因。所以，本文建議應當從以下兩個方面來規範法官評價證據和裁判說理的方式。

　　第一，我們必須明確要求法官在處理取證合法性爭議時，原則上只能按照2010年《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第7條和《最高法解釋》第101條的相關內容來審查公訴方提供的訊問筆錄、提押登記、體檢記錄、錄音錄像資料等證據材料，並在必要時要求偵查人員或者其他人員出庭說明情況，而不能涉及與取證合法性爭議沒有直接關係的其他事實、證據。因為如果按上文簡某某案中的思路，當法官認定被告人供述與本案其他證據「相互印證」時，就會僭越證據真實性和合法性的邊界，不僅導致排除規則和印證模式之間發生摩擦，更會影響程序事實和全案事實的準確認定。

　　第二，在裁判說理中，也必須嚴禁以「相互印證」的邏輯來論證取證程序的合法性。但鑒於案件事實複雜多樣，我們認為這裡禁止的是與取證合法性爭議沒有直接聯繫的事實、證據，而不是完全將法官限於一個純粹的「原子主義」場域。這在處理多次供述和翻供案件中最為明顯。如圖五所示，在類似前文中鄭某某貪污案的情形中，被告人要求排除某一次或多次有罪供述時，法官就有必要結合全案供述來審查供述的一致性和翻供的特殊性。[122]儘管被告人的供述B和C最終被採納作為定案根據，但它們在取證程序合法性的審查中也是不可或缺的。我們一方面強調法官應該在「原子主義」的場域內評價非法證據，另一方面也必須承認程序事實和實體事實、「原子主義」和「整體主義」都不是截然分割、完全對立的。所以，本文建議法官在裁判說理時不能將與取證合法性爭議沒有直接聯繫的事實、證據納入評價範疇。

　　（圖略）

　　六、結語：制度衝突與我國證據法的未卜命運

　　排除規則和印證模式之間衝突之本質源於「原子主義」和「整體主義」兩種證據評價思維之間的差異。英美法系的排除規則以「原子主義」為基礎，認為非法證據能夠像鵝卵石一般從證據體系中被剔除；在大陸法系國家的證據法中，除了諸如德國證據禁止之類零星的排除規則，「整體主義」的評價方式一般並不強制要求剔除被污染的鵝卵石，只要達到內心確信之程度，亦可以作出有罪之事實認定。

　　中國的印證模式更類似於「整體主義」。在排除規則頒布實施之前，我們與大陸法系國家相似；在排除規則頒布實施之後，我們尤為強調剔除被污染的鵝卵石，這一過程就致使排除規則和印證模式之間出現摩擦。其結果是，如果排除了證據，可能無法達到有罪認定的證明標準，同時被排除的非法證據對法官心證之影響也難以徹底消除；如果不排除證據，那塊「鵝卵石」經反覆驗證就顯得格外引人注目，進而可能加強了控方的證據體系，導致「合法證據」對法官心證帶來了影響。

　　「時代來去如風，故園荒草如金。」無論是「新法定證據主義」、驗證模式和體系模式之二元論，[123]還是我國台灣地區學者提出的「證據心證主義」，[124]它們本質上都是在「整體主義」之下或多或少的調適。與其尋找嶄新的刑事證明方法，不如以引入排除規則為契機，深入研究排除規則對印證模式之衝擊、印證模式之固有弊端、印證與自由心證之銜接等問題，而且這些都已經受到學術研究和實務操作之關注。[125]本文無力解決影響排除規則實施效果之執法觀念、訴訟模式、司法體制等癥結，[126]至多只能以批判性的眼光為彌合衝突、建構制度提供一些思路。但誠如達瑪斯卡所言，法律移植所導致的排異或衝突現象並不見得總是壞事，正是這種證據移植的未卜命運給我們改進中國的排除規則和印證模式帶來了挑戰，給我們在歷史性的大視野下繼續探索中國目前「四不像」的刑事訴訟制度創造了機遇。

　　因為，它們「互動且不斷變化」！[127]

　　(責任編輯：傅鬱林)

【注釋】

*浙江大學光華法學院博士後。本文是筆者主持的中國法學會2015年「刑事辯護與非法證據排除規則的完善」青年調研項目(項目編號：CLS[2015]Y15)以及中國博士後科學基金面上資助項目(項目編號：2015M580504)的階段性成果。

