【觀點】高艷東 | 不純正不作為犯的中國命運：從快播案說起（上）

高艷東

浙江大學光華法學院副教授

本文發表於《中外法學》2017年第1期

【摘要】

快播案的背後，反映了學理上不限制不純正不作為犯的邊界，導致司法實踐中濫用不純正不作為犯、脫離實行行為而只根據法益保護需要定罪。中國的立法模式不同於德日，總則沒有設立原則處罰不作為的擬制規定，重罪法條是以行為危險為核心。因而，以法益保護為由在中國處罰不純正不作為犯，違反罪刑法定原則。考慮到中國文化給定了一些重罪的作為形象，立法者也預設了重罪的作為性質，應當否認重罪存在不純正不作為犯，把一些需要處罰的不純正不作為犯解釋為作為犯和過失犯。

【關鍵詞】

法益保護；行為危險；以刑制罪；擬制規定；傳播淫穢物品牟利罪

一、引言：不純正不作為犯有無邊界？

(一)錯誤邏輯：不履行管理義務=積極傳播

2016年9月13日，北京市海淀區人民法院一審判決，認定快播公司及公司CEO王欣等四人構成「傳播淫穢物品牟利罪」，對快播公司判處1000萬罰金，對王欣判處3年6個月有期徒刑。2016年12月16日，北京市第一中級人民法院二審裁定，駁回上訴，維持原判。法院認定王欣等構成「傳播淫穢物品牟利罪」的主要理由：一是「快播公司負有網路視頻信息服務提供者應當承擔的網路安全管理義務」；二是「快播公司具備承擔網路安全管理義務的現實可能但拒不履行網路安全管理義務」。

判決書充分論證了王欣沒有充分履行管理義務，如果據此認定王欣構成不作為犯罪——拒不履行信息網路安全管理義務罪(法定最高刑為有期徒刑3年)，理由充足；但該罪是2015年才確立的罪名，根據法不溯及既往的原理，不能適用此罪。但是，判決書卻把拒不履行管理義務等於傳播淫穢物品牟利罪(法定最高刑為無期徒刑)，把傳播淫穢物品牟利罪看作一種不純正不作為犯，將王欣拒不履行管理義務的不作為，評價為傳統的作為犯。這一論證思路，存在法理障礙。

判決書的論述邏輯，會引發一系列困境：上至領導幹部，中至企業經理，下至平民百姓，只要被認為違反了某種管理義務，司法機關就可以繞開玩忽職守罪、拒不履行信息網路安全管理義務罪、拒絕提供恐怖主義犯罪證據罪等法定義務犯、不作為犯(輕罪)，而直接適用故意殺人罪、傳播淫穢物品牟利罪，組織、領導、參加恐怖組織罪等重罪。簡單地說，不殺人的也可能被定為故意殺人罪，不制毒的也可能被定為製造毒品罪。以法益保護為由，繞開實行行為的鉗制，突破「義務犯需法律明文規定」的底線，任由不純正不作為犯野蠻生長，這將導致刑罰權濫用、罪刑法定原則瓦解等危險。

(二)通說立場：不純正不作為犯的範圍無邊界

判決書的立場，也反映了目前刑法學界對不純正不作為犯的共同態度：只要可以由作為構成的犯罪，原則上就可以由不作為構成。

如陳興良教授就認為：「不作為的傳播淫穢物品牟利罪的行為特點是網路信息提供者明知存在他人上傳的淫穢信息，應當履行安全管理義務並且能夠履行而拒不履行，因而構成傳播淫穢物品牟利罪。」[1]張明楷教授也認為一審判決還從快播公司負有網路視頻信息服務提供者應當承擔的網路安全管理義務，並且具備管理的可能性但沒有履行網路安全管理義務的角度，論證了快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪。據此，快播公司同時存在作為與不作為。」[2]陳、張兩位老師均認可兩點：一是「傳播淫穢物品牟利罪」屬於不純正不作為犯，可以由不作為構成；二是拒不履行管理義務，等於傳播淫穢物品。

