訴訟調解的價值正當性與優先性——兼論「調解優先」

訴訟調解的價值正當性與優先性——兼論「調解優先」

《國家檢察官學院學報》2012 年第 2 期

何遠展

關鍵詞: 訴訟調解/調解優先/價值正當性/價值優先性

內容提要: 訴訟調解具有價值正當性，是我國大陸現行民事訴訟制度的一大特色。近年來，司法實踐中頻繁出現「強制調解」、盲目追求和相互攀比調解率等現象，究其思想根源，一個主要原因在於：當前司法政策強調「調解優先」，從肯定訴訟調解的價值正當性轉變為強調其價值優先性。強調訴訟調解的價值優先性，是與民事訴訟法確立的調解自願、合法原則相矛盾的，是與法院的審判職能相矛盾的，也是與民事訴訟制度和 ADR 之間的功能分化相矛盾的。這種觀念與對我國古代法制傳統、新民主主義革命法制傳統和國外 ADR 的片面理解有關。我國現行民事訴訟制度對訴訟調解的定位是：肯定其價值正當性，而非強調其價值優先性。司法政策應當與這一定位相協調，「能調則調，當判則判」是比較科學的表述。

訴訟調解在我國大陸地區民事訴訟制度中具有價值正當性，還是價值優先性？這個問題的實質，即是訴訟調解在民事訴訟制度中的價值序位問題。我國大陸民事訴訟制度和民事司法政策演變的歷史和現實實踐表明，這是我國民事訴訟制度和司法政策需要妥善處理的一個重大問題。

所謂調解的價值正當性，是指調解具有獨特的、裁判所無法替代的價值，因此，它理應在民事訴訟制度中佔有一席之地。所謂調解的價值優先性，是指強調在民事訴訟制度中，調解具有優於裁判的價值。從上述界定，我們可以看出，調解的價值正當性與價值優先性是兩個存在重大差異的範疇。

一、「調解優先」司法政策的提出

2009 年 7 月 28 日，全國法院調解工作經驗交流會在哈爾濱召開。據《人民法院報》報道，在會上，最高人民法院院長王勝俊明確提出了「調解優先、調判結合」的工作原則。[1]對此，范愉教授的分析指出：「王勝俊院長在全國法院調解工作經驗交流會上的講話中明確提出『調解優先、調判結合』，這既是一個重要的司法政策和工作原則，也是一個重要的價值判斷——一方面對調解的正當性作出了肯定性評價，另一方面對調解與判決之間的關係作出了優先性判斷。也就是說，這一提法表明法院不再將調解視為所謂『二流司法』或當事人權利的妥協和讓步，也不僅僅將其作為法院應對『案多人少』的權宜之計，而是正面提出調解是高質量審判、高效益審判，調解能力是高水平司法能力，公開承認調解作為一種優質的糾紛解決和結案方式，在實現『案結事了』這一目標方面，調解的功能和效果事實上優先於判決」。[2]之後，司法政策的演變進一步證實了范愉教授的這一判斷。

2010 年 6 月 7 日，最高人民法院印發《最高人民法院關於進一步貫徹「調解優先、調判結合」工作原則的若干意見》（以下簡稱《意見》），強調：「『調解優先、調判結合』工作原則是認真總結人民司法實踐經驗，深刻分析現階段形勢任務得出的科學結論，是人民司法優良傳統的繼承和發揚，是人民司法理論和審判制度的發展創新，對於充分發揮人民法院調解工作在化解社會矛盾、維護社會穩定、促進社會和諧中的積極作用，具有十分重要的指導意義。」「全面加強調解工作，是繼承中華民族優秀文化和發揚人民司法優良傳統的必然要求，是發揮中國特色社會主義司法制度政治優勢的必然要求，是維護社會和諧穩定的必然要求，是充分發揮人民法院職能作用的必然要求。」該《意見》以最高院規範性文件的形式正式確認了「調解優先、調判結合」的工作原則，對全面加強調解工作提出了若干指導性措施。結合《意見》全文進行理解，需要特別說明的是：最高院之所以採取「工作原則」這一用語，其本意應當是指「調解優先、調判結合」這一原則主要適用於民事訴訟，但是同時也適用於行政訴訟和刑事訴訟。[3]本文主要從民事訴訟的角度進行分析，然後用較少的篇幅從行政訴訟和刑事訴訟的角度進行分析。

