賀衛方：中國法律職業：遲到的興起和早來的危機

進入專題：司法制度● 賀衛方 （進入專欄）「內容提要」中國法律教育和法律職業化走過了漫長的發展過程。近代以後，在外力的壓迫下，法律制度被動地進行了改革；特別是在廢除科舉制之後，由於對西方的法律教育觀念的吸收，從而對現代法律的職業化進程起到了促進作用。法律職業化的興起卻伴隨著危機的早來，比如，在模式選擇、數量規模、自治與開放等問題上如何抉擇是我們面臨的一個大問題。「關鍵詞」法律職業化/司法制度/法律教育在近代法律職業的演進發展過程中，中國與日本這兩個國家之間曾經發生過千絲萬縷的聯繫。在近代之前，日本曾經在法律上受到中國的深刻影響，律令體系借鑒了許多來自中國的內容。在他們的比較法學經典著作《比較法總論》里，茨威格特和克茨教授描述說：「7至8世紀，日本的統治者都是中國文化虔誠的仰慕者；他們諳熟中國的文學與藝術，接受了佛教，他們也依據中國模式，通過建立一套由領取薪俸者組成的等級官僚體系並使自己居於至高無上地位而對國家予以重新組織。」（註：Zweigert/Koetz，Introduction to ComparativeLaw ，Vol.I，trans.by Tony Weir ，Oxford U.P.，1987，pp.411—12.（中譯本），茨威格特和克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第514頁）關於中國傳統法律對日本法的影響，參見楊鴻烈《中國法律在東亞諸國之影響》（台北），商務印書館1971年版；劉俊文、池田溫主編《中日文化交流大系·法制卷》中所收諸文，浙江人民出版社1996年版。）不過，到了近代以降，這種文化流向的方向差不多直接倒了個個兒——中國變成了學生，或者說由昔日的以出口為主變成了以進口為主。大量的中國學子東渡日本，其中不少人學習法律。這些人回國後，參與法律改革，使得中國近代法律發展打上了很深的日本烙印（註：楊蔭杭是一個例子。）。另外，許多日本法律專家應聘到中國，或擔任修訂法律專家，或到各地如雨後春筍般的法政學堂任教（註：參見汪向榮《日本教習》，生活·讀書·新知三聯書店2001年版。）；大量日本的法學著作或西方法學著作的日譯本被譯為中文出版。日語中使用漢字的事實大大便利了相互溝通和借用——日本人用漢字翻譯的法律辭彙直接進入中文，成為中國近代法律概念術語的最重要的來源（註：[日]實藤惠秀：《中國人留學日本史》，譚汝謙、林啟彥譯，生活·讀書·新知三聯書店1983年版，第281頁以下。尤其是第326—35頁列舉的來自日本的現代漢語辭彙表，可見為數甚多的法律辭彙，今天也許很多人已經根本想不到它們是外來辭彙了。）。跟上述時期不同，在過去的二十多年間，中國在恢復和推進法律教育、法學研究以及法律制度的建設過程中，對日本的關注較之對西方國家尤其是美國的關注要少。法律著作的翻譯數量可以見證這一點。不過，還是有不少作者的作品譯為中文，並且在中國法學界廣受推崇。除了仁井田＠①、滋賀秀三這樣的中國法律史專家的作品外（註：例如，劉俊文主編：《日本學者研究中國史論著選譯/法律制度》（收入仁井田＠①、滋賀秀三、宮崎市定、島田正郎等作者的論文共13篇），中華書局1992年版；滋賀秀三、寺田浩明等：《明清時期的民事審判和民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版；滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，法律出版社2003年版；大庭修：《秦漢法制史研究》，林劍鳴等譯，上海人民出版社1991年版。），近年來，我妻榮、谷口安平、棚賴孝雄、大木雅夫、小島武司等學者的作品也陸續翻譯出版，使得中國法學界能夠更廣泛地了解日本的法學成就，並對於中國的法學研究、法律教育產生了推進作用。