刑法解釋方法位階性的質疑

一、問題的提出

18世紀末19世紀初，人們試圖制定一部包羅萬象、無需解釋即可回答所有問題的刑法典。費爾巴哈擬定1813年巴伐利亞刑法典時，出於對法治國權力分立的考慮，禁止法官解釋刑法典。他認為法官的工作就是將案件和法律文字進行比對，而不需要考慮法律的意義和精神。孟德斯鳩也早就描繪了法官作為制定法奴隸的情形，主張法官的判決無非就是制定法的精確複寫。因此，法官需要的只是眼睛，法官本人僅是「宣告及說出法律的嘴巴而已」，是一種無意志的生物；法官的權力「在某種形式上等於零」。[1]但是，人們很快發現，既不存在完美無缺、沒有歧義的制定法，也不能將法官視為宣讀制定法的自動機器；法律適用離不開法官的創造性解釋。刑法解釋必須探究法條用語的含義，揭示其所描述的事實、表達的價值判斷和應然觀念。而討論刑法解釋，一個無法繞開的問題就是各種解釋方法之間究竟有無位價性。

在刑法學中，通常的觀點認為：文義解釋確定刑法解釋的大致邊界，司法上則應適度考慮立法者的意思，對此範圍加以調整，就規範意旨給予提示；最終則依靠體系解釋、目的解釋，在前面已經劃定的範圍內確定規範意旨的內容。不少學者即從這一基點出發，論證刑法解釋方法的位階性。比如，陳興良教授認為，應當承認各種解釋方法之間存在一定的位階關係，儘管它並非固定不變；如果這種位階關係得不到遵循，則可能影響解釋結論的合彈性。[2]「在一般情況下，語義解釋當然是應當優先考慮的，在語義是單一的、確定的情況下，不能進行超出語義可能範圍的解釋。但在語義非單一的、非確定的情況下，應根據立法沿革進行歷史解釋以符合立法精神。在這種背景下，沿革解釋具有優於語義解釋的效力。」[3]吳學斌則提出：「在各基本詮釋方法之間確立一個大體的邏輯順序，有利於清理司法實踐對於構成要件詮釋混亂的思維，使對構成要件的詮釋朝著一個客觀的、理性的、可操作的方向發展。」[4]再比如，蘇彩霞教授主張，刑法解釋應遵循文義解釋→體系解釋→所中解釋→目的解釋→合憲性解釋的運用順序；在可能文義的界限點上，文義因素絕對優先，在可能文義的界限內，目的解釋則為解釋之冠；解釋刑法時應運用與遵循這種位階關係。[5]程紅則認為，刑法解釋方法之間肯定存在一定的位階關係，其表現為兩個層面：一方面，刑法解釋方法之間的「適用位階」，應遵循「文理解釋→體系解釋→目的論解釋」的序列。即首先進行文理解釋，客觀地認識刑法條文的語言意義；其次，聯繫相關法條的含義，進行體系解釋；最後，在上述解釋仍不能釋疑時，才可以進行目的論解釋。另一方面，刑法解釋方法之間的「效力位階」，僅存在於最終的目的論解釋結論與文理解釋結論發生衝突時；對此，應優先適用文理解釋結論。但是，如果最終的目的論解釋結論並未與之前的文理解釋結論相衝突，那麼，應該當然地選擇最終的目的論解釋結論，此時不存在效力上的位階問題。[6]

在我國，除了上述明確肯定刑法解釋方法位階性的主張外，還有學者承認解釋方法的「決定性」。例如，張明楷教授認為，刑法解釋方法沒有明確的位階性，但目的解釋具有決定性；在對一個法條可以作兩種以上的解釋結論時，只能採納符合法條目的解釋結論。同時，由於罪刑法定原則的存在，文義解釋也具有決定性；即任何解釋都不能超越法條用語的可能含義，即使解釋結論符合刑法條文的目的，也不能被採納。[7]這一同時肯定文義解釋和目的解釋的決定性的觀點，也可以說是一種承認刑法解釋方法位階性的主張。[8]

根據上述分析，似乎可以得出結論：在我國很多刑法學者看來，刑法解釋方法存在一個位階性的問題。但是，這一判斷是否準確，是否有實際意義，是否符合司法的邏輯，卻很值得研究。

本文的基本觀點是：文義解釋處於解釋的起點位置，但這不意味著文義解釋是決定性的；目的解釋在何種情況下是最高準則，不可一概而論；司法判斷的高度複雜性決定了，在各種解釋標準中，並沒有一個「確定的次序」；[9]因此，所謂的刑法解釋方法的位階性並不存在，討論位階性的有無並無理論上的實益。但需要指出的是，否定和質疑刑法解釋方法的位階性本身不是目的，本文的真正意圖在於揭示以下諸點：[1]與其討論刑法解釋方法的位階，不如更多關注司法過程的複雜性，關注司法上實踐理性的形成過程；[2]與其對刑法解釋方法進行排序，不如細緻地建構各種解釋方法自身的運用規則；[3]與其關註解釋方法的位階性對實務的影響，不如更多地考察對刑法適用真正發生影響的構成要件、處罰必要性、法益保護、國民的規範意識等因素。

二、文義解釋不具有絕對優位性

(一)文義解釋的局限性十分明顯

在刑法解釋上，運用得最多的是文義解釋；通過這種解釋方法探究法條用語的含義，是解釋的起點。文義解釋之所以重要，是因為具體案件事實能否被包攝到刑法概念之下並不清楚，需要對法條用語的含義進行闡釋；解釋無論如何不能逾越法條用語的可能含義。因此，理論上一般認為，文義解釋具有優位性。但筆者認為，文義解釋具有所謂優位性的情形極其有限，僅僅表現為：[1]在單獨運用文義解釋即可得出明確結論的情形中，文義解釋的意義顯而易見；[2]在目的解釋和文義解釋抵觸時，文義解釋的結論優先採用。其實，在實踐中，真正成為問題的情形是：通過文義解釋得出多種結論時，難以判斷哪一種結論更合適；以及，難以判明目的解釋是否真的與文義解釋相抵觸。此時，文義解釋結論都需要其他解釋方法來印證或反證，其自身的優位性並不存在。