近年來，我國大陸學者圍繞民事訴訟調解的論爭，在一定意義上，其論爭焦點可以歸結為調解的價值正當性與優先性問題。圍繞調解在民事訴訟制度中的價值定位問題，學者們提出了各種主張，這些主張大體上可以歸納為三種：1．調審分離說：主張將調解完全從訴訟制度分離出去，只保留和解制度，法官只有促進和解的權力，無調解的權力；2．調審分立說：主張在法院內部將調解與審判相互分開，由不同的部門或者法官各自負責調解或者審判；3．調解重構說：主張在堅持調解自願、合法原則的前提下，保留訴訟調解制度。從訴訟調解的價值定位角度來看，調審分立說和調解重構說在肯定訴訟調解的價值正當性上是一致的，均認為調解在訴訟制度中具有價值正當性，而調審分離說則否定調解在訴訟制度中具有價值正當性，認為調解僅在非訴訟糾紛解決制度中具有價值正當性。最高院提出的「調解優先」的工作原則，其主旨與上述三種主張都不同，因為其強調的是調解的價值優先性。

「調解優先」的司法政策提出後，陸續有些學者對此提出了質疑和批評。據我了解，最早比較明確、系統地提出質疑和批評的一篇論文，是湘潭大學法學院李喜蓮寫的《法院調解優先的冷思考》。[4]她認為，「調解優先」的司法政策影響訴訟效率，折損訴訟公正，導致法律虛無主義意識蔓延。同時，也與民事訴訟以審判為中心的程序構造相背離。調解解決糾紛並非「和諧司法」的代名詞。她建議實行調審分離和調審並重。華南理工大學法學院院長葛洪義教授認為：「如果我們一定要把案結事了作為衡量法院、法官工作的標準，勢必催生出諸如調解等措施，把當事人拖死拖垮，迫使其同意調解。這種做法表面上緩解了矛盾，實際上並沒有解決矛盾。當然，國外也存在著調解，但人家是自願的，而我們多數情況下是由法院施加壓力的結果。有的地方的法院甚至提出民事案件要 100% 調解，這就太過分了。正確的做法是能調則調，當判則判。可以創造條件讓當事人調解結案，但千萬不能下指標，強行完成調解任務。法院最美好的期望就是案結事了，提高法官的說理能力和業務水平，就是為了解決這個問題，但是，過分強調，就會事與願違。」[5]南京大學法學院黨委書記李浩教授在 2010 年 9 月 18 日於中國人民大學法學院的講座《理性地對待調解——以法院調解為對象的分析》[6]中指出：2009 年哈爾濱會議（指2009 年全國法院調解工作經驗交流會），將原來民事審判工作的十六字指導方針（「能調則調，當判則判，調判結合，案結事了」）改變為「調解優先、調判結合」，法院更加關注和提倡調解。他認為，既要反對把調解妖魔化，又要反對調解萬能論。當前要特別警惕後一種傾向。他的實證研究表明，目前一些法院民事案件的調撤率雖然上升了，但是與此同時調解協議書的自動履行率低，強制執行率高，這從一個側面反映出調解存在令人擔憂的問題。他認為，調解的比較優勢主要包括 8 個方面：調解利用的自願性；調解目的的和解性；調解過程的協商性；調解內容的開放性；調解中信息的保密性；調解程序的簡易性和處理的高效性；調解結果的靈活性和多樣性；調解費用的低廉性。與此同時，調解還存在比較劣勢：標準的模糊性；結果的不確定性；對債權人權利保護不足；鼓勵濫用訴權；增加而不是減少糾紛。他認為，當前需要澄清幾種對調解的模糊認識，包括：調解解決等於重建和諧關係；調解等於案結事了；調解有利於提高糾紛解決的效率，等等。據我的了解，在法院系統內部，也陸續有一些法官包括一些調解經驗豐富的資深法官，對「調解優先」的司法政策提出批評和反思。

「調解優先」引起的質疑和批評，歸根到底可以歸結為一個核心問題，即：訴訟調解在民事訴訟制度中具有價值正當性，還是價值優先性？對此，可以先從訴訟調解在我國民事訴訟制度中價值定位演變的歷史來進行考察。

二、新民主主義革命時期對訴訟調解價值定位的認識

在新民主主義革命時期，司法實踐中就出現了否定調解的價值正當性與強調調解的價值優先性兩種傾向，與此相對應，當時對訴訟調解的認識大體經歷了三個階段，即：否定調解的價值正當性——強調調解的價值優先性——肯定調解的價值正當性。[7]

否定調解的價值正當性：最初，不少人否定訴訟調解的價值正當性。例如，在陝甘寧邊區，最初很多人認為，法院的任務就是坐堂辦案，不應進行調解，「調解是合乎政策，違背法律」的。

強調調解的價值優先性：陝甘寧邊區的調解工作取得了巨大的成功，積累了寶貴的經驗，同時也有一些教訓。「《陝甘寧邊區民刑事件調解條例》公布施行後，調解被提到不適當的高度，一度提出『調解為主，審判為輔』的方針，實際上把調解當成了第一審級。1943 年 12 月 20 日陝甘寧邊區高等法院發布《注意調解訴訟糾紛》的指示信，更把調解錯誤地規定為訴訟的必經程序。」[8]有的地區甚至把調解案件的多寡作為考核司法幹部的標準。這些規定違反了調解的自願原則，在實踐中產生了強迫調解的現象。