在學術層面之外，中國的法律制度改革仍然受到日本制度的直接或間接的作用。我今天要討論的問題——中國法律職業的興起與危機——的背後，就可以看到某種日本因素的影響。2001年確立的統一司法考試製度就是一個明顯的例證。一、背景中國漫長的古典社會沒有孕育出一種具有正當性和專業化的法律家階層。跟西方社會的情況全然不同，中國傳統社會獨特的選官制度及其對社會結構的影響使得這裡的司法過程獨具特色。在1905年最終被廢除之前，通過考試的方式選任官員的制度延續了一千年之久。科舉取仕賦予傳統的統治模式以有知治理無知的特色，然而科舉考試卻並沒有對社會更細化的知識分工有所推動，反而由於長期以單一的儒家學說以及詩文技巧為考試的基本內容，極大地妨害了知識的分化。入仕者雖然要從事糾紛的裁判和解決，然而由於他們的知識背景的單一性，司法的過程也無從成為獨立的專業化法律知識得以生長和壯大的溫床（註：歷史學家黃仁宇認為傳統社會的組織制度包括法制的特色，一是它的長期穩定性，二是「價格低廉」：「滿清末年政府全年的收入，從來不逾白銀一億兩，以中國人口計和以世界的標準計，這都是一個很小的數目。因為組織之簡單、技術之膚淺，可以使一個泱泱大國以小農經濟作基礎，人數億萬，可以不雇律師，不設專業性法官，一直維持到鴉片戰爭。」氏著，《近代中國的出路》，聯經出版事業公司1995年版，第72—73頁。）。州縣官們在審理民刑案件時，通常有幕友輔佐（註：在審理案件中，州縣官與幕友之間的分工，參見《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社1998年版，第460頁。）。不過，幕友的訓練在很大程度上是技術性的，而不可能培養法律家階層所追求的法律的內在邏輯，諸如案件處理所依據準則的一致性，法律思考與道德思考的適度區分，等等。與此同時，雖然幕友對於在案件的處理和決策過程中具有很重要的作用，但是他的責任與其說是維護法律的嚴格和準確，不如說是想方設法地維護主官的地位，為此他要權衡各種利弊，嚴格地適用法律，有利於東家則適用之，不利於東家則不適用。瞿同祖概括地指出，「幕友讀律的目的只在於佐東翁辦案，談不上系統地研究法學。」（註：瞿同祖：《法律在中國社會中的作用》，第413頁。）到清中葉甚至有對刑名幕友所謂「四救先生」的譏諷，即「救生不救死，救官不救民，救大不救小，救舊不救新」（註：紀昀：《閱微草堂筆記·姑妄聽之之四》。轉引自郭建等《中華文化通志·法律志》，上海人民出版社1998年版，第327頁。）。另外，幕友是一種輔助性的角色，他並不為司法決策負責，因此也不大可能為某一項具體的判決作不屈不撓的抗爭。實際上，中國古典的法律概念正是這種由外行所主導的司法過程的產物。西方的經驗表明，作為一個專業的法律家階層的獨立，其產生與建立在利益追逐基礎上的職業准入限制有關，波斯納甚至認為法律的概念乃是這種卡特爾（cartel）結構的副產品，他指出：「正是特定職業之中成員的工作方式、其執業的形式和內容、構成其日常事務的各種活動，總之，是該職業的經濟與社會結構產生了這種職業的意識形態。」（註：Richard Posner，「TheMaterial Basis of Jurisprudence ，」in Overcoming Law ，Cambridge ：Harvard UniversityPress ，p.35.）