快播案是司法實踐中不純正不作為犯泛濫的一個縮影。雖然目前學界也在爭論「丈夫見妻子自殺不救」是構成遺棄罪還是不作為故意殺人罪，但是，對不作為可以構成故意殺人罪、強姦罪等，並無爭議；推演下去，小偷被追跳河失主不救、肇事者將流血者扔在急救大廳後逃跑而醫生不救，失主、醫生都可能構成不作為故意殺人罪。把一些輕罪理解為不純正不作為犯，問題尚不嚴重，但認為不作為可以構成故意殺人罪、傳播淫穢物品牟利罪等重罪，會出現重罪適用範圍過寬、違反中國立法模式、重回以社會危害性定罪等問題。

二、在行為可罰性上，不作為≠作為

(一)在可罰性上，進攻和不防守有本質區別

作為相當於進攻，不作為相當於不防守。進攻有天然的惡害性，而不防守的道德惡性小得多；作為是一種罪惡，不作為只是一種過錯。雖然在道德上，「惡人得勝的唯一條件就是好人袖手旁觀」，[3]在場的不作為也要承擔道德責任。但是，「惡人」的作為與「好人」的不作為，有本質區別，「人們通常認為，不作為的可譴責性比作為更低，對於殺手(killer)和不救命者(non - saver)，人們會有不同反應」。[4]在重罪中，把不作為等於作為，就是把不防守等於了進攻，是把軟弱的保護者，等同於兇惡的侵略者，在邏輯上是混淆是非。9.18事變中，蔣介石的不抵抗，和日本人的侵略，是本質不同的概念。德日刑法用等值性來彌補作為與不作為之間的鴻溝。據此，在「深圳聯防隊員強姦妻子而丈夫不報警一案」中，強姦犯的暴力和丈夫的軟弱，都將等值為強姦行為；但是，把「不負責的男人」等於「變態的男人」，違背常理。如果認為不作為與作為具有等值性，那麼，東京審判上，日本軍事將領和國民黨將領，都應該站在審判席上。顯然，南京大屠殺中的殘酷結果，在法律上，只能歸罪於日本人的進攻，而不能歸罪於國民黨的不防禦。

(二)重刑條款應當只用於打擊暴力

把作為和不作為等值，是因為兩者對法益都有損害。然而，站在人類學的角度，作為與不作為的社會意義完全不同。攻擊性的作為，足以讓社會毀滅；不作為，只是讓社會少了溫情。

首先，刑法的核心是控制暴力，尤其重刑條款，應當只用於消除暴力。刑法打擊作為，是消除人類的暴力傾向——對社會存在最致命的危險。人類的基因中存在著暴力、攻擊的本能，珍妮·古道爾(Jane Lawick —Goodall)曾經觀察自由生活的黑猩猩，發現「他們彼此挑唆，情緒激昂，遂形成集體侵犯性，進而一致攻擊一個相鄰黑猩猩部落，很快就殺死了所有敵方部族成員」。[5]這種場景在人類社會頻頻發生，讓社會毀滅的，是人類原始暴力基因的爆發。用刑法控制攻擊、暴力，是人類組合成社會的首要條件，「控制攻擊行為是試圖生活在6/10平方英里土地上的任何250人的群體所面對的中心問題」。[6]社會存在的基本前提是禁絕砍、殺、盜行為，在禁止類似進攻性行為之後，社會才能進一步要求友愛、幫助的義務。

其次，作為義務只是社會分工精細化後的階段性要求。「在一個部落中，如果有人擔任武士，有人照顧孩子，有人捕獵，他就會比缺乏勞動分工的部落佔據更大的優勢。環顧人類構建的文明，我們就會意識到，只有進行方向明確的協調行動，才會建成金字塔，形成古希臘社會，推動人類為生存進行抗爭，從一個渺小的生物體進化成這個星球的技術主宰。」[7]但是，這種社會分工的要求，在不同階段、不同群體，分工內容完全不同。這導致作為義務不是內容固定、標準延續的行為禁忌。從長遠看，在人類已經主宰自然後，一個強調互相幫助、團結友愛、依賴他人的社會，未必是一個高效率的社會。至少，強調個人主義、風險自負的社會，很可能會加速個人發展、推動技術進步、促進位度完善。最後，作為與不作為的刑法地位是不同的。打擊作為，是生存必需，制裁不作為，是發展需要。

