「本法另有規定的，依照規定」含義及應用

(中國人民大學法學院北京市100872)摘要:我國《刑法》分則部分條文規定有"本法另有規定的,依照規定",刑法通說僅 認為其具有法條適用的指引功能.但是該表 述可以在法條競合的適用原則,搶劫罪的手段行為,以危險方法殺人案件的定性以 及濫用職權罪的主觀罪過等方面或提供法律依據或提供 研究的新視角.應當重視"本法另有規定的,依照規定"在刑法理論研究中的地位,並 加強對其的研究. 關鍵詞:本法另有規定的依照規定含義應用 中圖分類號:D926.7 文獻標識碼:A 我國《刑法》中共有6 個條文設定有"本法另有規定 的,依照規定"式表述,涉及總則條文1 個,分則條文6 個,分別是總則第三十一條關於單位犯罪的處罰中規定的 "本法分則和其他法律另有規定的,依照規定";分則涉及 的條文為二百三十三條的過失致人死亡罪,二百三十四條 的故意傷害罪,二百三十五條的過失致人重傷罪,第二百 六十六條的詐騙罪以及第三百九十七條的濫用職權罪和玩 忽職守罪,這些條文均規定有"本法另有規定的,依照規 ,"本法另有規定的.依照規定"的含義《刑法》總則第三十一條中的"本法分則和其他法律 另有規定的,依照規定",是指在一般情況下,即刑法分 則和其他法律沒有另作規定的情況下,對於單位犯罪的處 罰都是採取雙罰制,即既對單位處以罰金,同時也要對直 接負責的主管人員和其他責任人員判處刑罰,但是刑法分 則或者是其他法律中對於這種處罰原則做出了變通,則按 照變通後的處罰原則進行處罰,或只對單位判處罰金,或 只對單位的直接負責的主管人員和其他責任人員判處刑 而對於《刑法》分則中所規定的"本法另有規定的,依照規定"之表述的含義,按照刑法學理論通說的觀點, 是指"刑法分則作了專門的規定,有獨立的罪名與法定刑 徑行按照上述各條的規定定罪處刑,不再以本罪論處",?即該表述具有指引適用何條法條的導向功能.但理 論中對於"本法另有規定的,依照規定"的研究就到此為 止,並沒有學者對其進行更深一步的研究. 仔細觀察,可以發現規定在《刑法》第二百三十二條 的故意殺人罪,第二百三十三條的過失致人死亡罪,第二 百三十四條的故意傷害罪以及第二百三十五條的過失致人 重傷罪,這四個罪名從性質上而言均是直接侵犯人身權利 中的生命權或身體健康權的犯罪,且具有一定的對應關 系,根據罪過形式不同,作為故意犯罪的故意殺人罪對應 著作為過失犯罪的過失致人死亡罪,作為故意犯罪的故意 傷害罪對應著作為過失犯罪的過失致人重傷罪.但其中過 失致人死亡罪,故意傷害罪以及過失致人重傷罪三個罪名 均在條文最後規定了"本法另有規定的,依照規定",而 故意殺人罪的條文之中卻沒有該表述.這種差異究竟是立 法者有意為之還是法律規定上的疏漏?理論界幾乎沒有人 對這個問題進行探究. "在解釋刑法時,立法沿革,也就是刑法的歷史因素 是不能不考慮的,它形成對語義解釋的某種限制".2 國《刑法》制定的歷史發展過程中挑選幾個具有代表性的刑法典草案進行研究,對於理解不同條文規定"本法另有 規定的,依照規定"與否的深意有巨大的幫助作用.中央 人民政府法制委員會1950 月25日制定的《中華人民 共和國刑法大綱草案》的第一百二十一條,第一百二十三 條,第一百二十八條,第一百二十九條分別規定了故意殺 人,過失殺人,故意傷害,過失傷害,且這四個條文中均 未設立"本法另有規定的,依照規定"的表述.中央人民 政府法制委員會1954 月30El制定的《中華人民共和 國刑法指導原則草案》(初稿)中,第五十一條和第五十 二條分別規定了殺人和傷害,而這兩個條文中也未出現 "本法另有規定的,依照規定"的表述.