就任何一個刑法概念的文義「輻射範圍」而言，都存在所謂「肯定選項」[概念核心]、「中立選項」[概念外圍]與「消極選項」[概念之外]之分[參見下頁圖1]。刑法解釋就是要考慮待解釋事項與法條用語本身所具有的意義[「肯定選項」]的「距離」和該事項的處罰必要性。應該說，對「消極選項」的判斷相對容易[例如，沒有任何法官會將私營企業的員工解釋為國家工作人員，進而認定其構成貪污罪]。[10]但是，刑法解釋上大量存在那些根據一般的概念界定或語言使用習慣，無法清楚地確認是否應該進入此概念範圍的情形，即「中立選項」，[11]其範圍卻極廣。這些情形是否能夠被包攝到特定概念之下，從而將其與「肯定選項」同視，通常並不能僅從文義解釋中得出肯定結論。對此，前田雅英教授指出：對於概念核心部分，原則上在肯定構成要件符合性的基礎上，作為例外應考慮限定處罰的事項[包括限定性的合憲解釋]；對於「中立選項」，應在正面考慮的基礎上，根據保護法益的需要確定處罰必要性。[12]也就是說，如何確定「中立選項」的最終歸屬，還需要考慮處罰的必要性這一因素。

為消除「中立選項」最終歸屬上的不確定性，在文義解釋過程中，通常要比較「中立選項」是否更加接近那些明顯可以被包攝到法律之下的案例[即「肯定選項」]，從而判斷其屬於「肯定選項」還是「否定選項」。但是，難題在於：有的案件比較極端、罕見，缺乏類似案例可以比較；此時，僅靠文義解釋顯然不能解決難題。例如，組織淫穢表演罪中的「表演」概念，通常指的是經過組織的多人在舞台上或其他特定場所，就其特殊技能進行展示；其形式特徵通常是表演者、觀看者都是多人。但被告人招募模特和攝影者，要求模特擺出各種暴露性器官的淫穢姿勢供攝影者拍攝；這種模特和拍攝者「一對一」的情況應如何處理?如果這是國內第一起類似案件，就缺乏其他類似案例可以比較；文義解釋方法的運用因此受到限制。當然，似乎也可以通過對文義的字典式理解，來認定其屬於組織淫穢表演罪中的「表演」——向他人展示自己的過程——從而對組織者定組織淫穢表演罪。[13]但是，如果考慮到該罪的規範目的是制裁妨害社會管理秩序的行為，在模特和拍攝者「一對一」的場合，行為極度私密，不會妨害社會管理秩序，那麼，從文義解釋角度得出的定罪結論就可能被推翻，先前似乎可以擴大解釋為「肯定選項」的「中立選項」又不得不變為「消極選項」。這是因為規範的目的不一定能在文義中被認識，而必須用其他解釋方法，即體系解釋和歷史解釋，來檢驗文義解釋。[14]

(二)文義解釋需要體系解釋來印證

體系解釋「是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯繫起來，按照邏輯規則，從該法律條文與其他法律條文的關係、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關法律規範與法律制度的聯繫等方面入手，系統全面地分析該法律條文的含義和內容，以免孤立地、片面地理解該法律條文的含義。」[15]體系解釋是要將個別的法律觀念放到整個法律秩序中去考察規範的內在關聯，其包括四方面要求：[1]無矛盾的要求；[2]不贅言的要求[明確規範的適用範圍，避免使某些規範成為多餘的規定]；[3]完整性要求[通過解釋排除法律漏洞]；[4]體系秩序的要求[法律規定的編排都是有意義的]。[16]刑法是對普通公民及司法人員的行為指示，其必須被體系性地理解，而不能有內在矛盾，如此才能得到一體遵守和執行。如果運用文義解釋難以得出確定結論，或者其結論難以說服其他解釋者，就會用到體系解釋方法。這是因為每一個法律規範在目的上都與整個法律秩序有關，對法律條文不能作孤立的理解。

雖然體系解釋的真正目的不是堵塞處罰漏洞，[17]但在文義解釋結論有爭議時，在沒有窮盡其他可能的解釋方法時，不要輕易得出不能處罰的結論。此時，要盡量用體系解釋方法去印證、檢驗文義解釋的處罰結論，從而不放縱犯罪。例如，2003年《關於辦理非法製造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條明確規定：「本解釋所稱『毒鼠強等禁用劇毒化學品』，是指國家明令禁止的毒鼠強、氟乙醯胺、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟」。也就是說，國家明令禁止的這幾種「禁用劇毒化學品」，屬於刑法第125條第2款規定的「毒害性」物質。但問題在於，該條規定的毒害性物質如果是化學品時，是否僅僅局限於以上五類?

實務上，有人認為，構成毒害性物質的化學品，只能是上述司法解釋所限定的五類禁用劇毒化學品，因為許多毒害性化學品無論是毒性，還是實際危害的發生，都遠遠低於這五類化學品；對於其他化學品，即使要定罪也必須設定更高的追究標準，而不能簡單比照現有的司法解釋。2005年浙江省高級人民法院就《關於非法製造、買賣、運輸、儲存液氯如何定罪處罰的請示》答覆指出：「《中華人民共和國刑法》第一百二十五條第二款規定的非法製造、買賣、運輸、儲存危險物質罪中的毒害性物質應為禁用毒害品。液氯雖列入了《劇毒化學品目錄》[2002年版]，但非國家明令禁止使用的劇毒化學品，故非法製造、買賣、運輸、儲存液氯不適用刑法第一百二十五條第二款，如果違反有關管理規定，在生產、儲存、運輸、使用液氯過程中發生重大事故，可按刑法第一百三十六條規定以危險物品肇事罪定罪處罰。」從合理運用刑法解釋方法的角度評價，可以認為這一結論是不合適的。其實，從文義解釋的角度，就應該可以判定液氯這種劇毒化學品具有明顯的毒害性；既然被列入《劇毒化學品名錄》，其就屬於嚴格監管的對象，不應允許任意買賣。如對這一解釋結論有疑問，完全可以結合體系解釋進行印證。因為從體系解釋的角度看，刑法第115、127、291條之一都使用了「毒害性」物質的概念，並且毒鼠強等之外的其他列入《劇毒化學品目錄》的化學品也都包括在內，那麼，有什麼理由僅僅在第125條中對其範圍加以限制?