在刑法領域，曾長期視不作為為『怪物』。從根本上來說，以自由為中心的近代刑法制度都是為了防止人們實施某種行為而建立起來的，傳統刑法以維護現有法律制度為主要目的，而只有積極的作為才可能侵犯他人合法利益。以團結互助為基本原則的現代社會法制國家，要求社會成員間相互協作以實現法律的目的，於是刑法中有關行為人作為義務的規定開始增加，如今已成為整個刑法制度(尤其是特別刑法)中不容忽視的組成部分。[8]簡單講，刑法可以增設作為義務，但不能提高到與作為同等的程度，即不能對不作為設置重刑。

(三)不純正不作為犯的作為義務是抽象觀念，不是行為規範

從保護法益的角度，學者把作為犯視為禁止規範，把不作為犯視為命令規範，而不純正不作為是兩者的結合，屬於行為規範。如日本學者認為，「(日本刑法)第199條的『殺人者』這一構成要件的根本在於，必須尊重他人的生命這一行為規範，該規範不僅包括不得殺人這一禁止規範，還可以包括必須救助他人的生命這一命令規範」。[9]這是通過把不作為解釋為命令規範，再上升到行為規範，從而使不作為具有可罰性。但是，不純正不作為犯中的作為義務，既不是命令規範、也不是行為規範，只是裁判規範。首先，不純正不作為犯中的義務只是一種抽象觀念。純正不作為犯(如拒絕提供間諜犯罪證據罪)中的義務，有法律規定，標準明確、內容具體，要求國民遵守，屬於命令規範、行為規範。但是，多數不純正不作為犯中的義務，範圍模糊、標準隨意，國民無所適從，無法成為命令規範、行為規範。對於作為犯，公民可以控制行為，守法自律；嫌犯可以證明缺席現場，自證清白。然而，對於不純正不作為犯，被告人要贏得訴訟，必須變成哲學家，熟諳自然正義、社會公德，和法學家辯論。對於不作為殺人、強姦，何種情況、何種主體具有何種義務，法律沒有規定，都是事後判斷，連法學家都眾說紛紜，何況普通公眾？

就殺人罪抽象出來的規範而言，「不得無故殺人」是有具體內容、標準明確的行為規範；而「救助他人的生命」只是一種柔性要求，缺乏行為規範所要求的具體內容，顯然我們不需要見人就救，這只是一種抽象觀念。

其次，不作為中的義務具有強烈的可變性，並非所有社會的行為規範。在現代資源充足的社會，救助嬰兒被視為行為規範，然而，在資源貧乏的年代，拋棄嬰兒也是社會要求。據人類學家考察，「大多數原始民族允許將嬰兒殺掉。為了限制人口，似乎每個理由作為有效的生存方式都是合理的。……殺嬰在游牧部落最為流行，因為養育孩子是長途跋涉中的一個大問題。」[10]在這樣的生存條件下，「殺嬰不被當作是殘忍和自責的行為」。[11]同樣，撫養老人是現代義務要求，而在其他社會，遺棄老人才是義務要求，「愛斯基摩人的兒子在他們的父母親老邁到毫無用處和幫助價值時，必須將他們殺掉；否則將被認為是沒有孝心」。[12]簡單講，處罰作為犯罪，是人與動物的區別；處罰不作為，是人類走向更高文明的要求。

最後，不純正不作為犯的作為義務，缺乏人人遵守的行為規範色彩。刑法中的行為規範，帶有行為禁忌的色彩，是剛性要求，任何人均需要遵守，無需考慮主體因素，這也是構成要件符合性、違法性、有責性三階層確立順序的基礎。只要有殺人事實，就具備構成要件符合性，而不作為必須先考慮主體因素(義務)，單純不救助，得不出任何刑法結論。「不得無故殺人」是人類生活形成的行為禁忌，也是人人要遵守的行為規範，對所有人都適用，即便兒童、精神病者也要遵守這一行為規範(不理解也要服從)。當然，在兒童、精神病人違反「不得無故殺人」的行為規範後，無須承擔刑事責任。

