轉載：論轉化犯

　　何謂轉化犯，當前學者見解不一。大致上，有以下幾種觀點：（1）轉化犯是由法律特別規定某一犯罪在一定條件下轉為另一種更為嚴重的犯罪，並應當按照後一種犯罪定罪量刑的犯罪形態；[1]（2）轉化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者非法狀態持續過程中，由於行為者主客觀表現的變化，而使整個行為的性質轉化為犯罪或者更嚴重的犯罪，從而應以轉化後的犯罪定罪或應按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態；[2]（3）轉化犯是指行為人在實施某一較輕的犯罪行為時，由於連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪，因而法律規定以較重的犯罪論處的情形；[3]（4）轉化犯就是行為人出於一犯罪故意，行為實施過程中發生了性質的轉化而改變罪名的犯罪形態；[4]（5）轉化犯是指行為人在實施某一較輕犯罪後，由於其特定的不法行為，而由輕罪轉化為某一重罪，法律明文規定以轉化後的重罪定罪量刑的犯罪形態；[5]（6）轉化犯是指行為人在實施某一較輕的故意犯罪過程中，由於行為人行為的變化，使其性質轉化為更為嚴重的犯罪，依照法律規定，按重罪定罪處罰的犯罪形態；[6]（7）行為人在實施某一較輕犯罪時，由於具備了某種情形，刑法明文規定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規定的較重的犯罪論處的情況；[7]（8）轉化犯是指在法定的條件下，行為人實施的某一較輕的故意犯罪轉化為另一種更為嚴重的故意犯罪並依法以重罪定罪量刑的犯罪形態；[8]（9）轉化犯是指行為人實施一個故意犯罪（基本罪）的同時，或者在本罪造成的不法狀態持續過程中，由於行為人實施了特定的不法行為，而這一特定行為與其本罪行為的結合足以填充另一故意犯罪（轉化罪）的構成，並根據刑法規定以轉化罪定罪處罰的犯罪形態。[9]

　　筆者認為，「轉化犯」不是一個純粹的理論概念，其是刑法學者對有關刑事立法現象的理論概括，因而轉化犯的界定不能脫離刑事立法實際。同時，轉化犯的界定還應當符合形式邏輯中有關定義規則的要求。如果其不符合形式邏輯中的定義規則，或者不能揭示轉化犯的本質特徵，或者縮小或擴大轉化犯的範圍，這就會違背刑事立法原意以及刑法有關原理。據此，筆者認為上述九種轉化犯的界定均有不合理之處。觀點（1）、（2）、（4）、（5）、（6）、（8）違背了禁止同語反覆的規則。同語反覆是一種不符合定義規則的現象，指定義項不得直接或間接包含被定義項。觀點（1）、（2）、（4）、（5）、（6）、（8）的定義項中均含有「轉化」一詞，論者意圖用「……轉化……」來解釋「轉化犯」。顯然，定義項中直接包含被定義項，這即是同語反覆，違背了定義規則，不足采。觀點（3）、（5）、（6）、（9）和（2）、（4）均違背了定義項外延與被定義項外延應當全同的規則。就觀點（3）、（5）、（6）、（9）來講，在它們的定義項中，均用特定行為的出現或變化限定轉化犯的形成。但是，根據對有關刑事立法的分析，不獨特定行為的出現或變化會導致轉化犯的形成，特定結果的出現也會形成轉化犯。也就是說定義項只包含前一種情況，而不包含後一種情況，而被定義項卻包含前後兩種情況，即定義項外延小，而被定義項外延大，二者外延不全同，違背定義規則。就觀點（2）和（4）來講，其定義項中無「法律規定」或類似的限定詞。依據該定義項，可以推斷，盜竊過程中強姦的，盜竊罪轉化為強姦罪，是轉化犯，僅以強姦罪定罪處罰。這顯然會擴大轉化犯的範圍，違背立法原意，也不符合刑法原理。同時，上述觀點又各有一定的合理成分。觀點（1）、（3）、（5）、（6）、（7）、（8）、（9）的定義項中均含有「法律規定」或「刑法規定」的限定詞；觀點（3）、（5）、（6）、（7）、（8）中強調轉化犯是在實施一個較輕的基本犯罪行為的過程中形成的；觀點（5）、（6）、（7）、（8）均指明按較重的犯罪處罰；觀點（8）強調在具備法定條件時轉化犯才能形成。這些合理成分從不同側面解釋了轉化犯，勾畫出了轉化犯的基本輪廓。依據上述分析，筆者試對轉化犯作一界定：轉化犯是指行為人在故意實施一個較輕的基本犯罪過程中或者其不法狀態持續過程中，由於出現了法定情形，法律特別規定按照另一較重的犯罪定罪處罰的犯罪形態。