直到1957 28日,全國人民代表大會常務委員會辦公廳制定的《中華 收稿日期:2011-03 一l5 作者簡介:王爍(1988 一),男,江西萬年人,中國人民大學法學院 2010 級刑法學博士 研究生. 李舸旗(1983 一),女,河南信陽人,上海市松江區人民檢察院檢察官. 人民共和國刑法草案(初稿)(第22稿)》中第一百四十 八條至第一百五十二條中依次規定了故意殺人,過失致人 死亡,故意傷害致人重傷,故意傷害致人輕傷以及過失致 人重傷,其中除故意傷害致人輕傷的條文中沒有出現"本 法另有規定的,依照規定"的表述外,其他條文中均出現 了該規定之表述.而全國人民代表大會常務委員會辦公廳 於1963 年l0 日制定的《中華人民共和國刑法草案(修正稿)(第33 稿)》則同現行的1997 年《刑法》一 樣,除故意殺人罪的條文中沒有"本法另有規定的,依照 規定"的表述外,在故意傷害,過失致人死亡,過失致人 重傷的條款中均存在該表述. 從上述的法律變動的過程可以看出,故意殺人罪條文 中的"本法另有規定的,依照規定"的表述經歷了從無到 有,後又從條文被刪除的一個過程,而與之相對應或者說 是相近似的過失致人死亡罪,故意傷害罪以及過失致人重 傷罪中的"本法另有規定的,依照規定"的表述在被加入 到條文中後就沒有再被刪除.由此可見,現行《刑法》中 故意殺人罪沒有"本法另有規定的,依照規定"的表述是 立法者在立法之時的有意而為,並非是立法上的疏忽或者 說是漏洞.故筆者認為,"本法另有規定的,依照規定" 的含義不僅僅在於指引法條適用的方向,其應該有立法和 司法上的更深蘊義和應用. 二,在法條競合的適用原則中的應用 (一)法條競合適用原則的通說 我國刑法理論通說中認為法條競合的適用規則包括兩 種,一是特殊法優於一般法,二是重法優於輕法.而"國 家在普通刑法之外又制定特別刑法,其用意是將特定犯罪 依特別刑法論處,從而對特定的法益予以特殊保護"or3.~所 以,在適用原則當中,應當是特殊法優於一般法的原則處 於基礎地位,重法優於輕法次之.重法優於輕法的原則在 以下情形下才予以適用:首先,法律有明文規定適用重 法;其次,在適用特殊法不能夠滿足罪責刑相適應原則的 時候適用,以實現罪責刑相適應.除通說外,也有部分學 者存在獨到的個人見解,如陳興良教授認為,法條競合可 以分為獨立競合,包容競合,交互競合,偏一競合等競合 形式,對於不同形式的競合應當採取不同的適用原則,即 獨立競合適用原則是特別法優於普通法,包容競合的適用 原則是整體法優於部分法,交互競合的適用原則是重法優 於輕法,偏一競合的適用原則是基本法優於整體法. 對於特殊法優於一般法原則,現今理論上並沒有太大 爭議,但是對於重法優於輕法原則,則有部分學者認為其 不應該也不能夠成為法條競合的適用規則.有學者列舉了 以下幾點理由:其一,追求司法中個案處理的罪刑相當是 "重法優於輕法原則"的根本出發點,其完全忽略了刑法 中最基本的原則,即罪刑法定原則,而將罪責刑相適應原 則置於罪刑法定原則之上了.其二,刑事司法活動必須在 立法的範圍之內進行活動,不能為了追求個案處理而逾越 刑事立法設立的空間範圍.其三,個別司法解釋中的"重 法優於輕法"態度不足以成為"重法優於輕法原則"的根 據.