肯定調解的價值正當性：以調解的三項原則形成為標誌。經過一段時間的摸索和反覆，最終形成了調解的三項基本原則，即自願原則、合法原則和不是訴訟必經程序的原則。針對調解工作出現的問題，陝甘寧邊區高等法院院長王子宜在陝甘寧邊區第二屆司法會議上指出：司法機關的工作應該始終以審判為主，「如果指民間糾紛，實際上大量的可以經過調解了結，因此說是調解為主，那是可以的。如果指的是司法機關，尤其是狹義的司法政策來說，也是調解為主，就不妥當了。因為法庭不是調解為主，也不應該以調解為主，這是很明白的。過去法庭內先調解再審判，顯然是一種偏向。但有人提議改為審判為主，我認為法庭本身的職責在審判，審判為主對法庭來說，沒有實際意義，並可能產生誤會。」[9]

三、新中國成立後對訴訟調解價值定位的認識

中華人民共和國成立後，調解在民事訴訟中的價值定位大體上經歷了三個階段：強調調解的價值優先性——肯定調解的價值正當性——強調調解的價值優先性。

強調調解的價值優先性：1949 年至1981 年，民事審判工作的指導方針是「調解為主」。1982 年頒布的《民事訴訟法（試行）》將「調解為主」修改為「著重調解」。[10]將「調解為主」與「著重調解」這兩種不同的表述進行比較，我們可以看出，前者對調解的價值偏好更強，後者略弱，但是兩者在強調調解的價值優先性上仍然是一致的。范愉教授指出：「建國後，曾一度把『著重調解』或『調解為主』確立為民事訴訟的基本原則，並在審判實踐中將其推向極端，以致曾出現了強迫調解、輕視審判和判決，以及『久調不決』的現象。」[11]

肯定調解的價值正當性：對調解在民事訴訟制度中的定位，在 1991 年《民事訴訟法》修改時發生了激烈的爭論，最終 1991 年《民事訴訟法》確立了調解的自願、合法原則，從而使民事訴訟制度從強調調解的價值優先性轉變為肯定調解的價值正當性，這是一個重大的轉變。但是，與此同時，由於多種因素的影響，在司法實踐中出現了「重裁判、輕調解」的傾向，主要體現為法院民事案件的調解率逐年下降。針對這些問題，時任最高人民法院院長肖揚反覆強調調解的作用。但是，在他發表的與此有關的文章和講話中，更多的是對調解的價值正當性的論證，比較好地把握了肯定調解的價值正當性與強調調解的價值優先性之間的界限，與民事訴訟法規定的調解自願、合法原則是相吻合的。[12]從強調調解的價值優先性轉變為肯定調解的價值正當性，是我國民事司法實現現代轉型的一個重要方面。

強調調解的價值優先性：最高人民法院於 2010 年 6 月 7 日印發了《關於進一步貫徹「調解優先、調判結合」工作原則的若干意見》（《人民法院報》於2010 年6 月28 日刊登），強調：「各級法院特別是基層法院要把調解作為處理民事案件的首選結案方式和基本工作方法。對依法和依案件性質可以調解的所有民事案件都要首先嘗試通過運用調解方式解決，將調解貫穿於民事審判工作的全過程和所有環節。」由此，「能調則調，當判則判，調判結合，案結事了」的民事審判工作指導方針變成「調解優先，調判結合」，兩者之間存在著重大差別，實際上標誌著司法政策從肯定調解的價值正當性轉變為強調調解的價值優先性，而我國現行民事訴訟法規定的調解自願、合法原則，其對調解的定位是肯定調解的價值正當性，民事司法政策與民事訴訟法之間實際上出現了矛盾。