而「救助他人的生命」就缺乏人人遵守的行為規範色彩：一是只有特定主體才負有救助義務；二是兒童、精神病人無需遵守這一命令規範；三是義務人也可以主動不遵守，如通過辭職、迴避、委託等方式，避免自己的救助義務。正是因為兩者的本質差別，拉德布魯赫很早就指出，實施和不作為完全「不想位於一個共同的上位概念之下」，而是相互處在一種「肯定和否定、甲與非甲」的狀態中。[13]

總之，由於缺乏行為規範的性質，不純正不作為犯是自由世界的幽靈，可以輕易跳出刑罰權的藩籬，以莫須有的義務，侵入其他罪名無力到達的角落。在刑法肥大的現代社會，把不作為等同於作為，會進一步沖淡刑法的禁忌效果，出現人人有罪、民不畏罪的邏輯，最終形成罪犯無畏、犯罪無謂的困局。因而，我堅決抵制立法上增設純正不作為犯、司法中濫用不純正不作為犯，如果無法避免不作為犯的處罰需要，應當推動將不作為犯單獨立法，即制定《義務違反制裁法》。

三、集體主義VS個人主義：不純正不作為犯的法理

(一)處罰不純正不作為犯體現了集體主義法律觀

1.

不純正不作為犯背後的社會需要、集體意識

成立不純正不作為犯的核心是義務，無論是緊密共同體、支配行為還是保證人地位等根據，都缺乏客觀標準，實質是脫離刑法尋找處罰根據。他們背後的動因，就是「社會需要、集體意識」，這種需罰性的動力有二：

一是根據國民情感、社會需要處罰。如德國學者認為，「從刑法的保護任務中推導避免結果發生的法義務。所以，根據不作為行為人的社會義務範圍、根據健康的公民的感覺、社會共同體內在秩序的需要來決定之」。[14]「公民的感覺」等這些模糊、抽象的處罰動因，是源於強調統一意識、加強社會團結、要求個人服從社會需要的集體主義。這種根據集體意識處罰個人的做法，在集體主義盛行的時候曾經推翻了罪刑法定原則，如德國於1935年6月28日在刑法中規定任何人，如其行為依法律應處罰者，或依刑事法律的基本原則和健全的國民情感具可罰性者，應判處刑罰。」根據集體意識處罰的結果，就是不需要罪刑法定原則。二是根據法律精神、正義要求處罰。如日本大審法院在判例中指出，物體的佔有者或者所有者由於應該歸於自己的故意行為的原因致其物件起火，在因此而有對公共發生危險之虞時，儘管能夠防止，卻故意放任不管，實際上是無視公共秩序，明顯地抵觸了以維持秩序為任務的法律精神，在這種場合，滅火以防止發生公共危險，屬於這些人法律上的義務。[15]同樣，根據法律精神處罰不純正不作為犯，也是把社會需要置於罪刑法定原則之上。把國民感覺、法律精神作為處罰動因，和社會危害性理論一樣，都是用社會需要、集體意識抹殺罪刑法定原則，容易走向法官擅斷。在作為犯領域，刑法的任務是防火防盜；在不作為犯領域，刑法的任務是防德日、防止實質義務論背後認為社會高於個人的集體主義刑法觀。

2.

集體主義強調不純正不作為犯的可罰性

首先，作為義務是強化個人服從社會和集體的最好途徑。宗教社會為了強化教徒的團結一致，強調個人對神的義務，例如，在中世紀的教會法時代，托馬斯·阿奎那就認為不作為犯可罰性的原因在於不作為存在精神上的反抗這一意志要素。[16]而在集體主義刑法觀里，這種宗教義務以各種名義轉化為刑法中的不純正不作為犯，「在德國法西斯時代，認為違法性是指違反社會倫理規範，或者違反國家社會倫理義務的觀點具有很大影響，為此，『緊密的社會共同體』這一概念成為作為義務的理論基礎」。[17]集體主義刑法觀，是不純正不作為犯的春藥。