也有學者認為,"重法優於輕法一般被看做是法條競 合的適用原則,之所以出現這種補充性質的處罰原則,其 根源在於對特別法條或基本法條所配置的法定刑結構不盡 合理,導致與普通法條或補充法條的法定刑失調,為不致 因為適用特別法條或基本法條而有放縱犯罪之嫌,不得已 才進行變通適用重法,但是立法上的缺陷不應體現在法條 競合的處罰原則上,而應該通過立法來避免這種刑罰的倒 (二)對特殊優於一般規則的反思有學者認為,"當刑法條文規定了"本法另有規定的, 依照規定"時,禁止適用普通條款,或者雖然沒有這樣的 規定,但從立法精神來看,明顯只能適用特別條款時,禁 止適用普通條款".~o 從字面理解也就是說,該觀點認為刑 法條文是否規定"本法另有規定的,依照規定"同是否直 接適用特別條款沒有直接的聯繫,只要符合立法精神,即 不應適用普通條款,而仍然應當適用特別條款. 筆者並不認同該觀點,既然《刑法》條文中有的規定 了該表述,有的沒有規定該表述,從邏輯上而言,兩者應 該有所區別,否則不應有規定上的差異.筆者認為,當某 條文中明確規定了"本法另有規定的,依照規定",其在 發生法條競合時,應當遵守該表述之規定的指引,適用其 他特殊條款;在沒有規定"本法另有規定的,依照規定" 的條文發生法條競合時,應當有所不同,即不能簡單地同 樣採用特殊法優於一般法之原則適用特殊條款,而應當采 用其他適用原則,如採用重法優於輕法原則而適用重法條 我國《刑法》中出現"本法另有規定的,依照規定"的條文共有6 條,分別是過失致人死亡罪,故意傷害罪, 過失致人重傷罪,詐騙罪,濫用職權罪,玩忽職守罪.顯 而易見,這6 個罪名與其他罪名所形成的法條競合關係並 非是我國刑法中存在的法條競合的全部.其他如盜竊罪與 盜竊槍支,彈藥,爆炸物罪,很明顯存在法條競合的關 系,但是盜竊罪的條文中並沒有"本法另有規定的,依照 規定"這一表述.所以,筆者認為,法律在存在眾多情況 的情形下,只對部分情況進行了規定,那麼這些規定一般 而言應當是特殊情況,而非一般情況.也就是說,在《刑 法》中規定了"本法另有規定的,依照規定",要求在出 現競合現象時採取特殊法優於一般法的原則,在只有部分 法條有此表述的情況下,其應當是作為特殊情況而存在, 即特殊法優於一般法的原則應當是特殊情況下適用的原 則,也就是其應當是特殊原則,而非如同通說中所述那 樣,特殊法優於一般法是基本原則. 三,在搶劫罪的手段行為中的應用 (一)搶劫罪的手段行為是否包括故意殺人的通說 理論中認為,搶劫罪的客觀實行行為包括兩個部分, 個是手段行為,即暴力,脅迫或者其他方法;另一個是目的行為,即獲取他人財物的取財行為.暴力通常是指為 達到某種目的,而採取的攻擊性的強烈行動,包括對人身 的暴力和對財物的暴力.搶劫罪中的暴力"是行為人為了 排除或者壓制被害人的抗拒,以便當場佔有財物而採取 的,即必須存在著主觀與客觀的聯繫性".【7 在搶劫罪的相 55 關問題中,搶劫罪的手段行為中的暴力是否包含故意殺人是一個頗具爭議的問題,即為了佔有他人財物而當場故意 殺死被害人的,是否應該按照搶劫罪論處,即搶劫罪的加 重處罰情形的規定中的"搶劫致人重傷,死亡的"中的 "致人死亡"的主觀心態是否包括故意. 在司法實踐中,2001 月22日最高人民法院《關 於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批複》中規 定,行為人為劫取財物而預謀故意殺人,或者在劫取財物 的過程中,為了制服被害人的反抗而故意殺人的,以搶劫 罪定罪處罰.行為人在實施搶劫行為之後,為了滅口而故 意殺人的,以搶劫罪和故意殺人罪定罪,實行數罪併罰. 