　　[1]刑事證據法中的排除規則大致分為兩種：基於證明政策的排除和基於外部政策的排除，非法證據排除規則屬於後者。參見陳朴生：《刑事證據法》，台灣三民書局1979年版，第251—253頁。如無特殊說明，本文中的排除規則特指「非法證據排除規則」。

　　[2]龍宗智：「印證與自由心證」，《法學研究》2004年第2期，第109頁。

　　[3]參見陳瑞華：「論證據相互印證規則」，《法商研究》2012年第1期，第112頁。

　　[4]參見左衛民：「『印證』證明模式反思與重塑：基於中國刑事錯案的反思」，《中國法學》2016年第1期，第163頁。關於印證模式的其他主要論述，參見李建明：「刑事證據相互印證的合理性與合理限度」，《法學研究》2005年第6期，第20—32頁；謝小劍：「我國刑事訴訟相互印證的證明模式」，《現代法學》2004年第6期，第72—77頁。

　　[5]陳瑞華，見前注[3]，第112頁。

　　[6]周洪波：「中國刑事印證理論批判」，《法學研究》2015年第6期，第145頁以下。

　　[7]龍宗智：「薄熙來案審判中的若干證據法問題」，《法學》2013年第10期，第12頁。

　　[8]左衛民，見前注[4]，第174頁。

　　[9]參見王彪：「非法證據對法官心證的影響和消除」，《證據科學》2015年第4期，第401—404頁。

　　[10]參見陳衛東、杜磊：「庭前會議制度的規範建構與制度適用」，《浙江社會科學》2012年第11期，第40-41頁。

　　[11]米爾吉安達瑪斯卡：《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第38頁。

　　[12]參見(德)亞圖?考夫曼：《類推與「事物本質」》，吳從周譯，台灣新學林出版股份有限公司2016年版，第93頁以下；(德)卡爾?拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第162頁。

　　[13]將本文論述限定於事實認定層面之原因在於，法官由於工作經驗必然對法條和事實有「先前判斷」，若言他們接觸案件信息和證據後完全只進行事實層面的思考，難以令人信服。參見(德)漢斯—格奧爾格?伽達默爾：《真理與方法》(詮釋學I)，洪漢鼎譯，商務印書館2013年版，第392頁以下；(德)考夫曼：《法律哲學》，劉幸義譯，法律出版社2004年版，第77頁；拉倫茨，見前注[12]，第91頁。

　　[14]Mirjan R. Damasska, 「Atomistic and Holistic Evaluation of Evidence: A Comparative View」，in David S. Clark (ed.)，Comparative and Private International Law: Essays in Honor of John Henry Merryman on His Seventieth Birthday, Duncker Humblot GmbH, 1990，p.91；參見(英)威廉?特文寧：《證據理論：邊沁與威格摩爾》，吳洪淇、杜國棟譯，中國人民大學出版社2015年版，第3—4頁。

　　[15]特文寧，見前注[14]，第4頁。

　　[16](英)威廉?特文寧：《反思證據：開拓性論著》，吳洪淇等譯，中國人民大學出版社2015年版，第320頁。

　　[17]Damaska, supra note 14, p.91.

　　[18]吳宏耀：《訴訟認識論綱——以司法裁判中的事實認定為中心》，北京大學出版社2008年版，第12頁。

　　[19]參見(德)漢斯—格奧爾格?伽達默爾：《真理與方法》(詮釋學II)，洪漢鼎譯，商務印書館2013年版，第57頁以下；考夫曼，見前注[12]，第60—62頁；拉倫茨，見前注[12]，第87頁。

　　[20]Damaska, supra note 14, p.92.

　　[21]Ibid .，p.94.

　　[22]例如，美國《聯邦證據規則》第104條(b)款規定，當證據的相關性取決於某事實是否存在時，必須提出足以支持認定該事實確實存在的證據。這即是「整體主義」的思維方式，因為法官只有根據其他相關事實才能認定某些證據的相關性。See Jennifer Mnookin, 「Atomism, Holism, and the Judicial Assessment of Ev- idence」，60 UCLA Law Review, 1553(2013); Paul Giannelli, Understanding Evidence, LexisNexis Press, 2003, pp.89-90(本條款在2011年重塑之前被稱為「附條件相關性

　　[23]Damaska, supra note 14，p.9.