其實，最高人民法院發布的指導案例13號「王召成等非法買賣、儲存危險物質案」，並不認為刑法第125條規定所涵蓋的毒害性化學品僅僅局限於毒鼠強等五種禁用劇毒化學品。該案例的裁判要旨認為，氰化鈉雖不屬於禁用劇毒化學品，但系列入危險化學品名錄予以嚴格監督管理的限用劇毒化學品；其易致人中毒或者死亡，對人體、環境具有極大的毒害性和極度危險性，極易對環境和人的生命健康造成重大威脅和危害；因此，其屬於毒害性物質，系刑法第125條第2款規定的「毒害性」物質。

需要指出的是，對於某些案件的處理，實務上如果僅僅採用文義解釋方法，而不以體系解釋或目的解釋去反向檢驗文義解釋的結論，就可能出現將文義解釋變為「望文生義」，把辦案子變成「查字典」的不當情形。例如，實務中，不少司法機關將以土地使用權轉讓為實質內容的股權轉讓行為，作為非法轉讓、倒賣土地使用權罪來處理，認為轉讓股權就是「買賣土地」。這種解釋結論就是沒有考慮基於體系解釋的法秩序統一性原理，從而忽略了體系解釋對文義解釋的限制。首先，這種轉讓行為不違反民商事法律的相關規定。根據我國公司法第27條的規定，土地使用權是和知識產權等性質相同的「非貨幣財產」，其可以用於出資。如此，當然也就可以轉讓股權的方式轉讓土地使用權。公司法第71條規定，有限責任公司的股東之間，可以相互轉讓其全部或者部分股權。因此，以轉讓股權的方式轉讓土地使用權，完全符合我國公司法等相關法律的規定。對此，法律不應該禁止。其次，由於轉讓的僅僅是股權，土地使用權仍然登記在出讓方名下，所以，從物權流轉的角度分析，這一交易模式並沒有真正實現土地使用權主體的變更，當然也就不存在違反土地流轉等方面法律法規的可能。再次，房地產企業和非房地產企業大量存在包含土地使用權轉讓的股權轉讓情形，如果類似行為被作為犯罪追究，就會使股權轉讓極不安全和不可預期，從而嚴重損害市場交易秩序。最後，最高人民法院[2004]民一終字第68號判決、最高人民法院[2007]民二終字第219號判決、最高人民法院[2013]民一終字第138號判決，都認定以土地使用權轉讓為實質內容的股權轉讓交易模式合法有效；即使法院在查明股權轉讓的目的是轉讓土地使用權的情況下，也仍然按照民事訴訟程序以股權糾紛來處理。這也就是說，不能因為股權轉讓使轉讓方獲得了土地使用權的升值利益，就作為犯罪來處理，從而否定民商事法律的基本法理。

(三)文義解釋要受目的解釋的檢驗

在體系解釋之外，文義解釋的結論很多時候還要受目的解釋的檢驗。換言之，對法條用語的擴張解釋要符合規範目的。形式上符合文義，且與目的解釋不相衝突的結論才是可以接受的。比如，我國刑法第133條之一規定的危險駕駛罪中的「道路」是否包括「鄉間小道」?道路交通安全法第119條第1項規定：「『道路』，是指公路、城市道路和雖在單位管轄範圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用於公眾通行的場所。」按照該條文的核心意思[「肯定選項」]，連鄉村公路都算不上的鄉間小道，似乎不應該屬於公路。但其是否屬於「中間選項」，從而將其解釋到公路的範圍內?此時，就需要考慮規範目的，即規範的客觀意思——保護足以供車輛通行的場所內的行人的安全。如果考慮到這一點，凡是具有公共性、汽車能夠通行的場所，就都是「道路」。這樣，對於農村裡具有一定規模、可以通行社會車輛的道路，即便屬於鄉間小道，也可以認定為危險駕駛罪中的「道路」。

需要指出的是，再明確的文義解釋結論，也可能只是相對的，也應該視情況接受目的解釋的檢驗。這裡以對「信用卡」概念的解釋為例進行分析。自從全國人大常委會2004年對「信用卡」的含義作解釋之後，「信用卡」包括借記卡在內似乎是沒有疑問的，很多司法人員也認為就「信用卡」只需作文義解釋即可判案。但是，如果在某些特殊個案中，考慮目的解釋的影響，則對「信用卡」僅作文義解釋並不能妥善地處理案件。例如，被告人T被控在南方某市註冊公司並申請多台POS機，後攜帶POS機到澳門，為參加賭博的中國公民刷借記卡套取港幣現金。T先後為他人刷卡套現7千多萬元[賺取的利潤無法查實]。檢察機關以非法經營罪起訴T。法院認為，T的行為違反了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第5條的規定，以及2009年《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規定，系使用銷售點終端機具[POS機]等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式，向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重，構成非法經營罪；判決其有期徒刑8年。本案判決是否合理?這涉及對上述司法解釋第7條中「信用卡」的理解。