即最高司法機關的司法解釋中認為搶劫罪的暴力方法包括 以故意殺人為手段. 而在理論研究中,針對這個問題則存在著不少不同的 觀點.有與最高司法機關的司法解釋相一致的觀點,即搶 劫致人死亡包括因過失和故意致人死亡,為了佔有他人財 物而當場殺死他人的,應定搶劫罪一罪.但同樣也存在 觀點與最高司法機關出具的司法解釋的意見相左,其認為 搶劫致人死亡是指因搶劫而過失致人死亡,不包括故意殺 人.如果為佔有他人財物,而當場故意致人死亡的,應 以故意殺人罪和搶劫罪實行並罰.還有學者認為,搶劫致 人死亡包括過失或者間接故意致人死亡,不包括直接故意 致人死亡.如果是為了佔有他人財物而直接故意致人死 亡,應以故意殺人罪和搶劫罪實行數罪併罰.正是因為刑 法上對於搶劫罪的手段行為規定得不甚明確才導致了上述 學術上的爭議,所以就有學者認為應當從立法上予以完 善,對包括搶劫罪中的"致人死亡"在內的整個刑法中的 "致人死亡"的主觀心態予以明確規定,從而從根本上解 決理論爭議.但純粹的批判刑法沒有對該問題進行詳細 的規定對司法實踐毫無意義,而寄希望等到刑法進行修 改,對該問題進行詳細規定則工作量又巨大,且刑法學的 重點應當在於解釋《刑法》,從現有的《刑法》規定中進 行解釋研究以得出合理的答案,"只有將刑法學的重點置 於解釋刑法,並得出符合正義理念與適合司法需求的解釋 理論,才能繁榮刑法學".否則不僅對解決實際問題無 益,還可能損害刑法的權威性. 現今對於搶劫罪中的"致人死亡"的主觀心態是何種 心態,佔主流的觀點就是司法解釋所確定的,即該"致人 死亡"包括故意殺人,既包括直接故意也包括間接故意. 同意該觀點主要有以下幾點理由:1.暴力應當包含暴力殺 人,排除故意殺人沒有明確的法律依據;2.《刑法》第二 百六十三條中的致人死亡,只是表明實施的犯罪行為與死 亡的因果關係,並不能直接說明行為人對死亡的態度限於 過失;3.以殺人作為當場佔有他人財物的手段,其手段行 為與目的行為緊密結合不可分割,進行數罪併罰,有重複 評價之嫌;4.對搶劫致人死亡只定搶劫罪並不會輕縱犯罪 (二)對搶劫罪的手段行為的反思如上文所述,既然故意殺人罪中沒有"本法另有規定 的,依照規定"的表述是有意而為,那麼證明立法者希望 56 將其與故意傷害罪,過失致人死亡罪以及過失致人重傷罪 區分開來,在適用的過程中採取不同的原則.既然故意殺 人罪的條文規定中並沒有出現"本法另有規定的,依照規 定"的表述,那麼就意味著在刑法分則其他條文出現了故 意殺人的行為時,不能夠"徑行按照上述各條的規定定罪 處刑",而必須依照《刑法》第二百三十四條故意殺人罪 進行定罪量刑,這也就意味著如果以故意殺人為手段進行 搶劫,對於故意殺人的行為必須按照第二百三十四條故意 殺人罪的規定進行定罪量刑,也就是說搶劫"致人死亡" 並不包括故意殺人致使被搶劫人死亡.所以,上文所述的 理由中認為從暴力行為中排除故意殺人沒有法律依據是不 正確的. 故筆者認為,在搶劫行為中,通過故意殺人的手段來 當場佔有他人財物,應當定故意殺人罪和搶劫罪,進行數 罪並罰,而故意傷害他人導致他人死亡或者是過失導致他 人死亡的,應該只按搶劫罪定罪處罰.這樣才既符合我國 刑法條文規定之間的邏輯關係,又可以做到準確地定罪和 量刑. 四,在以危險方法殺人的定性問題中的應用 (一)以危險方法殺人的定性問題爭議 2009 年國慶前夕,一名男子在北京市前門大柵欄步行 街酒後持刀行兇,最終造成一起2 人死亡,6 人重傷,3 人輕傷,5 人輕微傷的惡性刑事案件.