四、強調訴訟調解價值優先性的原因分析

民事司法政策和民事訴訟制度之所以多次出現強調調解價值優先性的導向，究其原因，筆者認為，在思想認識上，主要包括三個方面：

（一）對我國古代法制傳統的片面解讀

我國古代重視民間調解和官府調處，這是中華民族傳統文化的重要組成部分。但是，官方在民事訴訟中強調調解的價值優先性，往往使民眾的權利意識和權利訴求受到壓抑。除了追求「無訟是求」、「和為貴」的一方面以外，我國古代法制傳統中的另外一面，如：「清官情結」、「執法如山」、「王子犯法與庶民同罪」等體現權利意識和對公平正義的追求的傳統卻有意無意地受到了忽視。正如張晉藩教授所批評的那樣，「調處息訟適應封閉的小農經濟基礎和深厚的血緣地緣關係；依賴的是宗族勢力和基層國家權力；憑藉的是禮與法結合的多種法律淵源；維護的是三綱五常的倫理秩序，貫穿調處過程中的主要是族長、保甲長、州縣官吏的意志。因此，調處的結果往往與當事人的意志相悖，有時簡直是一種傷害。」[13]日本學者滋賀秀三認為，傳統中國法庭從事的是一種「教諭式調停」，而非依法裁判。針對這一在學術界影響頗大的觀點，黃宗智教授提出了質疑。通過對清代訴訟檔案（涉及 3 個縣的 628 個案件，其中進入正式審判程序的案件共 221 個，除只有 11 個案件縣官令雙方均作出退讓）的實證研究[14]，他發現：「……清代的法庭幾乎從來沒有以滋賀描述的那種方式進行調解。」[15]「簡言之，案件檔案顯示出來的情況是，當『細事』鬧到庭審時，一般說來縣官實際上是直接根據法律裁決。」[16]黃宗智教授的這項獨創性研究，儘管就其涉及的訴訟檔案分布的地域和數量來說局限性還較大，還只是初步的成果，但亦足以說明：應當全面理解我國古代的法制傳統包括司法傳統。特別是對清代以來司法的實際運行狀況，應當結合訴訟檔案等進行更加深入、具體的研究，才能對「中國古代的法制傳統究竟為何」這一問題，得出更加符合歷史真相的結論。

（二）對新民主主義革命法制傳統的片面解讀

在很長一段時期內，強調「調解為主」的導向使新民主主義革命法制傳統中重視實體規則和依法裁判的一面，在很大程度上被這種話語所遮蔽。「馬錫五審判方式」是新民主主義革命法制傳統特別是司法傳統中一個最為重要的組成部分，但是，對「馬錫五審判方式」，同樣存在著諸多誤讀。[17]這些誤讀中的一個重要方面，就是：過於強調馬錫五審判方式中重視調解的一面，例如，黃宗智教授在一部較近的著作中，就將「馬錫五審判方式」與「調解為主」直接聯繫在了一起[18]，但是，這種解讀卻在很大程度上忽視了「馬錫五審判方式」依法裁判的一面，以及馬錫五本人對調解的認識。

在後來成為膾炙人口的評劇《劉巧兒》故事原型的封捧兒（封芝琴）[19]案中，馬錫五依法作出了是非分明、懲惡揚善的判決：「張柏兒與封捧兒雙方同意結婚，依據婚姻自主原則，其婚姻有效，但應履行法律手續；張金才等黑夜糾眾搶親，擾亂社會治安，判處徒刑；封彥貴以女兒為貨物，反覆出賣，判處苦役。對於以上判決，群眾認為入情入理，受罰者表示服罪，勝訴者（張柏兒和封捧兒）表示滿意。」[20]該案雖然是農村婚姻糾紛，但其處理並未無原則地調和，比如：當事人封捧兒和張柏兒「有情人終成眷屬」，但是她的父親卻因違法而受到了比較嚴厲的制裁。該案的判決之所以受到人民的讚頌和擁護，從實體規則上看，主要是因為解放區的新婚姻法規確立了婚姻自由、男女平等等原則，廢除強迫、買賣和包辦婚姻，而馬錫五在深入群眾調查研究，充分了解案件事實的基礎上堅持依法辦事，這才是關鍵所在。

同樣的道理，新民主主義革命的法制秩序之所以受到人民衷心擁護和歡迎，從根本上講，主要原因是因為中國共產黨領導人民破舊立新，創立了符合廣大人民利益的新的法律制度包括民事法律制度（特別是土地、婚姻等方面的法律法規），並通過執法和司法予以實施，而深入群眾、便利群眾的審判方式包括提倡調解是相對次要，當然也是必不可少的原因。在這方面，曾經深入解放區採訪的美國著名記者傑克·貝爾登（Jack Belden）的有關觀點可資佐證。他說：「自己生活也讓別人生活，吃飯並生育後代，這是人類的基本要求，在這點上中國人同其他人沒什麼區別。有意義的是，正是在吃飯和婦女的問題上，中國共產黨人以百折不撓的精神和巧妙的智謀努力工作。由於消除了農民對吃飯問題的擔心和婦女對夫妻關係的恐懼，共產黨人在農村中引起了巨大希望，他們正是乘著這種激情的波濤而取得節節勝利的。」[21]