　　二、轉化犯的基本特徵

　　根據以上界定，筆者認為轉化犯有以下基本特徵：

　　（一）基本犯罪行為的存在，是轉化犯成立的前提條件。轉化犯是相對於基本犯罪而言的，沒有基本犯罪也就無所謂由基本犯罪轉化而成的轉化犯。一般的違法行為，隨著社會危害性的加重，也能「轉化」為犯罪行為。但是，這種由違法行為到犯罪行為的「轉化」不是「轉化犯」意義上的轉化。與其說這是違法行為向犯罪行為的「轉化」，倒不如說是犯罪行為的生成。

　　（二）轉化犯是由此罪（基本罪）向彼罪（轉化罪）轉化，由輕罪（基本罪）向重罪（轉化罪）轉化。這是轉化犯最本質的特徵。轉化犯是由此罪（基本罪）向彼罪（轉化罪）轉化，也就是說，基本罪是此罪，轉化罪是彼罪，二者具有異質性。所謂異質性，指基本罪與轉化罪所侵犯的直接客體有所不同。具體而言，當基本罪與轉化罪的直接客體均為單一客體時，它們所侵犯的直接客體必須是不同的，當基本罪與轉化罪的直接客體為複雜客體時，其中的主要客體或者次要客體只要存在差異即視為異質性。其次還表現為二者的罪名不相同。所謂罪名不相同，應當根據刑事法律和有關的司法解釋加以確定。基本的危害行為構成獨立的犯罪，轉化後的新罪也是一個獨立的犯罪，而且前後兩個犯罪的性質是不相同的。如果是同一性質的犯罪，僅僅是發生了基本犯罪構成以外的加重結果，不屬於轉化犯，而是結果加重犯。如，以傷害他人為目的實施的傷害行為，結果導致他人死亡結果的發生，屬於結果加重犯，因為死亡的結果並未改變整個傷害行為的性質，所以不屬於轉化犯。有疑問的是，為什麼性質不同的此罪能向彼罪轉化。原因是此罪具備了法定的轉化條件。法定的轉化條件主要有以下兩類：1、行為人在實施基本犯罪之時或者之後又實施了「特定的不法行為」。如在非法拘禁過程中故意殺人的，非法拘禁罪轉化為故意殺人罪，以故意殺人罪定罪處罰；挪用公款後攜款潛逃的，挪用公款罪轉化為貪污罪，以貪污罪定罪處罰；搶奪時攜帶兇器的，搶奪罪轉化為搶劫罪，以搶劫罪定罪處罰。2、基本犯罪行為造成了「特定的危害結果」。如刑訊逼供致人死亡的，刑訊逼供罪轉化為故意殺人罪；強迫賣血致人傷害的，強迫賣血罪轉化為故意傷害罪。為什麼具備上述條件時此罪能轉化為彼罪，即轉化的可能性何在。筆者認為，轉化犯中轉化前後的兩個罪雖然罪質不同，但在構成要件要素上具有重合性、延展性，具體表現為基本罪的構成要件要素可以被轉化罪的構成要件要素所覆蓋，基本罪的構成要件要素客觀上可以發展成轉化罪的構成要件要素。構成要件要素上的重合性和延展性，是基本罪轉化為轉化罪的法律條件。假如兩個犯罪的構成要件要素之間不存在任何重合的地方，也沒有延展的可能，則不可能形成轉化犯形態，法律也無法將其規定為轉化犯。[10]可以說，構成要件要素上的重合性和延展性，是罪質轉化的深層原因。但是，基本罪與轉化罪具有構成要件要素的重合性與延展性僅僅提供了此罪向彼罪轉化的可能，二者之間並不必然存在此罪向彼罪轉化。此罪為什麼轉化為彼罪，即轉化的必要性何在。原因是基本罪與轉化罪之間具有趨重性，即基本罪是較輕之罪，轉化罪是較重之罪。較輕的一罪具備一定情形時，如果不以較重一罪定罪處罰，仍然以較輕之罪定罪處罰，就會導致重罪輕罰、罰不當罪，違背罪刑均衡原則。鑒於此，刑法才明文規定此罪轉化為彼罪。據上所述，基本罪與轉化罪具有異質性和趨重性，這是轉化犯的本質特徵。