對於以類似這種在 公共場合持刀亂刺不特定人的危險方法殺人的如何定罪, 在理論上主要存在兩種觀點. 第一種觀點,即主張對此類行為以以危險方法危害公 共安全罪定罪處罰.這是主流觀點,也是在司法實踐中采 用的觀點,其依據建立在以危險方法危害公共安全罪和故 意殺人罪構成要件之間的區別之上.1.客體:以危險方法 危害公共安全罪侵害的是公共安全,即不特定或多數人的 生命和財產安全;故意殺人罪侵犯的客體是他人的生命 權.2.客觀方面:以危險方法危害公共安全罪是使用與放 火,爆炸,投放危險物質等危險性相當的手段危害不特定 多數人的生命或財產安全;故意殺人罪則是故意非法剝奪 他人生命的行為.3.主體:以危險方法危害公共安全罪的 主體是年滿16 周歲,具有完全刑事責任能力的人;而故 意殺人罪的主體是年滿14 周歲,既包括完全刑事責任能 力人,也包括部分刑事責任能力人.4.主觀方面:以危險 方法危害公共安全罪和故意殺人罪所持的都是明知自己的 行為會發生某種危害社會的後果,但是希望或者放任這種 危害結果發生的心態.持本觀點的學者認為:首先,以危 險方法殺人的行為侵犯的客體不僅僅是他人的生命權,更 重要的是這種危險方法殺人的行為更深層次是對"社會公 共安全的危害,深深刺痛的是廣大社會公眾的心理安全防 線",L1 所以與其說其侵犯的客體是人的生命權,不如說 是公共安全.其次,從客觀方面上來看,這種危險方法針 對的是不特定人群,而非特定的個體,行為性質足以與放 火,決水,爆炸等危險方法危害公共安全的行為相當,應 當認定為《刑法》第一百一十五條第一款規定的放火,決 水,爆炸,投毒之外的其他危險方法.所以,對於這種 以危險方法殺人的應當以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰. 另一種觀點則屬於非主流觀點,持該觀點的學者較 少,司法實踐中也幾乎沒人採納,其認為只要行為人主觀 上具有殺人的故意,不管行為人是否採用放火,爆炸,投 毒等危險行為,也不問該行為是否危害公共安全,都應當 認定為故意殺人罪.其認為第一種觀點,即通說具有三個 缺陷:首先,以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰違背 了故意殺人罪重於放火等危害公共安全罪的事實和法律規 定;其次,違反了想像競合犯的處理原則;再次,會導致 處罰上的不均衡.而將此類行為按照故意殺人罪定罪處 罰,則一是可以克服通說的缺陷,二是有利於正確區分故 意殺人罪與放火罪等罪之間的界限,三是有利於處理刑法 第十七條第二款在適用中遇到的問題,四是有利於統一對 結果加重犯的認識和處理,五是有利於將來消減死刑條 (二)對以危險方法殺人案件定性的思考筆者同意上述第二種觀點,即只要行為人是以故意殺 人為目的而實施的危險行為,即使危及到了公共安全,仍 然應當按照故意殺人罪定罪量刑.刑法理論通說中將以危 險方法危害公共安全罪的構成要件認定為是殺害不特定或 多數人,以及"將故意殺人罪的構成要件限制為殺1~2 個人的觀點,既沒有法律依據,也是對故意殺人罪的構成 要件作了不適當的限定",且在司法實踐中,"不特定" 難以準確認定.如某人因感情糾紛而於某El 持刀在公共場 所專刺身著紅色衣服的女性,對於當天誰會身著紅色衣服 而言是"不特定"的,而對於當天在該公共場合出現的穿 紅衣服的女性而言,其可以說又是"特定"的幾個人.在 這種情況下,刺傷了1-2 個人,究竟是認定為以危險方 法危害公共安全罪,還是認定為故意殺人罪?