需要特彆強調指出的是，馬錫五本人是不贊成「調解為主」的提法的。他認為，這是一種在陝甘寧邊區司法實踐中曾經出現過，後來得到了糾正的偏向。在 1955 年發表的一篇比較全面地回顧總結陝甘寧邊區司法工作的文章中，在談到調解時，他指出：「由於調解工作的開展，農村和睦了，生產加強了。但當時調解工作中也曾發生過『民事均得進行調解』、『調解為主、審判為輔』、『調解是訴訟的必經程序』以及由此產生的強迫調解等錯誤。但這些錯誤，很快就得到了糾正。根據這種經驗，以後確定了調解工作的三項原則，即：1、調解必須雙方自願，不能有任何強迫；2、調解必須遵守政府政策法令，照顧進步風俗習慣；3、調解不是訴訟的必經程序。這樣，才使調解工作走上了健康發展的道路。」[22]馬錫五的這一評價，是在陝甘寧邊區第二屆司法會議召開近 5 年後作出的，但是這個評價，與陝甘寧邊區第二屆司法會議對調解工作的總結，包括對民間調解和訴訟調解的定位，特別是與陝甘寧邊區高等法院院長王子宜在其會議講話中所持的態度仍然基本上是一致的。[23]從這一點可以看出，對「馬錫五審判方式」的準確內涵，特別是其與訴訟調解的關係，同樣需要進行深入、具體的研究。

（三）對外國 ADR 運動的片面解讀

美國等有關國家的經驗表明，在 ADR 的發展過程中特別是起步階段，法院給予引導、支持和保障，主要有兩大優勢：1．公眾習慣去法院，因此，由法院建議使用 ADR，在 ADR 尚不為公眾所熟悉的情況下，有利於公眾逐步認識和接受；2．法院附設 ADR 促進了訴訟制度與 ADR 的銜接，有利於訴訟制度與ADR 之間形成良性互動，提高糾紛解決的整體效率。法院附設 ADR 的設立，為當事人提供了一個從法院就近進入 ADR 的入口，有人形象地稱之為「一門多通道」。需要特別指出的是，有的學者將法院附設ADR 理解為訴訟制度中「調解優先」的具體體現，這實際上是把法院對 ADR 的引導、支持與保障作用，尤其是把法院為當事人提供一個就近進入 ADR 的入口，一方面實現案件分流，另一方面實現司法和ADR 之間的銜接和互動的作用，與訴訟制度中訴訟調解的價值定位問題混為一談了。

從程序功能上看，多元糾紛解決機制最大的特點就在於「多元」，各種糾紛解決方式各有所長，各有所短，它們相互補充，相互銜接，相互融合，相得益彰，構築了一座由糾紛解決的多種通道構成的「立交橋」，以期實現促進社會和諧穩定這一主要價值目標。各種糾紛解決方式能夠滿足人們不同的價值偏好。例如，一般來說，商人希望在解決商事糾紛的同時，保護商業秘密和繼續保持商業合作關係，因此可能會更喜歡選擇仲裁作為糾紛解決方式。有鄉鄰或者親友關係的人，基於「熟人社會」中「抬頭不見低頭見」的考慮，希望在解決糾紛的同時，盡量不傷害對方的「面子」，留下今後相處的餘地，而更喜歡選擇民間調解，等等。正如范愉教授所指出的：「ADR 的價值和社會需求主要在於現代社會和當事人在利益、價值觀、偏好和各種實際需要等方面的多元化，本質上需要多元化糾紛解決方式，需要有更多的選擇權。」[24]

從調解的價值來看，不容否認的是，調解確實具有其他糾紛解決方式包括裁判無法替代的獨特的優勢，這正像其他糾紛解決方式如仲裁、裁判也各自具有別的方式所無法替代的獨特的優勢一樣。然而，這並不意味著，在多元糾紛解決機制中，調解具有居於其他糾紛解決方式之上的價值優先性，也並不意味著，在整個訴訟制度中，調解具有居於裁判之上的價值優先性。法院引導、支持 ADR 並在訴訟程序上與之銜接和互動，從而形成了民事訴訟制度與 ADR 各自的功能分化。因此，這並不意味著法院的民事審判庭越俎代庖，變成 ADR 的調解中心。如果發生這樣的結果，那就是民事訴訟制度的錯位和越位。

五、調解在行政訴訟和刑事訴訟中不具有價值優先性

本文開頭部分提到最高人民法院之所以採用「工作原則」這一用語，其本意似乎是指：「調解優先、調判結合」不僅主要適用於民事訴訟，同時也適用於行政訴訟和刑事訴訟。但是，無論是從行政訴訟和刑事訴訟的理論來看，還是從行政訴訟和刑事訴訟制度來看，強調調解的價值優先性，把「調解優先」作為這兩大訴訟領域的工作原則，顯然是不合適的。根據最高院《意見》的有關內容來看，在行政訴訟和民事訴訟領域，這一「工作原則」實際上也只適用於特定種類的案件。