何謂「信用卡」，原本就有廣義和狹義之分。廣義的信用卡包含借記卡，狹義的信用卡則僅指可以透支的電子支付卡。上述全國人大常委會關於「信用卡」的解釋，採用了廣義概念。但是，這不意味著「信用卡」在所有的條文、所有的犯罪情形中，都只有一種含義，都僅指廣義的信用卡。其實，全國人大常委會的立法解釋只是提示，為了周延地保護金融機構、持卡人的利益，需要對「信用卡」作擴大解釋。但是，在利用借記卡客觀上不能實施某種特定犯罪時，此時的「信用卡」只能是狹義的信用卡。例如，刑法第196條規定的信用卡詐騙罪中，惡意透支的行為可以構成該罪。顯然，此情形下的「信用卡」，僅指狹義的信用卡。因為使用不具有透支功能的借記卡，事實上無法透支，不可能實現行為人惡意透支的犯罪意圖，也不會侵害銀行的利益。同樣，《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定的利用POS機為信用卡套現中的「信用卡」，也應該僅指狹義的信用卡，而不包括借記卡。因此，利用POS機為借記卡套現的，不構成非法經營罪。如此區分的主要理由在於：一方面，根據目的解釋方法，只有在持卡人用具有透支功能的電子支付卡在POS機上套現、透支時，金融機構的資金才存在不被歸還的風險，行為也才會違反規範的保護目的。如果持卡人用其借記卡在行為人的POS機上刷卡，則不會給銀行帶來資金安全風險。因為其無論在哪裡刷卡，都是消費其本人事前存入借記卡的資金，而不會對銀行造成法益侵害。另一方面，根據體系解釋方法，對司法解釋不同條款的規定必須作協調理解。上述司法解釋第7條第3款規定：「持卡人以非法佔有為目的，採用上述方式[利用POS機套現——引者注]惡意透支，應當追究刑事責任的，依照刑法第一百九十六條的規定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。」這說明，該司法解釋規定的打擊重點是利用POS機為[狹義的]信用卡的持有人套現，從而使其惡意透支意圖得逞的人。換言之，刑法對利用POS機為[狹義的]信用卡的持有人套現的人和惡意透支者都要定罪，只不過各自的罪名不同。因此，將該司法解釋第7條第1款、第3款聯繫起來看，刑法相關條文的規範目的究竟是什麼就非常清楚了。

這樣說來，文義解釋並不具有決定性，其有存在價值但沒有終極價值。「刑法學者的主導觀點認為，可能的語言使用習慣是解釋的界限。……但是，可能的語言習慣只是一個非常弱的解釋界限。」[18]文義解釋的優先性僅僅在文義解釋是解釋的起點的意義上存在，但這樣的結論無助於疑難問題的解決。「認為文義解釋是解釋的起點，與其說是強調文義解釋的重要地位，還不如說是承認文義解釋之不足。文義解釋也僅僅是起點而已。」[19]

三、目的解釋只在相對意義上具有優位性

在實務上，的確應該根據規範保護目的、具體情境來權衡各種解釋理由，形成具體的協調規則，以限制法官恣意解釋。但是，這並不意味著目的解釋始終絕對地具有優位性。

(一)主觀解釋也是目的解釋的一部分，其顯然不具有優位性

1.主觀的目的解釋的概念辯駁

學界一般認為，主觀[歷史]解釋、客觀解釋是文義解釋、體系解釋、目的解釋之外的解釋方法。對此，德國學者普珀教授提出不同觀點：主觀解釋、客觀解釋都不過是「在上述三種解釋方法中所要運用的決定標準」，因此存在「歷史的文義解釋」[歷史上的立法者在何種意義上使用了某個特定概念]、「客觀的文義解釋」[法律概念的當下意義]、「主觀的體系解釋」[法律漏洞與歷史上的立法者的意思相抵觸，才算得上真正有漏洞]、「客觀的體系解釋」[特定案件不能同其他在法律中有明確規定的案件得到相同處理，且結論明顯不公時，才有法律漏洞]、「主觀的目的解釋」和「客觀的目的解釋」等方法的對立。[20]因此，不能將主觀解釋排斥在目的解釋之外。

主觀的目的解釋有其自身的存在邏輯：法律由人創造，其背後隱含了立法者的意向、價值追求以及對於事物的考量；法律解釋要「受法律的約束」，這不僅僅是受文字的約束，也受立法當時立法者的評價以及意向的約束。「當特別要揭示立法者所設想到的目的時，目的與歷史解釋就關聯在一起」。[21]在進行目的解釋時，不能完全繞開主觀的目的解釋。「法律解釋的最終目標只能是：探求法律在今日法秩序的標準意義[其今日的規範性意義]，而只有同時考慮歷史上的立法者的規定意向及其具體的規範想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標準意義。」[22]

不可否認，在今天存在主觀的目的解釋和客觀的目的解釋相互接近的現象：在解釋時考慮立法者的意思，但不是立法當時立法者的意思，而是「今日的、真正的、不單純想像的立法者的意思，該立法者同意這個應該是對未來開放的法律，能夠繼續適用」；也就是取決於「想像的立法者客觀化的意思，如同今日人們若將系爭案件提出予立法者，立法者將所為的判斷一樣」。[23]這樣，主觀解釋和客觀解釋就不是非此即彼的關係，而是包容、並存的關係。

2.主觀的目的解釋並不處在解釋方法的最高位階

主觀解釋也是目的解釋，但其顯然不是決定性的解釋方法，不能將其絕對化。一方面，如果在解釋時一定要考慮幾十年前立法者的意思，會造成法律的僵化。在文義解釋與歷史解釋發生矛盾時，不應一概以歷史解釋為優先；尤其在歷史解釋不利於實現刑法保護法益的目的時，更是如此。[24]按照這種邏輯，對於行為人遺棄非家庭成員的行為，將主觀的歷史解釋方法置於最高位階，從而認為行為人不構成遺棄罪，就可能是不正確的。[25]另一方面，法律會隨著時代的發展而發展自身固有的實效性，就一些立法者當初完全沒有考慮到的問題提供解決方案，而這可能會超越立法者最初的意圖。因此，在刑法解釋上，不應該僅僅尋找立法本意，而應該探尋規範本身的意義與目的。