僅僅以對象 是否特定作為區分的標準,這涉及個人的價值判斷,故不 論持何種觀點,均難以給出令不同意見者信服的理由. 既然《刑法》分則其他條文出現了故意殺人的行為 時,不能夠"徑行按照上述各條的規定定罪處刑",而必 須依照《刑法》第二百三十四條故意殺人罪進行定罪量 刑,那麼,以危險方法危害公共安全罪中的"致人死亡" 同樣僅指以危險方法危害公共安全過失致使他人死亡,而 非基於故意殺害他人的目的. 這在刑法制定過程的相關材料中可以找到印證.1950 年《中華人民共和國刑法大綱草案》第一百二十一條故意 殺人罪規定:"故意殺人者,處死刑,終身監禁,或5 上l5年以下監禁.犯前項之罪而有下列情形之一者,從重 處罰:??四,使用特別殘酷或對多數人之生命具有危險 性的方法殺人者??"1954 年《中華人民共和國刑法指導 原則草案》(初稿)第五十一條殺人罪規定:"故意殺人, 判處10 年以上有期徒刑,無期徒刑或者死刑;有下列情形 之一的,從重處罰:??(二)使用放火,爆炸或者其他 能夠殺死多數人的危險方法而殺人的??"可以看出,立 法者認為行為人即使採用了危害公共安全的手段殺人,也 應當構成故意殺人罪,而不是危害公共安全的犯罪.[J] 故筆者認為,如果行為人基於故意殺人的目的而實施 放火,決水,爆炸,投放危險物質或者其他危險性相當的 行為導致他人死亡的,一律按照故意殺人罪定罪處罰.如 果行為人基於毀壞財物等非故意殺人的目的而實施放火, 決水,爆炸,投放危險物質或者其他危險性相當的行為過 失地導致了他人的死亡,則以放火罪,爆炸罪,決水罪, 投放危險物質罪或者以危險方法危害公共安全罪論處. 五,在確定濫用職權罪的主觀罪過形式中的應用 (一)濫用職權罪的主觀罪過的爭議 我國《刑法》第三百九十七條規定了濫用職權罪和玩 忽職守罪:國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守,致 使公共財產,國家和人民利益遭受重大損失的,處三年以 下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上七年 以下有期徒刑.本法另有規定的,依照規定.國家機關工 作人員徇私舞弊,犯前款罪的,處五年以下有期徒刑或者 拘役;情節特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑. 本法另有規定的,依照規定. 根據法條表述,濫用職權罪,是指國家機關工作人員 違反法律規定的許可權和程序,濫用職權,致使公共財產, 國家和人民利益遭受重大損失的行為.對於濫用職權罪的 主觀罪過形式究竟何為,爭議頗多,有學者認為罪過形式 只能是過失.有些學者認為"本罪在主觀方面是故意, 既可以是直接故意,也可以是間接故意.其故意的具體內 容是行為人明知自己濫用職權的行為會發生公共財產,國 家和人民利益遭受重大損失的結果,而希望或者放任結果 的發生".馴有些學者則認為,"濫用職權罪的主觀罪過既 可以是間接故意,也可以是過於自信的過失,但不可能是 直接故意或疏忽大意的過失". (二)對於濫用職權罪主觀罪過的反思 首先,濫用職權罪與玩忽職守罪均被規定在《刑法》 第三百九十七條第一款中,構成第九章的第一條.假定濫 用職權罪是過失犯罪,其與同樣作為過失犯罪的玩忽職守 罪相結合,則意味著作為濫用職權以及玩忽職守的瀆職類 犯罪均為過失犯罪.而三百九十七條第一款規定有"本法 另有規定的,依照規定",說明分則中還有其他的濫用職 權類和玩忽職守類的罪名.