其次，集體主義刑法觀普遍強調不作為犯的可罰性。不作為犯的核心是遵守義務，這正是集體主義的基礎，「只要感知到命令來自合法權威，很多人就會『遵命而為』，無論命令內容如何，也不受道德的約束」。[18]不難發現，不純正不作為犯的很多理論都來源於德、意、日。這三個國家的刑法典都在總則中原則肯定了不作為的可罰性。同樣，1922年蘇俄《刑法典》第6條規定威脅蘇維埃制度的基礎及工農政權向共產主義制度過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都認為是犯罪。」此外，新加坡《刑法典》第225C條規定：「任何人實施新加坡生效法律規定禁止實施的行為，或對新加坡生效法律規定實施的行為不作為，若法律對此種作為或不作為未規定特定處罰的，則應判處200新元以下的罰金。」總體而言，強調公共利益和集體主義的國家，刑法均強調不作為的可罰性。

(二)英、美、法等國限制不純正不作為犯

英美國家，處罰不作為犯只是作為例外，「英美國家沒有不真正不作為犯這一概念，認為不作為犯與作為犯是一樣的，只是以法的作為義務來限制不作為犯的成立」。[19]英美國家歷來限制國家權力侵犯個人自由，防止以無限義務控制個人，因而，強調社會需要團結互助的不純正不作為犯，在英美刑法中沒有生長空間。首先，美國刑法歷來對積極暴力行為嚴刑峻法、對不作為則網開一面。美國刑法不像德日刑法那樣原則肯定不作為犯的可罰性，相反，是限制不作為犯的處罰。《模範刑法典》第2.01條(3)規定：「除存在下列情形外，不作為不構成犯罪的責任根據：(a)規定該罪的法律特別規定不作為足以構成犯罪；或者(b)法律對於該未被履行的行為施加了作為義務。」處罰不作為，只是例外且有更多限制。即使處罰，也很輕微，例如，在Territory v. Manton一案中，丈夫在冬天的夜晚，將醉酒的妻子留在雪地里而造成妻子死亡，丈夫只構成最高刑期5年的過失殺人(manslaughter)。[20]類似案件，在大陸法系則屬於不作為故意殺人罪。此外，對「見危不救」等純粹不作為犯，美國多數州持消極態度。「無視鄰居，雖然在道德上似乎應受譴責，但這是每一個美國人的權利。在美國，長期形成的先例將美國人從幫助他人的義務中解脫出來。」[21]救助是美好道德，但如果以犯罪化強制人們履行義務，本身就是對個人的犯罪。如果可以通過刑法讓人做好事，以後也可以通過刑法令人做壞事。一個強化義務規範的刑法，可以通向伊甸園，也可以通向刑法帝國主義。比較一下美、德對在場不作為幫助犯的區別，明顯可以看出兩國刑罰觸角的不同長度。在德國，犯罪時在場可能構成不作為的心理幫助犯，「在其夥伴實施恐嚇未遂時，如果其律師只是默不作聲地呆在其夥伴的旁邊，可構成積極的作為或者不作為的心理幫助」。[22]而在美國，單純在場不構成幫助犯，「長久以來，在犯罪進行時，單純的在場不構成犯罪，我們法律的基礎是『不得做某事』，我們很少要求他人積極做某事」。在內華達州的一個案件中，A和B在賭場里和一個小女孩玩捉迷藏，當小女孩跑進女廁所時，A先進去了，B也隨後進去了，B進去後看到A在性侵小女孩，B離開後沒有告訴任何人，但B不構成任何犯罪。[23]

其次，英國對於不作為犯的處罰，也大大低於德日的程度。在英國，「大部分以不作為方式實施的殺人案件，都定了過失殺人罪」。[24]比較一下德、英兩國對警察見危不救的定性，可以看出兩國在不純正不作為犯上的巨大差別。英國刑法理論認為，「警察沒有正當理由或可寬恕時，不履行其責任，致使一個公民被踢死，沒有維護好社會秩序，被認為構成普通法上的輕罪」。[25]處罰很輕。相反，德國刑法理論認為，「得到即將發生重大犯罪信息的主管警官，在緊急情況下即使付出生命也必須阻止犯罪行為，否則，他將被作為該犯罪行為的幫助犯受到處罰」。[26]這樣，警察見危不救，就構成故意殺人罪等重罪。要警察冒生命危險履職，與天皇要求神風特攻隊進行自殺性攻擊一樣，背後都是集體高於一切的觀念。最後，法國刑法歷來對不作為犯持警惕態度。法國學者認為，「『能而不予阻止者』有罪，這是法國法學家羅瓦塞爾的一句名言，但這句名言遠未普遍得到遵守。由於在舊《刑法典》中沒有規定，所以法院判決拒絕將『放棄不為』視為『作為』，並且拒絕承認單純的不作為可以構成『實行的犯罪行為』」。[27]直到今天，法國刑法仍然否認不純正不作為犯的可罰性，即使處罰，也只按照過失犯處罰。