其實，所謂主觀目的解釋的立法者意思，如果一定要說其具有決定性，也只能在其作為反面的、限制處罰的資料出現時才存在。例如，在投機倒把罪已經被廢除的情況下，如果再要對相應行為定罪，就不能不考慮新的立法已經認定類似行為合法的立法者意思。因此，主觀解釋在作為不定罪的理由出現時，其作用是決定性的。考慮到類似情形並不多見，對於主觀的目的解釋，就應該是這樣的態度：不應過於強調這種目的解釋方法的價值，其僅僅是理解規範的「有價值的協助資料」。[26]

(二)客觀目的解釋的功能具有多面性，不能一概認為其具有決定性

客觀的目的解釋主張，不應該考察立法者的意圖，而是要分析法律自身的意圖，尋求大多數人所認同的觀念，而這種觀念可能恰好和文義解釋的結論相一致。因此，在客觀目的解釋僅僅是佐證文義解釋正確性的資料的情形下，客觀目的解釋獨立決定處罰的意義並不存在。

在法條用語可能的含義範圍較窄時，不能僅根據客觀目的解釋的結論擴大處罰範圍；此時，目的解釋同樣受制於文義解釋。「可能之語義的界限也即是解釋的界限……法律解釋的任務只能是，在特定法律語詞的語義空間之內，選擇那些就使用了該法律語詞的特定法條而言可最恰當地賦予該法律語詞的涵義。」[27]例如，被告人K將他人飼養的名貴小鳥從籠子中放走。對此，德國的少數說從目的解釋出發，認為對所有權人所有物的用途、目的的任何損害都是「毀壞」，從而得出K成立故意毀壞財物罪的結論。[28]通說則站在文義解釋的角度，認為並不存在被告人K對財物本身的直接或間接「毀壞」作用力，其僅僅實施了純粹的不受刑罰處罰的使財物「脫離主人佔有」的行為。[29]這也就是說，法條用語的文義是解釋的界限，即便根據目的解釋能夠實現處罰，但如果法條用語的通常含義無法過度擴張，則解釋結論是不可接受的；在這種場合，目的解釋的意義和功能都極其有限。因此，如果考慮到罪刑法定原則的約束，就必須肯定：目的解釋所得出的結論，最後仍然必須與法條的「字面含義」保持一致，必須以特殊方式「表現在」制定法中。例如，深更半夜打惡意電話，這無論基於何種目的也不能被解釋為非法「侵入」住宅。此時，只要考慮法條用語可能含義的約束，目的解釋的結論是什麼就不重要，其決定性意義也並不存在。

在法條用語可能的含義範圍過寬時，客觀目的解釋往往被用來限制構成要件的適用範圍。即，如果具體個案被清楚地包攝到法條文義之下，但目的性衡量的結果卻是反對將該法條適用於此案，則法律適用的範圍就可能通過所謂「目的性限縮」而被限制，從而使其不再涵蓋這個案件；「除此之外，在不同的解釋方法之間便沒有其他抽象的優先原則」。[30]而「人們一旦通過目的性限縮解開了某個構成要件的文義，基於公平與法安定性的利益，就必須貫徹遵循這樣的目的性限縮，而不可以又隨意地在某個地方停下來。」[31]應該說，在這種情況下，目的解釋似乎具有決定性。

由此可見，這種作為「優先原則」而存在的目的性限縮才是有意義的。但是，在哪些情形下能夠通過目的性限縮，將行為排除在構成要件之外，也不是一件容易判斷的事情。例如，乙為復仇持刀殺死了3名無辜者，作案後逃往外地；多年後，乙與妻子甲取得了聯繫，甲找到丈夫的住處並一起租房居住；兩人以賣魚為生，對外則以虛構的姓名相稱，一起共同生活，直到十多年後乙被警方抓獲歸案；期間兩人生有一女兒。本案中對甲該如何處理?一種意見認為，甲的行為構成窩藏罪。因為甲明知丈夫行兇殺人後被公安機關追捕，卻在得知丈夫下落後，不及時報告公安機關，反而與其隱姓埋名共同生活多年，其應構成窩藏罪。另一種意見則認為，甲的行為不構成犯罪，僅僅是知情不舉。對此，筆者認為，從文義解釋的角度看，甲的行為是窩藏本犯；不能僅僅因為對甲定罪可能不合適，而對文義解釋結論進行目的性限縮，對「窩藏」的解釋還是應該維持其文義。但是，可以在免責[缺乏期待可能性]的意義上認為甲沒有責任，而最終不對其定罪。這說明，對文義解釋而言，具有決定性、優位性的客觀目的解釋[目的性縮限]的適用範圍，也是極其有限的。

除了上述目的解釋自身價值不明的問題，目的解釋和體系解釋的關係也難以理清。「每一個法律規範，當它們大部分承擔著與其他規範一道實現具體的目的，最終補充其他規範這一任務時，在意義上關係到整個法律程序，它們主要是目的性的，所以，體系解釋很少可以與目的解釋分開。它作為體系解釋很大程度上同時又是目的解釋。」[32]如果肯定目的解釋處在最高位階，在一定意義上就等於承認體系解釋也處於最高位階。如果再肯定多數學者所認可的文義解釋處於最高位階的觀點，最後就可能得出所有解釋方法都處於最高位階的結論，這會使得關於解釋方法位階性問題的說法沒有任何實際意義。

總之，「對於解釋方法的優先順位，雖然通常認為目的解釋比文理解釋或者論理的、體系的解釋更為優先，但是，一般的序列關係是不存在的。」[33]