　　[24]Damaska supra note 14，p.96.其中最為典型的即是德國的證據禁止制度，參見(德)克勞思?羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第212頁以下；林鈺雄：《刑事訴訟法》(上冊)，台灣元照出版有限公司2013年版，第593頁以下。

　　[25]Damaska, supra note 14，pp.101—102.

　　[26]例如，實務中比較有代表性的觀點是，「相互印證法則」是審查判斷證據真實性的規則，它不同於審查判斷證據合法性的規則。參見鄭崇智：「刑事證據三性審查判斷技巧」，載《人民法院報》2011年11月2日，第6版。

　　[27]例如，周洪波教授對「印證」一詞做了反思性的梳理，認為「不是所有的證明都屬於印證」「不同於證據與待證事實之間印證的情形，可稱為推證(推論)；不同於證據之間相互印證的情形，可稱為『佐證』」。參見周洪波，見前注[6]，第146頁。無論何種標識，「印證」「推證」和「佐證」基本都是「原子主義」和「整體主義」證據評價方式的體現。

　　[28]參見左衛民，見前注[4]，第173頁。

　　[29]江必新主編：《最高人民法院〈刑事訴訟法司法解釋〉理解與適用》(上)，人民法院出版社2015年版，第339頁；張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第246頁。

　　[30]江必新，見前注[29]，第337頁；張軍，見前注[29]，第224頁。

　　[31]參見李訓虎：「證明力規則檢討」，《法學研究》2010年第2期，第167頁；牟綠葉：「論可補正的排除規則」，《中國刑事法雜誌》2011年第9期，第50頁；汪貽飛：「論證據能力的附屬化」，《當代法學》2014年第3期，第154—155頁；縱博：「我國刑事證據能力之理論歸納及思考」，《法學家》2015年第3期，第78—79頁。

　　[32]楊宇冠等：《非法證據排除規則在中國的實施問題研究》，中國檢察出版社2015年版，第321頁。

　　[33]江必新，見前注[29]，第268—269頁。

　　[34]江必新，見前注[29]，第254頁。

　　[35]江必新，見前注[29]，第255頁；戴長林主編：《刑事審判方法》(第二版)，法律出版社2015年版，第313頁。

　　[36]江必新，見前注[29]，第255頁。

　　[37]江必新，見前注[29]，第255頁。

　　[38]參見裴顯鼎主編：《非法證據排除程序適用指南》，法律出版社2016年版，第9頁。

　　[39]同上注，第77頁。

　　[40]楊宇冠等，見前注[32]，第225頁。

　　[41]裴顯鼎，見前注[38]，第48頁。

　　[42]裴顯鼎，見前注[38]，第49頁。

　　[43]裴顯鼎，見前注[38]，第48—49頁。

　　[44]熊秋紅：「美國非法證據排除規則的實踐及對我國的啟示」，《政法論壇》2015年第3期，第149頁。

　　[45]江必新，見前注[29]，第332頁；張軍，見前注[29]，第336—337頁。

　　[46]例如，有的法官直接指出，《刑事訴訟法》第58條之「不能排除以非法方法收集證據的情形」，是對證據收集合法性事實適用「證據確實、充分」證明標準的內在要求。參見戴長林、羅國良、劉靜坤：《中國非法證據排除制度：原理?案例?適用》，法律出版社2016年版，第169頁。在實務中，很多辦案法官都將「證據確實、充分」作為排除非法證據的證明標準。參見裴顯鼎，見前注[38]，第48、53頁。但是，有的學者就指出，「採用明顯優勢證據標準更符合我國實際情況」。參見陳光中主編：《非法證據排除規則實施問題研究》，北京大學出版社2014年版，第24—29頁。