實際上，一種職業要獲得更廣泛的社會資源，固然離不開所謂抽象的專門知識體系，但是，波斯納所提及的成員的工作方式、執業的形式與內容等等也是正當性的重要來源。法官對分配給自己處理的案件，依據嚴格的法律程序，不受干預地作出自己的判決，以及此判決一經在程序意義上發生效力，則獲得不可動搖的確定性，凡此種種，都是在西方法治原理中天經地義的道理。但是，在我們這裡，由於主審官並非法律家，他們對法律知識通常沒有專門的研究（註：瞿同祖描述了由於法律的繁雜以及日常工作的壓力，州縣官們很難對法律進行專門的研究，只好依賴幕友。然而，作者又指出：「執行司法公務時，知曉法律是一個州縣官的基本要求，否則他便無法作出合法判決。」瞿同祖：《法律在中國社會中的作用》，第460頁及以下。），因此在處理糾紛和案件——尤其是所謂「州縣自理」案件即今天大多屬於民事性質的案件——時，法律的確定性是不存在的。他所適用的，乃是由法律、倫理規則以及所在社區習俗組成的混合體。作為法律淵源，這種混合體內不同來源的規則之間並不存在明確的界限，它們是「我中有你，你中有我」。州縣官們在處理案件時，不大可能像今天的法官那樣按照不同法律淵源的效力位階確定法律的適用。與此同時，由於州縣官特定的知識背景，在他的司法判決之中，為支持決策而援引的資源經常是諸子學說以及歷史著作里所記載的沒有多少法律意義的史實或傳說。我們以今天的眼光看流傳下來的一些所謂「名判」，文學或修辭學上的價值遠超過法律價值（註：參看拙文《中國古典司法判決的風格與精神》，《中國社會科學》1990年第6期；收入拙著《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第188—217頁。）。州縣官可以依據每個具體案件的不同情勢而作出不同的判決，而無需顧及不同判決之間所確立規則之間的連續性和邏輯的一貫性。這種可以稱之為「個別主義」的決策模式對於我們古典的法律秩序形態產生了深刻的影響。法國學者愛斯嘉拉將這種情況歸因於中國的價值體系中法律的卑下地位，他以西方的情況作為對比，指出：在西方，法律總是被尊崇為多少是某種神聖不可侵犯的東西，是神和人的女王，它好象是無上律令加之於每個人的身上，以一種抽象的方式在規定著和調節著各種社會活動形式的效能和條件。西方曾有過這樣的法庭，其作用不僅是運用法律，而且常常就各種相互矛盾的利益所提出的和所辯護的各種爭論來解釋法律。若干世紀以來，在西方，法學家們已經建立了一種分析和綜合的結構，一種不斷要使成文法各種體系的技術要素完善化和純潔化的「學說」大全。但是，當我們轉到東方時，這種景象消失了。在亞洲的另一端，中國在她已經建立起來的精神價值和道德價值的強大有力的體系之中……就只能給予法律和法理學以一個卑下的地位。雖然並不是沒有司法機構，但她只是願意承認自然秩序，並且只是推崇道德的準則。……中國雖是一個學者輩出的國家，但她所產生的法律評論家和理論家卻的確很少（註：J.Escarra，Le Droit Chinois，Vetch ，Peiping ，1936，p.3.李約瑟：《中國科學技術史》卷2（科學思想史），何兆武等譯，科學出版社、上海古籍出版社1990年版，第554—555頁。）。二、興起跟日本的情況相似，中國整個政治法律制度的轉型起因於西方列強的壓力。隨著中西交往的日趨頻繁和雙方法律衝突的日漸增多，外人愈來愈不滿意於中國的法律與司法。因此，鴉片戰爭之後訂立的《南京條約》以及《虎門條約》里，除了割讓香港、開放口岸、協定關稅等條款外，又專門規定了英國人在中國只受英國法律和英國法庭的約束，也就是所謂「領事裁判權」。