四、司法實務上對解釋方法的選擇完全可能「各取所需」

西方法學理論對各種解釋方法之間是否存在絕對的先後次序，一直沒有共識。認為文義解釋優先者有之，認為目的解釋最為重要者有之，也有人認為文義解釋、歷史解釋比其他解釋方法更具優位性。對此，阿列克西認為，各種不同形式的解釋的分量，必須根據權衡輕重的規則來確定，而無一定之序。[34]

征諸西方的法學方法論研究，似乎可以得出一定的解釋方法適用順序：首先考慮法條用語的文義；再考察與其他條文的前後關係，避免對相同事理在不同條文中作差別過大的理解；最後，如果在進行文義解釋和體系解釋之後，仍然難以明確法條用語的含義，就應該採用目的解釋方法。因此，抽象地說，在多數情況下，目的解釋的確是所有解釋方法的核心。我國學者曾主張，解釋刑法時應遵循文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋的先後順序。[35]拉倫茨也認為：「字義可以劃定規定可能的解釋界限，因此應該由此開始解釋的工作；由此自然很快會趨向——該規定與其他規定之間的——意義脈絡。而惟有基於對規整目的的認識，才能理解前述意義脈絡。」[36]但是，解釋方法的適用通常有順序可循，並不意味著各種解釋方法之間就一定存在位階性。拉倫茨主張不同解釋方法之間存在關聯性，但這並不意味著他承認各種解釋方法之間存在固定的位階關係，更不是說目的解釋具有至高無上的地位。

(一)在刑法解釋的商談和試錯過程中，解釋方法的採用具有靈活性

1.刑法解釋是一個商談、反覆試錯的過程

在處理疑難案件時，不可能立即直接找到法條用語的可能含義，因此，「特別需要通過法律商談來檢驗解釋結論的性質」。[37]「只有當支持法律解釋的論辯以理性的方式進行且最後結論為法律共同體所接受時，法律解釋的證立才是正確的。合理的要求依附於論辯程序。」[38]而在法律解釋的商談過程中，不同解釋主體的立場不同，其所選擇的解釋方法也必然不同。例如，控方可能直接選擇法律的規範目的等作為支撐解釋結論的理由，以順利實現指控；辯方則可能以立法者的意思有變化，不再對某種行為進行處罰為由，選擇立法史料、體系解釋等來支撐解釋結論。因此，選擇何種解釋方法，完全取決於解釋者基於何種解釋立場。在控辯雙方的刑法解釋有分歧時，法官需要做出選擇。而法官的解釋也可能根據其解釋「前見」，直接運用某種解釋方法得出定罪或不定罪的結論，而不是嚴格按照文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋的順序進行。「各種解釋方法之間，除了文義解釋之外，本身就沒有一定的順序，之所以形成不同的意見在很大程度上是由於各個學者從不同的角度予以觀察的結果。」[39]

刑法解釋不僅是一個商談的過程，也是一個反覆試錯的過程，而不是單向度地從文義解釋出發抵達目的解釋的思維過程。解釋刑法時通常可能按照文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋的邏輯順序推演，但是，在發現根據目的解釋得出的結論明顯不妥當，不能被國民接受時，又要返迴文義解釋，對法條用語進行限制，進行解釋的「反向制約」，在反覆試錯中取得共識。[40]因此，各種解釋方法之間的關係錯綜複雜，難以進行簡單的概括和歸納；不同解釋方法各有優劣，不存在哪一種解釋方法完全優於其他方法的情形，也沒有任何一種解釋結論能夠完全排除另外一種解釋結論。[41]

2.解釋方法之間存在競爭關係

「在各項解釋論據相互抵觸的情況下，在它們之間並不存在某種為理性所要求的嚴格的優先次序。」[42]解釋方法之間存在競爭關係，其論證、結論都必須充分展開，接受挑戰。對此，有學者指出，事實上各種解釋方法都應該處於「競爭狀態」，文義解釋、論理解釋、比較法解釋等都應該運用，此後才能權衡各種解釋的合理性；這樣便避免了忽視一些解決問題的潛在方法。[43]

3.解釋方法在不同案件中被視情形靈活選擇

在實務上，一旦案件事實只能對應於規範的「模糊地帶」，選擇何種解釋方法可能並無一定之規；某種解釋方法可能被優先嘗試、適用，也可能多種解釋方法並用。一方面，在對法條用語的含義有大致、初步的判斷之後，有人可能馬上考察規範的客觀目的；有人可能立即尋找規範之間的相互關係；有人則注重探尋立法含義、立法資料，試圖從中尋找蛛絲馬跡。總之，對解釋方法不是按照所謂的位階順序進行選擇，而是根據需要「直奔主題」、靈活應對，選擇某種解釋方法，從而得出案件處理結論。另一方面，如果考慮到「一旦有人適用一部法典的一個條文，他就是在適用整個法典」，[44]那麼，解釋方法在很多人看來就一定不是單一的，不僅要考慮法秩序統一性原理，規範意旨、規範保護目的等也必須一併考慮。即，必須把不同的方法統一起來，解釋才能奏效。「有時是這種解釋的地位突出，有時則是另一種解釋，只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變。」[45]所以，解釋方法的採用即使不能由解釋者隨心所欲地進行操作，但也具有相對的靈活性。拉倫茨對此的說法是，當不同解釋方法得出的結論相互衝突時，「個案中應該採用解釋結果最清楚的那種解釋方法」；如果相互衝突的解釋方法在具體個案中都可得出一樣清楚、單義的結果，法官就必須在其中做出選擇。[46]

總之，承認某種解釋方法具有優位性是一個似是而非的說法。如果一定要確定某種解釋方法的優位性，或許就只能極其抽象地認為文義解釋最為重要，因為其是解釋的出發點，也是解釋的邊界。但前已述及，這樣的說法無助於解決任何實務上的難題。