四、法益保護VS行為危險：中國重罪的藍本是作為

(一)不純正不作為犯的法益保護是社會危害性的翻版

刑法的本質，是法益保護，還是行為禁止？站在不同立場，不純正不作為犯的可罰性不同。如果認為刑法的本質是法益保護，不作為與作為造成的法益損害完全相同，兩者等值，不純正不作為犯有可罰性。如果認為刑法的核心是行為危險性，那麼，不作為缺乏暴力性、攻擊性，無法與作為等值，不純正不作為犯沒有存在的餘地。

1.

法益侵害等值=社會危害性相當

主張處罰不真正不作為犯的學者，都在偷換概念，把行為危險性偷換為法益損害性。首先，在方法上，大陸法系學者想從行為危險性等值的角度，論證不真正不作為犯的可罰性(當然無法成功)。如大塚仁教授指出：「應當相對於殺人行為的不作為，必須具有與絞殺、刺殺被害人同樣的犯罪性。即，與作為一樣，不作為也需要包含著能夠實現犯罪的現實危險性。」[28]大谷實教授也認為：「只有和作為犯的實行行為能夠同等看待程度的侵害法益的不行為，才能視為實行行為。」[29]從實行行為的危險性角度來考察不作為的可罰性，完全正確。如果比較「見妻落水不救」與「絞殺、刺殺」的行為危險性，只能認為，兩者無法等值，「見妻落水不救」不是不作為殺人罪。

其次，在其他犯罪中，學者們普遍注意到了以行為危險性、而不是法益侵害性來判斷犯罪。如在討論以危險方法危害公共安全罪時，學者們非常注意某些行為的危險性是否與爆炸、放火相當，「對那些與放火、爆炸等危險方法不相當的行為，即使危害公共安全，也不宜認定為本罪」。[30]在司法實踐中，如盜竊窨井蓋、將高樓走廊的落地玻璃偷走致使孩子摔死等，在法益損害上與放火、投毒沒有區別，但行為危險性太小，因而學者均否認成立以危險方法危害公共安全罪。換言之，某些作為的危險性都難以成立犯罪，何況不作為？如果沒有直接危險的不作為可以構成放火罪，那麼，任何作為都可以構成以危險方法危害公共安全罪。

最後，在不作為犯的評價結論上，大陸法系學者都背離了自己的立場(因為從行為危險性無法論證等值性)，以法益侵害的相同性來論證不作為的可罰性。如西田典之教授認為，「刑法出於何種觀點引入了這種不作為犯理論呢？這無疑是出於保護法益的要求」。[31]這種法益保護思想，就是社會危害性理論的翻版，我國通說認為實踐中往往有人認為，凡不作為犯罪都比作為犯罪危害性小。這種看法不夠妥當。例如，在顛覆列車案件中，採用不扳道岔的不作為方式與採用破壞鐵軌、路基的作為方法相比，二者的危害程度就沒有什麼差別。」[32]無論法益保護，還是社會危害性，都是從危害後果等值的角度論證不作為的可罰性，而忽視了刑法的核心是行為危險性。

2.