這種規定「在道光時代的人的眼光中，不過是讓夷人管夷人。他們想那是最方便、最省事的辦法。」（註：蔣廷黻：《中國近代史》，嶽麓書社1987年版，第27頁。由於中國缺乏歐洲自古代和中世紀起便極為強烈的國籍和教籍意識，並且在民族國家及主權觀念形成之前，對於被蔣廷黻稱作「完全不懂國際公法和國際形勢」因而「爭所不當爭，放棄所不應放棄」的道光年間的中國人來說，這樣的看法也是相當自然的。）然而，在西方列強與我們衝突的過程中，發生於西方的民族國家和主權的觀念也傳播到了中土，在這樣的觀念下，領事裁判權變成了國家與民族的恥辱。在義和團事件之後，一方面中國內部要求按照西方模式修改法律和司法制度的潮流愈演愈烈，另一方面，領事裁判權的存在在維護西方人的利益的同時也成為一個加劇中西衝突的因素。因而，在光緒二十七年（1901）清廷與英國簽訂《中英追加通商航海條約》中專門規定：「中國深欲整頓律例，期與各國改同一律，英國允願儘力協助，以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其斷案辦法，及一切相關事實，皆臻妥善，英國允棄其領事裁判權。」（註：轉引自楊鴻烈《中國法律發達史》，商務印書館1930年版，第872頁。）從此，中國司法制度的改革才從官方決策的層面上展開。這種主要是因為外部壓力而導致的改革的確存在著一些先天不足。例如，由於基本上是政府主導，政府是否真誠地推行改革本來就是一個疑問。其他一些因素，諸如持不同主張的官員之間的爭論，不同政府機構之間的難以協調，在晚清時期愈來愈凸現出來的滿漢民族之間的衝突，等等，都極大地影響改革的進程。最重要的是，這種改革所具有的急功近利色彩使得決策者們很少深謀遠慮，他們不大考慮一種制度的形成和運作所需要的基礎要件，而只是囫圇吞棗，敷衍塞責。不過，不管怎麼說，西方的影響導致了政治法律制度的全方位變革，政府層面上即便是半推半就，不過還是建立了越來越多的法政學堂，包括國立大學的法律院系。在科舉考試廢止後，西方式的法律教育被許多人視為一種最接近的替代物，因此引起了趨之若騖般的效應。當然，法律制度的急劇轉型也造成了對於掌握西方法律知識的人才的迫切需要。另外，在教育領域中，西方國家以及宗教組織所創辦的教會學校對於法律教育的推進是特別富於成效的（註：一個最成功的個案是校址在上海的東吳大學法學院。）。另外，在一些較早開放的沿海城市裡，由於外人的較多進入和由此帶來的中外法律交涉以及糾紛解決方面的需求，尤其是混和法庭的建立帶來的西方模式司法程序的廣泛影響，使得現代法律職業的形成變得順理成章。自1930年代中期開始，中國的法律教育以及法律職業的發展由於戰爭和後來共和國的頭30年對法治的排拒而陷入長達40年以上的混亂和停滯。戰爭期間，法律當然不會發生作用；在戰爭結束之後，這個國家又陷入和平時期的動蕩。傳統社會主義學說對法治的天然排斥，階級鬥爭理論的急劇強化使得權利話語完全無從發生，法律教育以及法律職業都成為政治的附庸，到了「文化大革命」時期（1966—1976），法治從這個世界人口最多的國家已經完全消失。這場持續十年的社會震蕩給中國帶來巨大的經濟損失和人道災難，同時也使得中國政府尤其是中國共產黨的合法性基礎受到前所未有的損害。1970年代末期開始的所謂社會主義民主法制建設正是在這樣的背景下展開的。二十多年的時間過去了，中國的法律教育和法律職業已經得到了長足的發展。