調解在行政訴訟和刑事訴訟中之所以不具有價值優先性，一個重要原因是：相比民事訴訟而言，調解在刑事訴訟和行政訴訟中適用的範圍和作用更為有限，行政訴訟和刑事訴訟的主要結案方式是裁判。在行政訴訟中，調解可以適用於行政賠償案件，對部分行政訴訟案件也可以促進和解或者進行協調，但是並不適用於大部分行政訴訟案件。在刑事訴訟中，調解可以適用於有調解可能的刑事自訴案件、刑事附帶民事訴訟案件和輕微刑事案件（對輕微刑事案件，法院可以促進和解），而不適用於在刑事訴訟中佔主導地位的刑事公訴案件、無調解可能的刑事自訴案件、刑事附帶民事訴訟案件和無和解可能的輕微刑事案件。總而言之，就行政訴訟和刑事訴訟制度的整體而言，「調解優先、調判結合」的工作原則並不具有普遍適用的意義。從這個角度來看，「工作原則」的表述本身有失嚴謹，很容易在司法實踐中產生誤導作用。

六、為什麼要肯定訴訟調解的價值正當性

相比強調訴訟調解的價值優先性，肯定調解的價值正當性之所以更為合理，主要是因為肯定調解的價值正當性正確處理了三個方面的關係：

第一，妥善處理了當事人的處分權與法院審判權之間的關係。在具體案件中，從法官的主體立場來看，可能認為調解結案更有利於各方當事人的利益。但是，如果當事人的主體立場與法官相反，在此情況下，法官一般應當對當事人的選擇持中立態度，而不能把調解強加給當事人。因為，是否選擇調解，在多種調解途徑中是否選擇訴訟調解，以及選擇訴訟調解後是否又因情況的變化而放棄調解，本質上均屬於當事人處分權的範圍。

第二，妥善處理了調解與裁判的關係。法官有根據案件的具體情況和進展、當事人的態度和心理變化等多種因素，在調解或者裁判這兩種結案方式之間進行相機處理的餘地。但是，如果強調訴訟調解的價值優先性，在這一價值導向的無形和有形的壓力下，法官酌情靈活處理的空間就會大為縮小。

第三，妥善處理了民事審判與 ADR 功能分化的關係。隨著 ADR 的發展，法院的職能從審判擴展到了案件管理。法院案件管理的職能，與推動 ADR 的發展有著密切的關係。法院推動 ADR 發展的作用主要體現在三個方面：一是引導作用。法院通過立案審查等程序，促使案件向在法院以外設置的 ADR的各種糾紛解決渠道分流。例如，有仲裁協議的，法院不予受理。行政複議前置的，法院不予受理。二是支持作用。主要體現在法院附設 ADR 上。法院附設 ADR 可以使部分訴至法院的案件，在法院內部就近進入附設 ADR 的糾紛解決渠道。三是保障作用。法院的審判和執行，具有終局性和國家強制力，是各種 ADR 糾紛解決方式最終的後盾。因此，要正確認識和妥善處理司法與 ADR 之間的關係，法院既要為 ADR 的發展提供引導、支持和保障，同時又要注意不能越俎代庖，使自己混同於 ADR 機構。老百姓有一句非常樸實的話：「法院應當是最講法的地方」，這句話實際上是民間對法院職能的一種最為樸素，也最為實在的認知和表達。法院講法，這是法院或者司法之所以存在的主要理由，也是法院與 ADR的功能分野之所在。因此，法院特別是法院的民事審判庭，不應當成為 ADR 的調解中心。

如果我們不注意把握訴訟調解的價值正當性與價值優先性之間頗為微妙的差異，就很容易陷入「調解和裁判孰優孰劣之爭」的陷阱。有些支持調解的學者批評反對者是訴訟中心主義，而反對的學者則批評調解是無原則的「和稀泥」，是反法治的。實際上，就中國司法實踐的經驗來看，這兩種觀點都是值得商榷的。準確地講，在訴訟制度中強調調解的價值優先性，才是既損害法治，又損害調解本身乃至不利於 ADR 的健康發展的。

把促進社會和諧穩定作為司法（乃至多元糾紛解決機制）的主要價值目標，本身無可厚非。但是，把裁判的價值目標理解為對抗，把調解的價值目標理解為和諧，卻是片面的，在邏輯上是錯誤的。首先，促進社會和諧穩定，是裁判和調解共同的價值目標。其次，裁判和調解都是訴訟制度用以實現這一價值目標的司法手段。再次，在具體案件中，依具體情況的不同，更有利於實現這一價值目標的司法手段，有時是裁判，有時是調解，有時是兩者的相互結合或者相互轉換。也就是說，實現這一價值目標的司法手段，並非從靜態的、孤立的視角來看而確定的某種「最佳方式」，而是多元的、動態的、可變的（各種司法手段之間可以相互結合或者相互轉換）。最後，需要特別指出的是，是非分明、懲惡揚善的裁判，能夠滿足訴訟當事人乃至公眾對公平正義的渴求，能夠保障法律的明確性和可預見性，形成清晰的規則導向，能夠在更廣的範圍內包括在當事人所在社區的層面乃至全社會的層面上促進社會和諧穩定，而不僅限於當事人之間。例如，前述馬錫五審判的封捧兒案就是這方面的一個著名案例。