危險的不純正不作為犯：無行為亦可罰

對法官而言，判斷行為性質困難，尋找義務根據容易。對公民而言，我可以控制我的行為，但我無法控制我的義務。一旦定罪以法益侵害、社會危害性為標準，就脫離了實行行為的限制，即便在因果關係上設定其他限制條件，刑罰大棒也會變得無拘無束，基本可以做到「指哪打哪」。如通說認為：庭院內闖入危重病人，房東有救助義務；乘客被同乘強姦，計程車司機有救助義務；在賣淫女床上發生心肌梗塞，賣淫女有救助義務；妻子自殺時，丈夫有救助義務；登山者對同伴的危險，有救助義務；演出場所管理者對他人的淫穢表演，有制止義務；合同無效，但保姆不餵養放在自家的嬰兒，成立不作為的殺人罪。[33]

中國學者往往按照德日理論來判斷作為義務，這會出現嚴重問題。因為德國有見危不救罪，且刑罰很低，只「處1年以下自由刑或罰金」。換言之，像冷漠的哥見到強姦不救、房東不救擅入庭院者等案件，在德國即便肯定了救助義務，也可能根據具體情況認定為「見危不救罪」等微罪。而中國沒有見危不救罪，一旦肯定不純正不作為犯，在危險緊迫且義務人有間接故意時，上述案件的義務人都將被認定為故意殺人罪、強姦罪或組織淫穢表演罪等；一旦認定冷漠的哥有救助義務，就要成立強姦罪，這明顯和司機的行為危險性、人身危險性不符合。如果上述邏輯成立的話，以下結論同樣成立：小偷入屋準備盜竊但摔傷，屋主任其流血而死，成立不作為故意殺人罪；一對大學生情侶酒後要求搭乘老師的汽車回宿舍，路上男孩強姦了女孩，老師也構成強姦罪；如家酒店知道天天有人送小卡片賣淫，睜一隻眼閉一隻眼，店主也是組織賣淫罪；兩男相約到賣淫女家嫖娼，因為誰先上的問題發生打鬥，均倒地流血不止，賣淫女逃走，也成立故意殺人罪。不純正不作為犯的最大危險，是扯著法益保護的大旗，繞開實行行為、以社會危害性定罪，跟著感覺走，腳步越來越大、越來越隨意，完全脫離了「無行為無責任」的刑法公理。

3.

刑法本質是禁止危險行為而不是法益保護

刑法的本質特徵不是保護法益，而是懲罰、禁止以某些特定方式侵害法益的行為。「刑法規範的制裁對象，並不是所有侵害刑法保護法益的行為，而只是以某些推定方式侵犯該法益的行為。」[34]廣州許霆等案件爭議巨大，不是關於法益損害的爭論，而是對於「惡意取款是否是盜竊行為」的行為判斷困惑。在不作為犯問題上，學者都忘記了刑法的補充性、不完整性、片段性，「刑法並非是將所有侵害重要法益的行為都作為刑罰處罰的對象。」[35]任何法律都保護法益，在保護法益的數量和效果上，侵權法、行政法發揮著更大作用。從法益侵害性的角度看，侵權中的損害財物10萬元比盜竊1000元對法益的侵害更嚴重。同樣，過失犯可能比故意犯對法益的侵害更嚴重，「一個根本不遵守基本交通規則的司機可以說是一枚『浮動的水雷』」，過失犯可能會比故意犯罪得到更為否定的評價。[36]但我們不可能把過失犯等值於故意犯。如果僅考慮法益侵害性，造成300多人死亡的克拉瑪依大火事件(玩忽職守罪)，比故意殺人罪對生命權的破壞更嚴重。顯然，不能認為不作為的玩忽職守罪，造成的法益損害更重，就等價地評價為作為的放火罪。

刑法的主要目標，是禁止暴力以及可能引發暴力的行為。因而，對於殺人、搶劫等自然犯罪，判斷行為性質，即行為是否有殺人性質(而不是「行為是否致人死亡」)，才是首要因素。當然，隨著社會發展，刑法增設了很多行政犯、過失犯等輕罪，對於這些輕罪，刑法主要考慮的是法益保護，相對弱化了對行為性質的判斷。簡言之，傳統重罪，是以行為危險性為藍本存在的，是行為主義刑法；而現代輕罪，是以法益保護為出發點設立的，是結果導向的刑法。

(二)我國的重罪立法模式是禁止行為危險

縱觀世界各國，法條的表述方式有兩種：法益保護+行為禁止。

1.

