自動取款原理與拾卡取款定性【壓縮稿】

　　拾得他人信用卡（銀行卡）並在ATM機取款（簡稱拾卡取款），究竟應當如何定性至今尚未塵埃落定。儘管有2008年最高檢的批複認為應以信用卡詐騙罪定性，更有2009年的兩高解釋對最高檢批複的肯定，然而該批複與解釋並沒能在司法中得以一體貫徹，同案異判的現象相當普遍。而學界也是眾說紛紜，未能達成基本共識，目前主要是信用卡詐騙說與盜竊說之爭。本文主張「輸碼主體決定說」，認為信用卡密碼由誰輸入決定著拾卡取款的行為性質：拾卡人輸碼取款的以信用卡詐騙罪定性，而拾卡人僅僅利用持卡人已經輸碼的信用卡取款的則以盜竊罪論之。在具體論證上，針對信用卡詐騙說與盜竊說的主要爭點，結合ATM機取款原理闡述由誰輸碼和欺騙與否的關係，剖析ATM機作為取款工具在取款流程中操控主體的變換性，指出ATM機吐鈔並非「交付」而是取款人「獲取」款項；同時，檢討詐騙罪特徵中的被害人財產處分方式，進一步證立筆者在拾卡取款行為定性問題上的主張。　　一、由誰輸碼決定冒名是否存在　　冒用型信用卡詐騙罪的本質特徵在於「冒用」，也即刑法第一百九十六條規定的「冒用他人信用卡」。正是這個「冒用」含有欺騙的性質，才是冒用型信用卡詐騙罪的成立前提。筆者一方面贊同盜竊說關於機器不能被騙的觀點，卻不認為在ATM機上取款不存在被騙的可能。另一方面，也贊同信用卡詐騙說關於操控ATM機的銀行能夠被騙的說法，卻不苟同拾卡取款的整個過程或過程整體是在「冒用」的觀點。依筆者之見，關鍵的是拾卡取款過程中哪個步驟存在「冒用」，這就需要弄清楚「冒用」的含義與對象。所謂「冒用」就是冒充與使用。那麼，「冒用」的對象或內容是什麼？從「冒用他人信用卡」的字面上看，這是個動賓結構的表述，似乎「冒用」的對象為「他人信用卡」。問題是在拾卡取款的情形下，信用卡是真的，密碼也是真的，假的只是取款人。易言之，在拾卡取款過程中，拾卡人冒充持卡人身份（冒名），使用持卡人信用卡（用卡）。也即「冒用」應為冒名與用卡的結合。　 那麼，是不是如信用卡詐騙說所稱的拾卡取款的整個過程都在「冒用」呢？大家知道，拾卡取款在ATM機上的操作步驟為：插入信用卡（插卡）—輸入密碼（輸碼）—按取款數額（按數）—收起鈔票（收鈔）—退出信用卡（退卡）。其中，插卡是讓ATM機通過識別卡號來驗證信用卡是哪一個卡號的信用卡。ATM機驗證卡號的意義就取款而言，就在於扣減記載於卡中的款項。輸碼，是讓ATM機通過識別密碼來驗證持卡人身份。這是允許取款的關鍵一步，也是身份驗證的唯一環節。按數，則是指令ATM機吐鈔的數額，不具備身份驗證的功效。而收鈔、退卡是在ATM機上取款的收尾流程，同樣不存在身份驗證問題。可見，被「冒」的可能只存在於輸碼步驟。而拾卡取款的輸碼有兩種可能：拾卡人輸碼和持卡人輸碼。前者存在「冒」，後者則無「冒」。無冒即無騙，無騙又何來信用卡詐騙？因此，只有拾卡人既拾卡又輸碼而取款的，才是「冒用他人信用卡」，也才可以構成冒用型信用卡詐騙罪。　　二、吐鈔系聽命於取款人的指令　　平野龍一教授認為：「交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處於這樣一種相互排斥的關係，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，即二者處於觀念競合關係的情況。」信用卡詐騙說反駁盜竊說的重要理由之一也在於此。因此，有必要再來看看在ATM機上按數取款究竟屬於「交付」還是「獲取」，這需要結合ATM機設置及其原理來分析。