大學層次的法律教育機構由1978年的五所，激增至今天的三百所以上，在校法律專業學生的人數在1978年是六百多人，而今天，只是我所在的北京大學法學院即有兩千餘人，全國的數量在1998年，在校本專科生已經高達85，000人，同年又招生29，000人（註：據教育部教育信息管理中心和司法部法學教育司的綜合統計，見賀衛方，霍憲丹編：《「建構統一的中國法律教育模式：法律碩士專業學位教育的改革與發展報告》，載《中國法律碩士專業學位教育的實踐與探索》，法律出版社2001年版，第375頁。）。同時期，法學教師的數量也有了巨大的增長。這種迅猛發展不僅表現在數量上，也表現在學生層次的多樣化上。目前，法律專業學生，本科生依舊是絕大多數，不過，在一些研究型大學的法學院里，碩士以及博士研究生的數量已經超過本科生數量。此外，一個值得欣慰的趨勢是，法律專業對於優秀高中畢業生的吸引力在不斷加大。現在，法律與外交、經濟、貿易等專業都是人文社會科學領域最具吸引力的學科，考試競爭激烈，學生入學成績要高於許多其他專業的學生。由於法律教育的發展，中國司法職業界的素質也有了相應的提高。20年前，司法界的法官和檢察官教育背景之低下到了令人難堪的程度（註：例如，1980年全國法院系統的一項統計表明，在共計5.8萬司法人員中，高中以上教育程度的佔32％，法律專業畢業生僅佔3.6％。見湯能松、張蘊華、王清雲、閻亞林：《探索的軌跡——中國法律教育發展史略》，法律出版社1995年版，第410頁。）。但是，隨著法律教育的發展，司法機關所承擔的社會角色的逐漸變化以及民眾法治意識的強化，法律職業的教育背景已經有了相當的提高（註：賀衛方：《通過司法實現社會正義：對中國法官現狀的一個透視》，載夏勇主編《走向權利的時代》（修訂版），中國政法大學出版社2000年版，第179—250頁；Stanley B.Lubmen ，Bird in a Cage：Legal Reform in China after Mao ，Stanford University Press ，1999，253ff.）。更重要的一個推進舉措是，2001年6月30日，全國人大常委會通過修改《法官法》和《檢察官法》，正式引入了統一司法考試製度，並在2002年舉行了第一次考試。參加這次史無前例的考試的人數達到了三十餘萬人，通過考試者的比例為7％（註：這樣的通過比例比起日本的司法考試還是比較高，不過在中國的各類考試中算是最難過的一道門檻了。日本司法考試的情況，參見Hideo Tanaka（ed.，assisted by Malcolm Smith ），The JapaneseLegal System：Introductory Cases and Materials，University of Tokyo Press ，1976，第577頁。近年來雖然錄取人數已經升至1000人，不過，考試的困難程度似乎並沒有明顯的下降。晚近的研究，參見丁相順《日本司法考試與法律職業制度比較研究》，中國方正出版社2003年版。）。在法律教育蓬勃發展、司法考試製度終於得以確立，以及整個社會越來越走向經濟的市場化和民主要求越來越可以被感受到的今天，中國整個法律職業的確面臨著一個歷史性的機遇，我們能夠通過這一代人的努力，實現法律人的職業化么？我們看到，在這樣一個全球化的時代，作為後起國家，在建設現代型制度的同時，我們要經常面臨著一些縱橫交錯的矛盾和衝突；法律職業化遲來的興起卻不妨礙在進展過程中過早到來的危機。三、困難模式選擇也許跟其他一些正在走向西方化的國家一樣，中國的法律教育面臨著的不少困難正來自於從法律制度到法律教育都是學習西方的產物這一事實。雖然中國在兩千年前就出現了孔子這樣的偉大的教育家，但是，法律職業及教育卻完全是舶來品，是從西方引進的。