　　[47]陳光中，見前注[46]，第167頁。此外，實務中也有檢察機關反映缺乏證明證據合法性的有效方式。參見戴長林等，見前注[46]，第153頁。

　　[48]戴長林，見前注[35]，第275頁。

　　[49]江必新，見前注[29]，第264頁。

　　[50]何家弘主編：《遲到的正義——影響中國司法的十大冤案》，中國法制出版社2014年版，第295頁。

　　[51]吳宏耀：「非法證據排除的規則與現狀——兼論我國非法證據排除規則的完善進路」，《現代法學》2014年第4期，第126頁。

　　[52]吳紀奎：「非法證據排除的實踐表達」，《證據科學》2015年第6期，第660頁。

　　[53]陳光中，見前注[46]，第166—167頁。

　　[54]關於法院排除非法證據之困難和案例，參見陳光中，見前注[46]，第47頁；陳衛東、趙恆：「刑事證據制度重點問題實施狀況調研報告」，《證據科學》2014年第6期，第650頁；左衛民：「『熱』與『冷』：非法證據排除規則適用的實證研究」，《法商研究》2015年第3期，第155—156頁；王彪：「法官為什麼不排除非法證據」，載陳興良主編：《刑事法評論》(第36卷)，北京大學出版社2015年，第604—606頁。

　　[55]左衛民，見前注[4]，第164頁。

　　[56]參見張建偉：《刑事訴訟法通義》(第二版)，北京大學出版社2016年版，第240頁。

　　[57]「不計代價地發現事實真相，不是刑事訴訟法的基本原則。」(德)托馬斯?魏根特：「刑事訴訟致力於事實真相么」，吳宏耀譯，載何家弘主編：《證據學論壇》(第10卷)，中國檢察出版社2005年版，第517—518頁。

　　[58]裴顯鼎，見前注[38]，第63頁。

　　[59]江必新主編：《〈最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第98頁。關於「威脅」的學理解釋，參見陳光中，見前注[46]，第10頁；楊宇冠等，見前注[32]，第65頁。

　　[60]龍宗智：「我國非法口供排除的『痛苦規則』及相關問題」，《政法論壇》2013年第5期，第18頁。

　　[61]陳瑞華：「案卷移送制度的演變與反思」，《政法論壇》2012年第5期，第20頁。

　　[62]左衛民：「未完成的變革：刑事庭前會議實證研究」，《中外法學》2015年第2期，第481頁。

　　[63]參見李訓虎，見前注[31]，第165—166頁。

　　[64]江蘇省鹽城市中級人民法院(2014)鹽刑二終字第0019號刑事裁定書。

　　[65]河北省高級人民法院(2014)冀刑二終字第13號刑事裁定書。

　　[66]吳紀奎，見前注[52]，第658頁。

　　[67]吳紀奎，見前注[52]。

　　[68]參見陳瑞華：「非法證據排除規則程序再討論」，《法學研究》2014年第2期，第167—168頁；戴長林，見前注[35]，第270-271頁。

　　[69]江蘇省揚州市中級人民法院(2014)揚刑終字第0014號刑事判決書。

　　[70]吉冠浩：「論非法證據排除規則的繼續效力——以重複供述為切入的分析」，《法學家》2015年第2期，第61—62頁。

　　[71]易延友教授對此又作了詳細的區分，他以1459個有關排除非法證據排除的案例為研究樣本，發現在136個決定排除非法證據的案件中，因非法證據排除導致被告人被宣告無罪的案件僅為17件，佔12.5%。參見易延友：「非法證據排除規則的中國範式——基於1459個刑事案例的分析」，《中國社會科學》2016年第1期，第141—143頁。

　　[72]吳紀奎，見前注[52]，第660頁。

　　[73]范莉、王星光：「非法證據排除程序適用的調研報告」，載裴顯鼎，見前注[38]，第199頁。

　　[74]戴長林等，見前注[46]，第61—62頁。

　　[75]吳紀奎，見前注[52]，第660頁。

　　[76]易延友，見前注[71]，第156頁。

　　[77]李建明，見前注[4]，第24頁。

　　[78]李建明，見前注[4]，第21—24頁；謝小劍，見前注[4]，第73頁。

　　[79]參見特文寧，見前注[16]，第89—95頁。

　　[80]關於理性主義和認識論懷疑主義的比較，參見特文寧，見前注[16]，第163頁。

　　[81]See Dan Simon, 「A Third View of the Black Box: Cognitive Coherence in Legal Decision Making」，71 University of Chicago Law Review, 511(2004); Mark Schweizer, 「Comparing Holistic and Atomistic Evaluation of Evidence」，13 Law, Probability and Risk, 65(2014); Andreas Gl?ckner Christoph Engel, 「Can We Trust Intuitive Jurors? Standards of Proof and the Probative Value of Evidence in Coherence—based Reasoning」，10 Journal of Empirical Legal Study, 230(2013).中文文獻參見陳林林、張曉笑：「認知心理學視閾中的陪審團審判」，《國家檢察官學院學報》2013年第5期，第71—72頁。

　　[82]Simon, supra note 81，pp.514，516.這種雙向推理理論與考夫曼、拉倫茨所言的「目光在規範和事實之間來回往返流轉」相似。

　　[83]Simon, supra note 81, p.516.