　　（三）轉化發生在基本犯罪實施過程中或者其不法狀態持續過程中。這是轉化犯成立的時間條件。「在犯罪過程中」轉化是指行為人在實施某一犯罪行為過程中，具備了某種法定條件而導致犯罪性質的轉化。如盜竊、搶奪、詐騙時，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證使用暴力，足以構成盜竊罪、搶奪罪和詐騙罪的，即轉化為搶劫罪。在盜竊、搶奪、詐騙之前或之後使用暴力窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的，不成立轉化犯。暴力行為構成何罪，按何罪處理。「在不法狀態持續過程中的轉化」是指行為人所實施的基本犯罪行為已經完成，但不法狀態仍處於繼續之中，因為具備了法定條件而發生性質的轉化。如攜帶挪用的公款潛逃的，其行為的性質就由挪用公款罪轉化為貪污罪。但有的刑法學者認為，轉化犯中的轉化條件也可以發生在行為人「前罪」（基本罪）的實施之前，即行為人在實施基本罪以前的某種活動導致基本罪向他罪的轉化。例如1979年刑法第162條窩贓、包庇罪，由於行為人與被窩贓、包庇的犯罪分子事先通謀便轉化為一種共謀犯罪。[11]筆者認為，根據共同犯罪理論，事前通謀的窩贓、包庇不構成窩贓、包庇罪，而是直接構成某一犯罪的共犯，不存在由窩贓、包庇罪向該罪的轉化問題。將這種情形視為轉化犯，不僅使轉化犯的概念之提出喪失應有的意義，且給罪數與共犯理論造成混亂。

　　（四）法定性，是轉化犯的又一基本特徵。轉化犯的法定性是罪刑法定原則的必然要求。轉化犯的這一特徵，意味著不允許任意地將某種犯罪轉化成另一種犯罪。只有在法律明文規定的情況下才允許轉化。我國刑法關於轉化犯的立法例無不證明了這一點。由於法律明定轉化犯按轉化罪一罪定罪處罰，不允許法官裁斷，所以轉化犯被認為是法定一罪。通說認為，牽連犯、吸收犯和想像竟合犯是處斷一罪。轉化犯的這一特徵將其與牽連犯、吸收犯、想像竟合犯區別開來。

　　三、現行刑法及有關司法解釋中轉化犯立法解析

　　在刑事立法中，轉化犯一般表述為「犯……罪，……的，依照……定罪處罰」。下面就現行刑法及司法解釋中有關轉化犯的規定作一具體分析。

　　1、刑法第238條第2款規定：非法拘禁他人「使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。」據此，在非法拘禁過程中，故意使用暴力致人傷殘的，非法拘禁罪轉化為故意傷害罪，對行為人以故意傷害罪定罪處罰；故意使用暴力致人死亡，非法拘禁罪轉化為故意殺人罪，對行為人以故意殺人罪定罪處罰。

　　2、刑法第241條第5款規定：「收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第二百四十條的規定定罪處罰。」據此，行為人在收買被拐賣的婦女、兒童後，又產生出賣目的，實施出賣行為的，收買被拐賣的婦女、兒童罪轉化為拐賣婦女、兒童罪，以拐賣婦女、兒童罪定罪處罰。