同時，在引進的過程中，我們不可避免地要面臨兩種主要的西方法律教育模式之間如何協調的問題。正如前面我們曾經提到的那樣，由於渴望儘早取消領事裁判權，也由於日本的巨大影響，當然，另一個不容忽視的原因是英美法本身的難以借鑒，因此，中國近代型法律制度走上了歐陸法系的模式。與法律制度相適應，法律教育也是以大陸模式為基本樣式。這表現在招生對象、培養目標、課程設置、教學和法律分析的方式、概念體系以及教學內容與制定法之間關係等各個主要方面大致上都接受了歐洲大陸的模式。在中間經歷了社會主義的法律制度及其學說的三十餘年的實踐之後，中國的法律制度已經明顯地呈現出向大陸法系回歸的趨勢。除了憲法中還有相當明顯的社會主義色彩之外，民事、刑事以及訴訟法等領域都編纂了大陸式的法典——雖然條文數量以及內在整合程度上都不及大陸法系國家。最近的一個重大的立法方案便是《中華人民共和國民法典》的編纂，用以取代1985年生效的相當簡陋的《民法通則》。與之相適應，法律教育模式也基本上回歸到大陸法系。從高中畢業生中直接招生，而不是美國式的從大學畢業生中招收法律專業學生的法學院。培養的不僅僅是從事司法以及律師職業的法律人，而且也包括相當比例的國家公務員、企業管理人員等。教學基本上採取講授式，而不是案例教學。在教學過程中，著重訓練學生對於法律條文及其背後的學理的把握。但是，在這個向大陸法系回歸的過程中，英美法系的因素也在加大著影響力。在法律制度層面上，刑事訴訟法以及民事訴訟法在修訂後，明顯地強化了當事人主義和對抗制的色彩。民事法律方面，雖然大陸法系的概念甚至對於法典編纂的渴望都體現了一種大陸法系的心態，不過，在某些最重要的民法學家看來，在重視法典編纂的時候，我們必須對於那種試圖編纂包羅萬象的宏大法典的做法保持警惕，因為那是不合理的選擇。例如，中國政法大學前校長、中國最具影響力的法學家之一江平教授就提出，應當制定一部更具「開放性」的民法典，在一些包括物權、債權等規則的設計方面，需要把英美法的好的東西引進來（註：參見http://law-thinker.com/detail.asp？id=1441（訪問：05—5—18）。）。因此，在法律制度的基本模式尚處在摸索之中的情況下，法律教育模式的彷徨將是必然的。在英美法的一些制度和規則不斷地被引入中國的法律體系之中的時候，我們的教育就不可避免地要在模式上向英美靠近。另外，英美法影響加大的另一個途徑是語言。作為世界範圍內使用最廣泛的語言，英語當然也是絕大多數法科學生的首選外語。學習一種語言並不僅僅只是掌握一種了解外國的工具，語言本身就是思維方式，甚至是思想本身。更不必說在這個過程中，學生們要不斷地閱讀英美法的一些原始文獻，從而在潛移默化之中逐漸接受其中的價值觀念和思維方式。借用美國法學院流行的那句話，最終可能的結果是，學生們逐漸學會了「像英美法律人那樣思考」（thinking like a common lawyer ）。在這樣的趨勢下，有人提出要在中國逐漸建立美國式法律教育體制就一點也不奇怪了。近年來日本也正在嘗試這樣的轉向（註：2002年10月，我參加了在浙江大學舉辦的「司法改革國際比較研究學術研討會」，與會的宮澤節生教授向與會者介紹了近期日本法律教育改革的一些動態。另外，參看棚賴孝雄原發表於2000年的三篇文章：《法律家一元制構想和現代司法的建構》，《法學研究生院的構想和法社會學教育》，以及《司法改革的視角——現代、後現代》，收入氏著：《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版。）。