（二）採用何種解釋方法取決於對處罰必要性的判斷

「在具體個案中，當數個解釋方法分別導出對立的結論時，為了決定應采哪一種解釋，方法論長久以來都在努力試著訂出各種解釋方法間的抽象順位，但是並沒有成功……對於具體個案中判決的發現來說，這些解釋方法僅具次要的意義。依此，法律適用者是先根據他的前理解及可信度衡量決定正確的結論，然後再回過頭來尋找能夠證成這個結論的解釋方法。」[47]這樣說來，很多刑法規定的解釋都是解釋者或明或暗地有了傾向性意見之後，再回過頭尋找解釋方法，論證該結論的正確性。此時，使用何種解釋方法，就受制於解釋者的「前理解」或預判。

例如，被告人甲喜歡賭博，便經常糾集乙丙丁一起打麻將賭錢。但是，甲所在地對賭博犯罪的打擊力度大，甲等四人便每天換一個茶館、咖啡廳或餐廳等場所賭博，每次賭博的場所都由甲尋找，並通知其他三人。案發後，查明四人參與賭博數十次，輸贏的資金以百萬元計。對甲究竟是定賭博罪，還是開設賭場罪?如果司法人員主張，對甲定賭博罪即可實現罪刑相適應，則可能主要從文義解釋的角度，認定甲系「糾集多人」進行賭博，符合「聚眾賭博」的特徵，並最終停留於文義解釋方法的運用，從而實現定罪。但是，如果認為對甲定賭博罪可能輕縱了犯罪，就會進一步運用體系解釋的方法[協調賭博罪和開設賭場罪的關係]，兼采客觀的目的解釋[從規範目的看，禁止開設賭場就是要杜絕為他人賭博提供場所，從源頭上杜絕賭博行為]，甚至考慮主觀的目的解釋[尋找當初刑法規定開設賭場罪的理由]，在綜合運用多種解釋方法後得出結論。比如，如果考慮規範目的，就可以認為開設賭場罪中的「賭場」，不要求是固定場所，每次變化的賭博場所也是賭場；由於數十次賭博都由甲尋找場所，即便是「打一槍換一個地方」，甲也是為他人賭博提供場所，因此屬於「開設賭場」。針對這種主要按照目的解釋定罪的指控，被告人如果進行辯解，就不必固守「文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋」的位階順序，而可直接從目的解釋切入。比如，從規範目的看，開設賭場罪的行為特徵比賭博罪所應具備的行為特徵可能更多一些，例如，需要開設行為具有營業犯的性質，隨時可以為不特定多數人參與賭博提供條件。但在本案中，甲尋找賭博場所不是為了給不特定多數人提供賭博場所，而是為了滿足包括自己在內的特定多人賭博的需要，其並不具有營業犯的特徵；所以，甲只能構成賭博罪。

因此，「解釋是一種結果。通常是在結果早已確定之後，才選擇解釋的方法。所謂的解釋方法只不過是對文本的補充的事後的註腳而已。」[48]雖然這種現象會被視為「司法實踐中普遍性的方法原則的喪失」，但不可否認，先根據處罰必要性得出預設的定罪結論，再相對「隨機地」、靈活地尋找解釋方法的現象，在司法實務上客觀、大量存在；判決的「調適性結果」在很大程度上左右著解釋方法的選擇，而這樣做在刑法適用方法論上既難以避免也無可厚非。對此，學者指出：刑法解釋方法必須為解釋的合理性目的服務；「我們並不能將解釋的位階性提高到居於司法合理性之上的規則權威。因為，司法並非單純的規則之治，刑法解釋的目的也並非追求單純的規則完美。」[49]

這樣說來，司法過程的複雜性遠遠超過贊成刑法解釋方法位階性的學者的想像，其根本不是列表式的簡單排序就能夠解決的。在處理具體案件時，法官獲得的不同信息、先例、邏輯、關於社會福祉的考慮等「所有這些成分被投入到法院的鍋爐中」，釀造出司法判決「這種奇怪的化合物」。[50]極其複雜的司法過程實際上在為可接受的答案提供解釋途徑，使規範具體化，而處罰必要性的考慮、確保裁判結論被認可的需要調控著規範的具體化。因此，採用何種解釋方法，不僅僅通過文本解釋、立法目的來確定，還要根據調控的「需要」來確定。「對解釋後果日增的思考業已指明，規範的具體化不僅僅是解釋。必須以此為出發點，即在日常實踐中，其他的經驗也作為『相關規範』進入到具體化過程中。法官把他自己內化的社會規範帶到了解釋過程中。」[51]

(三)解釋結論要接受社會的檢驗，為此必須考慮解釋方法以外的因素

1.刑法解釋要考慮國民的認同程度

對同一概念可以作多種理解時，不同的解釋者可能採用不同的結論；這種差異的存在，在很多情況下，不是解釋方法自身所決定的，而與刑事政策考慮有關，更與國民是否可能接受這樣的結論有關。例如，同樣是偷電的行為，德國法院根據有體性說主張電力不是財物，但同時期的日本法院則從管理可能性說出發，判定偷電構成盜竊罪。對同一個對象，在都規定了盜竊罪的德國和日本，法條用語可能的含義應該大致相同才對，但德、日的理解卻有天壤之別，這不是文義解釋自身所能解釋的。法條用語可能的含義的邊界究竟在哪裡，在很多時候都是很模糊的，其本身就是試探性尋找的結果。對此，學者指出，判決偷電行為無罪的德國式刑法解釋，在日本不能「生根開花」有很多原因，其中很重要的一點是，德國式的刑法解釋方法「未必能夠得到一般國民的支持」。[52]