　　3、刑法第247條規定：司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言，「致人傷殘死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十五條的規定定罪從重處罰。」據此，司法工作人員刑訊逼供或者暴力取證致人傷殘的，刑訊逼供罪或者暴力取證罪轉化為故意傷害罪，對該司法工作人員以故意傷害罪定罪從重處罰；致人死亡的，刑訊逼供罪或者暴力取證罪轉化為故意殺人罪，對該司法工作人員以故意殺人罪定罪從重處罰。

　　4、刑法第248條規定：監獄、拘留所、看守所等監管機構的監管人員對被監管人進行毆打或者體罰虐待，「致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。」據此，虐待被監管人的行為人故意致人傷殘的，虐待被監管人罪轉化為故意傷害罪，對行為人以故意傷害罪一罪定罪從重處罰；故意致人死亡的，虐待被監管人罪轉化為故意殺人罪，對行為人以故意殺人罪一罪定罪從重處罰。

　　5、刑法第253條第2款規定：郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而「竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規定定罪從重處罰。」據此，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的行為，不再以私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報罪定罪處罰，而是轉化為盜竊罪，對行為人以盜竊罪一罪從重處罰。

　　6、刑法第267條第2款規定：「攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」有的認為該規定不是轉化犯。筆者認為，該款規定是否屬於轉化犯，關鍵要看搶奪行為是否構成犯罪。我們知道，搶奪罪是「數額犯」，如果行為沒有達到構成搶奪罪所要求的標準，就不構成犯罪。但是，若行為人的搶奪行為構成犯罪的，該款規定屬於轉化犯。

　　7、刑法第269條規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」據此，在實施盜竊、詐騙、搶奪罪的過程中，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，盜竊、詐騙、搶奪罪轉化為搶劫罪，對行為人以搶劫罪一罪定罪處罰。

　　8、刑法第292條第2款規定：「聚眾鬥毆、致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。」據此，聚眾鬥毆的行為人故意致人重傷的，聚眾鬥毆罪轉化為故意傷害罪，對行為人以故意傷害罪一罪定罪從重處罰；故意致人死亡的，聚眾鬥毆罪轉化為故意殺人罪，對行為人以故意殺人罪一罪定罪從重處罰。

　　9、刑法第333條第2款規定：非法組織他人賣血或強迫他人賣血，「對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規定定罪處罰。」據此，行為人非法組織他人賣血或者強迫他人賣血對他人造成傷害的，非法組織他人賣血罪或者強迫他人賣血罪轉化為故意傷害罪，對行為人以故意傷害罪一罪定罪處罰。

　　10、最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：「攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。」該規定是不是轉化犯，不能一概而論，應當具體分析。挪用公款罪是情節犯，如果行為未能達到挪用公款罪所要求的標準，不構成犯罪；反之，則構成犯罪。在挪用公款行為構成犯罪的情況下，攜帶挪用的公款潛逃的，挪用公款罪轉化為貪污罪，依照貪污罪定罪處罰。在這種情況下，該規定就屬於轉化犯。

　　參考文獻：

　　[1] 王仲興：《論轉化犯》，載《中山大學學報》1990年第2期。

　　[2] 楊旺年：《轉化犯探析》，載《法律科學》1992年第6期。

　　[3] 陳興良：《轉化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，載《中國法學》1993年第4期。

　　[4] 儲槐植：《一罪與數罪》，載《法學研究》1995年第3期。

　　[5] 趙嵬：《論轉化犯》，載《法制與社會發展》1997年第6期。

　　[6] 王彥、黃明儒、張傑：《試論轉化犯的概念與基本特徵》1999年第1期。

　　[7] 初炳東等：《論新刑法中的包容犯與轉化犯》，載《法學》1998年第6期。

　　[8] 王俊平：《轉化犯及相關立法研究》，載《河南省政法管理幹部學院學報》2002年第1期。

　　[9] 肖中華：《論轉化犯》，載《浙江社會科學》2000年第3期。

　　[10] 肖中華：《論轉化犯》，載《浙江社會科學》2000年第3期。

　　[11] 姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年版，第320頁。

　　中南財經政法大學·宋獻榮 山東省聊城市委黨校·郭獻朝