實際上，中國作出類似的探索開始於1995年，方式是在已有的法律本科、法學碩士（以及博士）之外，再增加名為「法律碩士」的學位。當時由司法部教育司提出了設立這一新program的構想，同年5月，國務院學位委員會第13次會議研究決定，由該委員會辦公室發出「關於開展法律專業碩士教育試點工作的通知」，並確定8所大學為試點單位（註：8所大學是北京大學、中國人民大學、中國政法大學、對外經貿大學、吉林大學、武漢大學、西南政法大學和華東政法學院。至1999年，招生院校擴大至28所。參看全國法律碩士專業學位教育指導委員會秘書處：《法律碩士專業學位教育的創建與發展回顧》，《中國法律碩士專業學位教育的實踐與探索》，法律出版社1995年版，第1—9頁。）。迄今為止，這項嘗試已經持續了八年時間，期間爭議不斷（註：這一新項目創立不久即出現的一篇質疑文章是王健：《中國的J.D.？評法律專業碩士學位教育》，《比較法研究》1996年第2期（法律教育研究專號）。）。在我看來，最麻煩的問題之一是我們沒有辦法實行某種類似休克療法式的變革，結果是幾種模式並存，在培養目標、教學方式、教材類型等諸多方面無從區分，致使學生怨聲載道，教師無所適從。總之，要走出目前的困境，必須有明確的模式選擇。數量問題如前所述，在過去的20年間，中國法律教育急速發展的一個標誌就是法律教育機構以及法科學生數量的大規模增長。但是，這種急劇增長的勢頭卻是一個令人喜憂參半的事實。令人憂慮的首先是教育機構本身的問題。在中國，由於教育管理制度本身所存在的多頭管轄的問題，加之沒有來自法律實務界對教育的約束，致使一段時間裡設立法律系、招收法律專業學生變得很容易。不少新成立的法律教育機構並不具備必要的基礎性條件，例如教師以及圖書資料的匱乏，學術氣氛稀薄，學生中瀰漫著的無可奈何和得過且過的心理，等等。其次，學生數量過多，很可能甚至必然導致教育質量的下降。法學畢業生質量的下降又會進一步損害司法的品質和本來就不盡人意的司法聲譽。實際上，早在現代法律教育制度建立早期，中國已經面臨這樣的法律學生過多因而導致廣泛非議，甚至政府也發布文告對於法律教育規模進行嚴格的限制。困難的問題之一在於，人們很難就一國之中法律人所應當佔據的人口比例制定一個普適的標準。據我所見的一些資料，這樣的比例以美國為最高，而日本作為一個經濟發達的所謂「西方七國」成員，法律人的比例卻是出奇的低（註：一個較早的比較描述和分析，參看HenryEhrmann ，Comparative Legal Cultures，Prentice-Hall ，1976，pp.55—79.）。統計標準的差別、不同國家在社會事務處理上的分工傳統、司法過程的特點以及更寬泛的法律文化形態等等，都會影響到法律人在人口中的比重。我認為現在中國法律教育的發展勢頭過猛了。我們的危機也許正是隱含在這樣的蓬勃發展的潮流之中。如果對照中世紀歐洲的法律史，我們會發現，在法律職業化的歷史進展中，行會式的法律人組織嚴格地限制成員的准入資格和數量，對於訓練、服務價格等進行嚴密的監控，甚至製造某種職業的意識形態，最終對這個行業品質的維護起到了重要的作用（註：Cf.Richard Posner，note 11above.）。而中國的問題是，一方面是法律教育的膨脹，另一方面是職業傳統的薄弱和實務界對法律教育控制力的微不足道，這中間的弊端將會隨著時間的推移而越來越凸現出來。自治與開放之間由於處在發展中，中國的法律教育、法學研究以及法律職業都不得不在兩個維度之間保持一種艱難的平衡，那就是，一方面要追求專業以及職業的自治，另一方面，又必須保持對於其他學科以及社會的開放。所謂自治，主要是指本學科內部專業化的建構。