　　[84]Simon, supra note 81，p.517.

　　[85]Andreas Gl?ckner, Tilmann Betsch Nicola Schindler, 「Coherence Shifts in Probabilistic Inference 「Tasks」，23 Journal of Behavioral Decision Making, 441(2010).

　　[86]Simon, supra note 81，p.569.

　　[87]這一現象得到了一些研究非法證據排除規則的證明標準的印證。有學者調研指出，司法機關一般都要求將非法證據證明到「事實清楚，證據確實、充分」的程度，但實際上所謂的「事實清楚，證據確實、充分」往往演變成了審判機關的自說自話，不具有說服力。參見楊宇冠等，見前注[32]，第201頁。

　　[88](德)貝恩德?許乃曼等：「案卷信息導致的法官偏見：關於與英美模式比較下德國刑事訴訟程序優缺點的實證研究」，劉昶譯，載何挺等編譯：《外國刑事司法實證研究》，北京大學出版社2014年版，第80頁。

　　[89]左衛民，見前注[4]，第168頁。

　　[90]左衛民，見前注[54]，第158頁。

　　[91]左衛民，見前注[4]，第168頁。

　　[92]參見張建偉：《證據的容顏司法的場域》，法律出版社2015年版，第138—139頁。

　　[93]張健：「非法證據排除規則實施背景下的庭審翻供問題研究——對2011—2013年655起案件的實證考察」，《暨南學報(哲學社會科學版)》2015年第4期，第111頁。

　　[94]例如，重慶法院系統組織的調研數據顯示，2013年1月至8月間，一中院及其轄區審理的刑事案件中，被告方申請排除非法證據的有41件，最後成功排除的只有2件，排除率約為4.9%。參見裴顯鼎，見前注[38]，第140頁。天津市高級人民法院的數據表明，在228件案件中，僅有19件排除了非法證據，排除率約為9.21%。參見吳紀奎，見前注[52]，第656—657頁。2013年江蘇省法院143件啟動排除程序的案件中，排除率僅佔7%。參見范莉、王星光，見前注[73]，第198頁。

　　[95]孫長永、王彪：「審判階段非法證據排除問題實證考察」，《現代法學》2014年第1期，第82頁。

　　[96]參見陳朴生，見前注[1]，第17、46頁。

　　[97]參見魏曉娜：「以審判為中心的刑事訴訟制度改革」，《法學研究》2015年第4期，第93頁。

　　[98]參見張建偉：「審判中心主義的實質內涵與實現途徑」，《中外法學》2015年第4期，第872頁。

　　[99]陳朴生，見前注[1]，第3頁。

　　[100]參見羅科信，見前注[24]，第429頁以下。

　　[101]參見(日)川出敏裕：「日本檢察官之監控機制」，劉芳伶譯，台灣《月旦法學雜誌》2008年11月第162期，第107—109頁。

　　[102]邱聯恭：「程序保障之機能——基於民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點」，台灣《台大法學論叢》1987年第17卷第1期，第17頁。

　　[103]參見陳衛東：「認罪認罰從寬制度研究」，《中國法學》2016年第2期，第52頁。

　　[104]魏曉娜，見前注[97]，第94頁。關於這種兩套案卷制度的運行效果，參見(美)艾瑞克?盧拉等主編：《跨國視角下的檢察官》，楊先德譯，法律出版社2016年版，第241—242頁。

　　[105]需要指出的是，我國2010年《排除非法證據的規定》第5條確立了程序審查優先原則，規定「被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之後，應當先行當庭調查」。但是，《最高法解釋》第100條修改了這項原則，規定「對證據收集合法性的調查，根據具體情況，可以在當事人及其辯護人、訴訟代理人提出排除非法證據的申請後進行，也可以在法庭調查結束前一併進行」。