促進社會和諧穩定，不僅是司法的主要價值目標，也是多元糾紛解決機制的主要價值目標。作為一種糾紛解決方式，調解不僅與裁判並存於訴訟制度中，而且還與仲裁裁決並存於商事仲裁製度中[25]。在勞動爭議和農村土地承包等糾紛解決中，調解也是一種重要的糾紛解決方式。如果沿著在司法中調解具有價值優先性的思路推理下去，似乎意味著：調解不只在訴訟制度中，而且在仲裁製度中，乃至在整個多元糾紛解決機制中也具有價值優先性。這一引申的結論，顯而易見更是難以成立的。如果將這一結論付諸實踐，導致的問題就會更多。因此，追根溯源，調解具有價值優先性這個命題本身就是錯誤的。

總之，訴訟調解具有價值正當性，是我國大陸現行民事訴訟制度的一大特色。[26]圍繞著「訴訟調解在民事訴訟制度中應當如何定位」這一問題，從新民主主義革命時期人民司法制度初創至今，我國法學理論界和實務界進行了長期的探索，其間頗多曲折和反覆，既積累了非常豐富的經驗，也收穫了一些彌足珍貴的教訓。在此過程中，各種觀點也在不斷地相互交鋒和融合。從事物辯證發展的視角來看，從迄今為止人民司法制度發展的整個歷程來看，這種探索所經歷的曲折和反覆具有歷史必然性，也就是說，這個問題本身需要有一個在實踐中不斷摸索、試錯和總結經驗教訓，在實踐中檢驗各種觀點的合理性和逐步形成共識的過程。在大量社會矛盾凸顯，ADR 興起（在我國大陸，對此的回應主要表現為「多元糾紛解決機制」這一概念的提出和相應制度的構建），中國特色社會主義法律體系逐漸形成和司法體制改革深入推進等新的時代背景下，「訴訟調解在民事訴訟制度中應當如何定位」這一老問題，面臨著新的語境、新的挑戰，需要新的詮釋、新的回答。在此情況下，近幾年，最高人民法院從司法政策的層面作出了自己的回應。我認為，從其「問題意識」的角度來看，這是具有積極意義的。司法政策對調解的強調，客觀上也有利於糾正「重裁判、輕調解」的偏向，推動司法系統乃至全社會重視調解，推動訴訟調解、非訴訟調解（包括「大調解」機制在內）的發展、創新和相互銜接，最高院為此推出的一些具體措施也頗有可圈可點之處，這同樣具有不可忽視的重要意義。但是，從理論層面來看，從新民主主義革命時期和新中國成立後司法工作的歷史經驗來看，最高院的回應存在著「矯枉過正」、「過猶不及」的缺陷，即為了糾正司法實踐中實際存在的「重裁判、輕調解」等傾向，自覺不自覺地滑向了另外一個極端。究其原因，強調訴訟調解的價值優先性，本身在理論上是站不住腳的，因此也必然會對司法實踐造成不利影響。

馬克思曾經十分形象地把商品的價值轉化為貨幣形式比作「商品的驚險的跳躍」，「這個跳躍如果不成功，摔壞的不是商品，但一定是商品的所有者。」[27]借用馬克思的這個著名的比喻來說，當前，我國的司法政策從肯定訴訟調解的價值正當性到強調調解的價值優先性，這是「一個驚險的跳躍」。但是，歷史經驗已經證明，而且今天的實踐也許將進一步證明：這是一個魯莽的跳躍，一個不成功的跳躍。如果不及時糾偏，甚至可能會摔壞我們的訴訟制度特別是民事訴訟制度。

注釋:

作者簡介：何遠展，中國人民大學法學院法學理論專業 2010 級博士研究生。

[1]陳永輝、呂愛哲：《王勝俊在全國法院調解工作經驗交流會上強調：全面理解和正確把握「調解優先、調判結合」原則，積極推動訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制》[N]，《人民法院報》，2009 －07 －29，第 1 版。

[2]范愉：《調解的正當性及發展趨勢》[N]，《人民法院報》，2009 －10 －14，第 5 版。

[3]對這一點，不少人可能都有所忽視，理所當然地認為，這一工作原則是適用於民事訴訟的。即使有些學者對這一原則提出質疑和批評，也主要是從民事訴訟的角度著眼的。

[4]李喜蓮：《法院調解優先的冷思考》[J]，《法律科學（西北政法大學學報）》2010 年第 2 期，第 12 －20 頁。

[5]葛洪義：《「維穩」語境下的司法改革》[J]，《南風窗》2010 年第 26 期，第 49 頁。

[6]李浩教授的主要觀點，根據我本人聽講座的筆記內容進行整理；另請參見李浩：《理性地對待調解優先——以法院調解為對象的分析》[J]，《國家檢察官學院學報》2012 年第 1 期。