法學首先是一種專門化的學科，按照托克維爾的說法，甚至是一個不容易普及的知識領域。它具有自家的歷史傳統、概念與知識體系以及研究方法。法學之所以能夠對社會事務進行不同於其他學科的解釋，法律之治之所以不同於單純的政治之治或道德之治，正是因為法學傳統、知識以及方法的這種獨特性。說到底，所謂法治或者依法治國，不過是法律家用他們的專門知識對社會進行的統治。在過去的20年間，對於這種專門化的知識的內涵與特質，中國法學界的人們當然有所涉及和論說，對域外著述的引進也達到了前所未有的規模，但是還談不上自覺的體系建構。因此，在今後的相當長的時間裡，我們需要用很大的努力，在法律教育、法學研究以及司法實務等各個環節上追求這個學科和這個行業的自治。與此同時，從法學和法律的發展歷史中，我們很容易看到，法學從來就不是一個自給自足的學科，法律職業是生存在一個鮮活的世俗世界之中的，因此必須要有一個與自治相反的維度，那就是開放。法學和法律職業需要從其他社會科學以及人文學科的研究中汲取營養；在早期，哲學、倫理學等學科對法學研究的推進以及最近數十年間經濟學、闡釋學、人類學以及文學批評對法律思考的影響都是這方面的例證。法學不能脫離我們的社會生活。我們的社會正在經歷巨大的變化，市場經濟的國策以及人民的民主訴求日益改變著我們的社會結構和社會管理模式。法治的正當性由於社會結構的變化而愈發強化。在這樣的情況下，法學界能否敏銳地洞察社會中的法律問題，及時地對社會需求作出有說服力的回應，將成為一個舉足輕重的大問題。開放當然也意味著法律學術與法律實務更緊密的聯繫。由於法律職業與法律教育的脫節，我們的法律實務難以成為專業知識得以生長的溫床；書齋里的高頭講章與操作中的章法混亂形成了激烈的反差。這種情況的改變離不開法律職業的認真建構，同時作為一門實踐學問的法學更加貼近社會也是不可或缺的一部分。從西方的情況看，法學和法律職業從不獨立、不自治逐漸走向獨立和自治經歷了一個漫長的歷史演進過程。尤其是在今天這樣的後工業時代，自治型法律已經顯示出由於過度自治而帶來的封閉特徵，因而不能積極而及時地回應社會的需要。建立在這樣的理論的基礎上，他們企盼著法律秩序的再次轉型，那就是「邁向回應型的法律」。然而，中國的情況是，我們不得不把這種法律的歷時性與共時性放在一起考慮。一個饒有興味的例子是後現代法學理論在中國的傳播所帶來的影響。在對於法律制度以及傳統的法律理論進行批判甚至結構的過程中，一些後現代法學的作者顯示出不同凡響的洞察力和知識上的開放精神，他們對於一些長期被人們視為不刊之論的學說的顛覆，對於年輕的學生們是如此振奮人心，以至於法律和法治本身都看起來有些荒唐可笑。加之這類學說本身也頗投合大學教師這種職業內在的反循規蹈矩的特性，於是這類學說就很容易獲得市場，從而導致我們在這「路徑交錯的花園」里迷失自我，忘記中國尚處在走向法治的初級階段。四、前景當然，上面只是撿出涉及中國法律教育以及法律職業的幾個問題加以討論，我有意沒有把中國現行政治制度方面的障礙作為一個問題；那當然是一個很大的問題，不過，就目前情況觀察，尤其是從一個法律學者的角度觀察，它的重要性正在降低。事實上，法治已經成為今天政府獲得其合法性的重要源泉。權利話語在中國社會的廣泛流行正是這方面的一個例證。在這樣的一個擁有最漫長非法治治理的歷史的大國中，要建設法治，建立民主制度，除了人的努力外，時間也是一個重要因素。讓我用孔子曾經讚賞的一句話（雖然其中有強烈的人治色彩）——作為結束：「善人為邦百年，亦可以勝殘去殺矣。」來源：《社會科學》2005年第9期進入賀衛方 的專欄 進入專題：司法制度
推薦閱讀：