　　[106]參見陳衛東、杜磊，見前注[10]，第39頁；汪海燕：「論刑事庭審實質化」，《中國社會科學》2015年第2期，第117頁。

　　[107]值得注意的是，我國最高人民法院資深法官的相關改革意見中，也不明確提倡同時採行這兩項制度。他們指出，「為了有效解決因庭前閱卷和庭前會議可能導致的預斷問題，可以考慮從兩個方面著手：一是限制法官庭前閱卷。二是由庭審法官之外的法官負責庭前準備工作」。由此可見，「可以考慮從兩個方面著手」比「應當」「必須」等措辭的語氣要軟了許多。參見戴長林等，見前注[46]，第230頁。

　　[108]但是，這種「失權規則」不適用於德國《刑事訴訟法》第136條a中證據，因為通過「虐待、疲勞戰術、傷害身體、施用藥物、折磨、欺詐或催眠等方法」獲取的證據必須「絕對排除」於法庭之外。See Stephen Tha- man (ed.)，Exclusionary Rules in Comparative Law, New Springer, 2013, pp.122, 131.

　　[109]參見吳洪淇：「證據排除抑或證據把關：審查起訴階段非法證據排除的實證研究」，《法制與社會發展》2016年第5期，第153頁。

　　[110]參見熊秋紅：「完善偵查監督工作機制加強人權司法保障」，載《檢察日報》2016年11月3日，第3版。

　　[111]例如，有的調研顯示，在總計69件召開庭前會議的案件中，被告方僅在15個案件中的庭前會議中申請排除非法證據，最終只有4個案件作出了是否排除的決定。參見張燕龍：「庭前會議程序的銜接機制研究」，《法學雜誌》2015年第12期，第115-116頁。

　　[112]吉冠浩：「論庭前會議功能失范之成因」，《當代法學》2016年第1期，第160頁。

　　[113]參見林山田：「別迷失在主義的叢林中——為職權原則與調查原則申冤」，台灣《台灣本土法學》1999年第1期，第13頁。

　　[114]參見(日)田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，中國政法大學出版社2010年版，第226頁；(日)西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，法律出版社1997年版，第54—55頁。

　　[115]戴長林等，見前注[46]，第175頁。

　　[116]參見陳朴生，見前注[1]，第337頁；田口守一，見前注[114]，第301頁；(日)松尾浩也：《日本刑事訴訟法》(下)，張凌譯，中國人民大學出版社2005年版，第38頁。

　　[117]熊秋紅：「以念斌案為標本推動審判中心式的訴訟制度改革」，《中國法律評論》2015年第1期，第35頁。

　　[118]王彪，見前注[9]，第412頁。

　　[119]邱聯恭：「值得當事人信賴的真實——基於防止發生突擊性裁判之觀點批判形式的及實體的真實主義」，台灣《台大法學論叢》1982年第11卷第2期，第15—16頁。

　　[120]參見(德)托馬斯?魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第188頁；(德)科勞斯?緹德慢：「德國刑事訴訟法導論」，宗玉琨譯，載《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯註，知識產權出版社2013年版，第22頁；Thaman, supra note 108，p.118.

　　[121]見前注[65]。

　　[122]裴顯鼎，見前注[58]。

　　[123]關於「驗證模式」和「體系模式」，參見褚福民：「刑事證明的兩種模式」，《政法論壇》2015年第2期，第94頁以下。

　　[124]參見黃翰義：「論證據心證主義」，(台灣)《軍法專刊》2009年第1期，第83頁以下。

　　[125]例如，左衛民教授提出了「程序化的證明模式」，也有其他學者提出將印證和心證融合。參見左衛民，見前注[4]，第170頁以下；蔡元培：「論印證與心證之融合——印證模式的漏洞及其彌補」，《法律科學》2016年第3期，第176頁以下。

　　[126]參見陳光中，見前注[46]，第47頁；張建偉，見前注[92]，第139—141頁。

　　[127]左衛民教授的原話是，「事實上，中國現有刑事訴訟制度乃是一種類似於『四不像』的複雜組合，互動且不斷變化。在中國社會發展與轉型的大變革時期，思考中國刑事訴訟應當有一種歷史性的大視野。達瑪斯卡的分析路徑可資我們借鑒」。左衛民：《現實與理想：關於中國刑事訴訟的思考》，北京大學出版社2013年版，第64頁。

原載於《中外法學》2017年4期