要害是ATM機吐鈔是否屬於「交付」？從表面上看，ATM機吐鈔確實像「交付」。而且ATM機吐鈔也貌似由銀行主機來指令，而銀行主機由銀行操控，因此這種「交付」似乎又是經過銀行「同意」的。果真如此，當然斷無構成盜竊罪的可能。這樣一來，拾卡人使用持卡人已經輸碼的信用卡在ATM機上取款，因為無「冒名」不能成立信用卡詐騙罪，又因為「交付」、「同意」而非「獲取」不構成盜竊罪，那又該如何是好？　　筆者理解，ATM機只是作為工具的機器，在取款流程中它或受銀行操控或聽命於取款人指令。而這則取決於取款諸步驟的功用，且與銀行的責任密切相關。插卡輸碼階段的識別卡號、驗證身份，屬於銀行職責。若識卡驗碼差錯而讓假卡偽碼通過，則銀行須承擔款項被騙取的責任。因此，預先設置的銀行對ATM機的操控系統必須啟動，ATM機受銀行操控。在按數取款階段，只要取款人所按取款數額符合在ATM機取款的額度要求，ATM機就得聽命於取款人的指令依其所按數額吐鈔，也即此時ATM機由取款人操控。而只要卡真碼實銀行就不必承擔責任，因此銀行此時不存在對ATM機操控的必要。誠然，在取款人按數後ATM機會向銀行主機發送信息包，而主機也會回復吐鈔「指令」。但是前者的意義只在於賬務處理而非吐鈔請求，後者也並非批准吐鈔而只是理賬完畢的反饋。此時ATM機與銀行主機的互動，不意味銀行操控就位。因而，按數取款操作屬於取款人「獲取」而非銀行「支付」。　　三、詐騙特徵與同意獲取的意義　 如果筆者的前述理解成立，那麼在持卡人已經輸碼的場合，拾卡人並無「冒充」也即不存在欺騙行為，構不成冒用型信用卡詐騙罪；其趁銀行對ATM機操控不就位之機，將ATM機乃至銀行主機作為取款工具「獲取」由銀行佔有（管理）的款項，屬於「秘密竊取」而成立盜竊罪應是無可厚非的。不過這裡仍存在個「同意」問題，即持卡人輸碼驗證通過後表明銀行「同意」取款，而盜竊罪則是以「違願」而非「同意」為其成立要素的。對此筆者的理解是，這種預先設置於ATM機的「同意」，是對持卡人而非對拾卡人的同意，因此拾卡人按數取款仍屬違背銀行意願的「秘密竊取」。問題倒是出在拾卡人輸碼的場合，即拾卡人實施「冒充」行為騙取銀行「同意」其按數取款，但是其取款的方式則是自己「獲取」而非銀行「交付」。如此，按照「交付」與「獲取」是劃分詐騙與盜竊界限的說法，似乎即使在拾卡人輸碼的場合也不好成立冒用型信用卡詐騙罪，而是應該成立「欺詐型盜竊罪」。　　然而，強調詐騙罪的「交付」性並不妥切。 通說認為，詐騙罪的關鍵要素是欺騙行為、認識錯誤和處分財產。而處分財產的本質或結果是財產權的轉移或消滅，其方式雖然包括「交付」但是並不限於此。同意他人取走也即「獲取」自己所有或持有的財產，也是處分財產的方式之一。正如德國刑法專家Ulrich Sieber:所言：「處分行為……包括了被害人的一切作為、忍受與不作為。」從刑法第一百九十六條規定的「冒用他人信用卡」來看，成立冒用型信用卡詐騙罪的行為要素只是「冒充」與「使用」，而不論是「交付」還是「獲得」。其實，即便是「交付」，其方式也並不限於將財產直接交給對方。交付的本質或結果是佔有的轉移，而同意他人「獲取」財產也是佔有的轉移，當然也應在「交付」之列。例如，交付有觀念交付與現實交付之分，而現實交付依交貨方式的不同，可以再分為送貨上門、上門提貨和代辦託運。其中的上門提貨，就是由買受人到出賣人處取走貨物，顯然屬於「獲取」。（作者單位：福建省莆田市中級人民法院）
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