梳理刑法分則第九章中罪名的 主觀罪過形式,可以看到,本章中共有24 個故意犯罪罪 名,11 個過失犯罪罪名.而且這11 個過失犯罪罪名除去 過失泄露國家秘密罪,執行判決,裁定濫用職權罪外,剩 "以執行判決,裁定失職罪為例,其中的"嚴重不負責任"是指依法應當採取訴訟保全措施的而不採取,對依 法應當採取強制執行措施的而不採取,不履行法定執行職 責,而玩忽職守的行為"在客觀上有兩種類型:一是不履 行職務型,即行為人應該履行且能夠履行,但沒有履行其 職務.??二是不正確履行職務型,即行為人應該履行且 能夠履行,但不嚴肅認真地對待其職務,以致錯誤地履行 了職務,主要表現為履行職務不盡心,不得力"0(20]由此 可以看出,本章中"嚴重不負責任"類的9 個過失犯罪, 均是玩忽職守類的過失犯罪.而過失泄露國家秘密罪顯然 57 不是實施濫用職權的行為所構成的犯罪,這不禁讓人產生疑問,難道作為與玩忽職守罪有著同等地位的濫用職權 罪,其"本法另有規定的,依照規定"表述之指向僅僅是 執行判決,裁定濫用職權罪這一個過失犯罪? 其次,《刑法》第三百九十七條第二款的規定有"國 家機關工作人員徇私舞弊,犯前款罪的,處五年以下有期 徒刑或者拘役,情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒 刑.本法另有規定的,依照規定."本款條文並沒有確定 為獨立的罪名,僅僅是作為三百九十七條第一款的濫用職 權罪以及玩忽職守罪的加重情節,徇私舞弊也僅僅是行為 人實施濫用職權以及玩忽職守行為的主觀動機,完全不影 響濫用職權罪以及玩忽職守罪的主觀心態. 該款同樣規定了"本法另有規定的,依照規定",也 就是說《刑法》中還有其他條文規定著徇私舞弊實施玩忽 職守和濫用職權的行為,在《刑法》第九章中徇私舞弊類 的犯罪有:徇私舞弊減刑,假釋,暫予監外執行罪,徇私 舞弊不移交刑事案件罪,濫用管理公司,證券職權罪,徇 私舞弊不征,少徵稅款罪,徇私舞弊發售發票,抵扣稅 款,出口退稅罪,違法提供出口退稅憑證罪,非法批准征 用,佔用土地罪,非法低價出讓國有土地使用權罪,商檢 徇私舞弊罪,動植物檢疫徇私舞弊罪,放縱制售偽劣商品 犯罪行為罪,招收公務員,學生徇私舞弊罪等罪.這些罪 名基本上均無爭議,無一例外都被理論上確定為是故意犯 於是矛盾就出現了,既然徇私舞弊的規定不影響主觀心態的認定,那麼徇私舞弊實施濫用職權,玩忽職守,造 成重大損失的後果的行為就應當被認定為過失犯罪,而恰 恰相反,《刑法》第九章中所有出現了徇私舞弊的字眼的 罪名都被確定為故意犯罪.如此,不得不讓人對濫用職權 罪是否屬於過失犯罪打上一個問號. 所以,基於上述分析,筆者認為將濫用職權罪認定為 過失犯罪是不適當的,其應當是故意犯罪.而將濫用職權 罪認定為故意犯罪也可在現在很多國家的一些對於濫用職 權罪進行規定的立法例中得到印證. 六,結語 從上文的分析可以看出,"本法另有規定的,依照規 定"的應用範圍極其廣泛,對於解決現階段刑法理論中的 其他疑難問題或提供了法律依據或提供了一個研究的新視 角.正是因為其應用的廣泛性,故在今後的理論研究中, 58 應當重視對"本法另有規定的,依照規定"的研究,從而 對其他疑難問題的研究起到促進作用. 參考文獻: [1][7]高銘暄,馬克昌主編.刑法學[M].北京:北京 大學出版社,高等教育出版社,2007:522,560. 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