[7]張希坡、韓延龍：《中國革命法制史》[M]，中國社會科學出版社 2007 年版，第 451 －452 頁。

[8]張晉藩總主編、張希坡主編：《中國法制通史》（第10 卷）[M]，法律出版社1999 年版，第481 頁。

[9]王子宜：《在陝甘寧邊區第二屆司法會議上的講話》，1945 年 12 月 29 日，陝西省檔案館檔案，全宗號 15。轉引自侯欣一：《從司法為民到人民司法——陝甘寧邊區大眾化司法制度研究》[M]，中國政法大學出版社 2007 年版，第 308 頁。

[10]第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議於1982 年3 月8 日通過並公布《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，自1982 年10月1 日起試行。該法第6 條規定：「人民法院審理民事案件，應當著重進行調解；調解無效的，應當及時判決。」

[11]范愉：《非訴訟程序（ADR）教程》[M]，中國人民大學出版社2002 年版，第67 －68 頁。

[12]可參見肖揚：《充分發揮司法調解在構建社會主義和諧社會中的積極作用》[J]，《求是》2006 年第 19 期，第 5 －8 頁。

[13]張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》[M]，法律出版社 2009 年第 3 版，第 338 頁。

[14]關於這項研究，詳見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》[M]，上海書店出版社 2001 年版。

[15]黃宗智：《過去和現在：中國民事法律實踐的探索》[M]，法律出版社 2009 年版，第 156 頁。

[16]同前注 [15]，第 157 頁。

[17]例如，可參見余中桂：《「調解優先」是馬錫五審判方式的繼承與發展》，「中國法院網」2009 年 8 月 27 日發布，http：/ /www．chinacourt．org / html / article /200908 /27 /371485．shtml，2011 年 10 月 20 日訪問。

[18]黃宗智教授的相關論述如下：「馬錫五（1898 ～1962 年）是陝甘寧邊區的一位高級法官，毛澤東在 1943 年特地讚揚了他的工作風格。後來「馬錫五審判方式」成為毛澤東主義法律制度一切特點的一種簡稱，不僅在婚姻糾紛中如此，在其他類型的民事案件中也如此。法官們要到現場調查案件的事實真相，尤其要依賴群眾，因為「群眾眼睛最亮」；一旦掌握了事實，法官就會著手消除「矛盾」；提出雙方都能接受的調解方案是解決衝突並防止其再度發生的最佳方式。整個過程可概括為三個公式：「依靠群眾」、「調查研究」，以及「調解為主」。參見黃宗智：《過去和現在：中國民事法律實踐的探索》[M]，法律出版社 2009 年版，第 116 頁。

[19]關於該案詳細情況，可參見張希坡：《馬錫五審判方式》[M]，法律出版社 1983 年版，第 26 －32 頁。該書是我國比較系統地研究馬錫五審判方式的第一部專著。

[20]張希坡、韓延龍：《中國革命法制史》[M]，中國社會科學出版社 2007 年版，第 439 頁。

[21][美]傑克·貝爾登：《中國震撼世界》[M]，邱應覺等譯，北京出版社1980 年版，第393 頁。對於解放區以貫徹新婚姻法規等為主要內容的婦女解放運動的巨大作用，作者也有一段十分精彩的論述：「如果不存在可資一個新集團作為依靠力量的被剝奪了權力的廣大人民群眾，任何革命——不管是好的還是壞的——都不可能發生。在中國婦女身上，共產黨人獲得了幾乎是現成的、世界上從未有過的最廣大的被剝奪了權力的群眾。由於他們找到了打開中國婦女之心的鑰匙，所以也就找到了一把戰勝蔣介石的鑰匙。」引自同書第394 頁。

[22]馬錫五：《新民主主義革命中陝甘寧邊區的人民司法工作》[J]，《政法研究》1955 年第 1 期，第 13 頁。張希坡：《馬錫五審判方式》[M]（法律出版社 1983 年版）附錄部分收錄了馬錫五的這篇文章。

[23]可參閱前文引述的陝甘寧邊區高等法院院長王子宜在陝甘寧邊區第二屆司法會議上的講話。

[24]范愉：《以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續發展》[J]，《法律適用》2005 年第2 期，第5 頁。

[25]《仲裁法》第51 條規定：「仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自願調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。調解達成協議的，仲裁庭應當製作調解書或者根據協議的結果製作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。」

[26]這個特色與英美法系和大陸法系民事訴訟制度中的「調審分離」存在著明顯的區別。圍繞訴訟調解的價值正當性問題，現行民事訴訟法通過確立調解的自願、合法原則，來處理當事人的處分權與審判權之間的矛盾。本文對此不展開論述。

[27]馬克思：《資本論》（第一卷）[M]，中共中央編譯局譯，人民出版社 1975 年第 1 版，第 124 頁。

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