實務中，在運用一定的解釋方法之外，必須考慮國民接受可能性的案例可以說比比皆是。例如，甲、乙共同開設賣淫場所，約定由甲提供場所，乙實際經營，年終二人對半分成。到年底，乙隱瞞全年收入500萬元的事實，告訴甲只掙了200萬元；甲信以為真，分得100萬元。對本案，可以按照經濟的財產說，認定乙構成詐騙罪。理由是甲原本有分得250萬元的可能性，但因為被欺騙而喪失了這種可能性。這是按照目的解釋得出的結論，而且考慮了規範具體的、隱藏在條文背後的目的。[53]如果單純從體系解釋[特別是刑法與民法的關係]的角度，並不能得出乙侵害法益的結論，因為民法否定甲、乙就不法所得進行分配之約定的效力；肯定甲的權利不利於對不法所得的追繳；對乙定詐騙罪，意味著甲可能有返還請求權，這樣就會給違反公序良俗的行為提供保護。但是，如果考慮到對「盜亦有道」、「江湖道義」的維護，處罰乙就「並非取決於受騙者是否值得保護，而是重在行騙者的行為是否應受非難」，[54]則乙的行為具有處罰必要性，對乙定詐騙罪就是合適的。而採用這種定罪邏輯，取決於法院對社會中現實存在的財產佔有、支配、處分關係的廣泛認可，對保護規範關係而不是財產權持肯定態度。這樣，刑法解釋就和民法上對財產權利關係如何界定沒有關係。此外，這還取決於國民對這種結論是否認同。

2.刑法解釋要接受後果考察

在所有的解釋方法中，客觀的目的解釋被採用的機率很高。但其確定的目的是否妥當，需要接受規範內和規範外的檢驗。這種檢驗從形式上看與如何理解構成要件的保護目的[法益]有關，從實質上看和社會觀念有關。因此，解釋要接受刑法教義學之外的檢驗，這就不僅僅是解釋方法位階性和解釋自洽性的問題了。

不同的解釋方法會附帶產生不同的後果，無論解釋者是否意識到這一點。這些後果的存在會反向制約解釋者，使其在解釋方法的選擇上有所顧忌、有所偏好。因此，刑法解釋接受規範外的檢驗，主要是接受後果考察。這當然可能導致解釋方法的位階性不復存在或者喪失意義。

對於後果考察在案件處理中的意義，考夫曼曾經指出，後果取向的法律解釋在現代論證理論中扮演一個顯著的角色，是傳統解決規則以外的一個同樣重要的方法。[55]在這一點上，我國實務中的適例是：甲為強姦而對被害人使用暴力，在被害人提出可以給錢而放棄強姦行為時，放過了被害人的，是否可以被解釋為刑法第24條所規定的「自動」放棄犯罪?對於這種沒有悔改，但「單純放棄」的行為，如果認為可以成立中止，顯然不是依照法條文義所作的解釋，而是一個目的解釋：中止未遂減免刑罰的意義在於保護被害人，使其免受行為人更進一步的侵害。但是，如果考慮到這種解釋的負面社會效果，就可能轉而否定這種缺乏規範意識覺醒、「單純放棄」的行為也具有中止自動性的結論。因為在某些案件中，引起A構成要件結果只是實現B犯罪目的的手段，如果在此場合承認中止，會使刑罰效果以及對被害人的保護效果都大打折扣。例如，為搶劫而殺人的，或者為騙保而殺人的，如果肯定只要「單純放棄」犯罪就成立中止，行為人就會考慮：如果我成功地把被害人殺死了，就「天遂人願」且不會有目擊證人；即便沒有殺死，只要我能夠在一定時段停下來，不再實施殺害，就可以成立中止。那麼，行為人無論是繼續實施殺害還是停下來，都會從事實上或者法律上「得利」；對中止自動性的上述解釋，在這些場合就會帶來負面效果。因此，對於中止犯，「即便行為人是『能犯而不欲』，如果該意思並不足以值得獎勵、無助於取得一般預防的效果，或者其主觀態度所體現的責任減少，尚不足以值得減免其刑，就沒有必要謂之為具有任意性。」[56]

這樣說來，在案件處理過程中，司法上要考慮的因素遠比刑法解釋方法要多得多。「幾種解釋的論證並沒有合理的位階次序，而且因為除了傳統的這四種論證之外，實際上還有更多的論證：如正義、衡平、結果取向、日常用語、專門規範、規範的起源、判例，使得事情變得更加困難。法官在方法的選擇上能否任憑他們自己的喜愛?當我們考慮到解釋論證間沒有位階的這個問題來分析法院判決時，我們必須肯定這點。」[57]對此，我國學者說得更為直接：「刑事裁判的形成需要判斷、需要考慮判決的社會效果和社會接受性，這是解釋方法本身所不能勝任的，也是為刑法解釋方法位階關係論所忽視的。所謂刑法解釋方法的位階關係，只是一種關於解釋方法的大致的排序，不具有可操作性，至多具有借鑒意義。」[58]

總而言之，贊同刑法解釋方法之間存在位階順序的主張既不準確，也沒有實際意義。「對於文字意義的理解，即使學理上有所謂文義解釋、系統解釋、沿革解釋、目的解釋以及合憲解釋等等基本解釋方法，但是經驗告訴我們，這些解釋方法本來就沒有一定的效力順序，因此也沒有辦法保障一個所謂的正確看法出現。」[59]也就是說，「方法不能保證人獲得真理，方法並未給人提供一條通向真理的康庄大道，相反，真理困擾著具有方法的人」。[60]對於刑法學者而言，遠比刑法解釋方法的位階性更為要緊的問題可能是：如何立足於法條用語的通常含義，將犯罪論體系、規範保護目的、國民的規範認同、處罰必要性等內容加以通盤考慮，突顯司法的實踐理性，選擇對個案而言最為合適的解釋方法，將實質解釋的結論限定在特定時代能夠接受的範圍內，通過解釋法律展示刑事政策和「司法的智慧」，[61]從而切實平衡懲罰犯罪和保障人權的關係。

推薦閱讀：