法益保護的立法模式

西方一些國家對某些重罪採取了法益保護的立法模式，法條強調法益損害性，弱化了行為危險性。據此，只要侵犯了法益，可以寬泛解釋實行行為，包容不作為的餘地更大。以殺人罪為例。如義大利《刑法典》對殺人罪的規定是「任何人引起一個人死亡，處……」而不是「殺人的，處……」，這樣的規定，是說明犯罪是一種事實(如殺人罪就是「任何人引起一個人死亡」的事實)，而不僅僅是一種行為。這種法條表述，體現出義大利《刑法典》的處罰對象是行為人而不是行為。[37]美國《模範刑法典》也把殺人罪描述成事實，美國《模範刑法典》第210.1對殺人罪的定義是「任何人蓄意地、明知地、輕率地、疏忽地致使他人死亡，即為殺人罪」。

類似表述的還有，加拿大《刑法》第222條規定：「(1)以任何方式直接或間接使人死亡，為殺人罪。」俄羅斯《刑法典》第105條規定：「殺人，即故意造成他人死亡的。」總體看來，這些國家對殺人罪的規定，使用了「引起」「造成」「致使」等術語，與我國刑法中「過失致人死亡的」的過失犯規定一樣，強調的是法益損害——「致人死亡」；而不是強調行為危險性——故意殺人。把殺人罪描述成「致使他人死亡」，解釋空間巨大，就有了容納不作為的餘地。

2.

中國立法模式：法益保護+行為禁止

首先，我國刑法立法模式，對多數故意犯，是以實行行為為中心，強調行為的危險，而不是法益損害後果。相反，對某些行政犯、多數過失犯，採取了法益保護主義立場，立法不規定實行行為，而只規定損害後果。例如，中國刑法典對殺人罪的表述是「故意殺人的，處……」，是把實行行為(作為)描述成法條的核心。故意傷害罪的基本犯也是以實行行為為中心——「故意傷害他人身體的，處……」。

此外，中國刑法對故意犯的規定，是只把積極作為規定為實行行為。而很多西方國家，把作為與不作為並列規定為實行行為，如日本刑法把「經要求退出但仍不從這些場所退出」與「侵入」並列規定為實行行為。

其次，在中國立法模式下，重罪需要行為定型，輕罪需要法益定型。對殺人罪、強姦罪，法官要考慮的是法條規定了什麼行為、罪犯實行了什麼行為；對聚眾擾亂社會秩序罪，法官要考慮的是法條保護著什麼法益、罪犯侵害了什麼法益。殺人、強姦、搶劫等重罪，是以具體行為形象進入公眾腦中和立法者心中的。提到殺人，我們腦海中總有刀砍、槍擊這樣血腥的行為畫面，也會想到「不得加害他人、殘害生命」這樣具體的行為禁忌。這些禁忌規則是絕對命令，其範圍明確、規則剛性，具有嚴格的「構成要件定型行為」。相反，過失致人死亡罪、聚眾擾亂社會秩序罪等輕罪，屬於「法益保護需要」，其行為形象相對模糊，構成要件的行為定型相對寬鬆，更多是考慮保護社會的需要。提到過失致人死亡罪，我們會短暫迷茫、很難想到具體行為畫面，只會想到「尊重生命、小心行事」這樣的抽象觀念。

總之，我國刑法中的重罪，屬於典型的「只記敘有積極作為所引起的結果的情形，對可期待的因不作為而不加以阻止結果的發生，則不予記述」[38]的立法模式。把「作為」當藍本的重罪條文，解釋空間很小，沒有不純正不作為犯的容身之地。

3.

行為禁止型立法模式否認不純正不作為犯

首先，法益保護和行為禁止兩種立法模式，對不真正不作為犯會採取不同態度。以殺人罪為例，按照法益保護型立法，把兒子落水父親不救，解釋為「故意致使他人死亡」，不違反術語的最大射程；但按照行為危險型立法，把兒子落水父親不救，解釋為「故意殺人」，則超過術語的最大射程。把受囑託殺人、安樂死解釋為「故意致使他人死亡」，不違反罪刑法定；但解釋為「故意殺人」就存在困難，如果能，那安樂死就屬於嚴重暴力犯罪，可以被無限防衛，明顯不妥。

其次，法益保護和行為禁止模式立法，對不作為的處理結論不同。例如，精神病劫匪當著丈夫的面劫持妻子，把刀架在妻子脖子上，要求丈夫交出手錶(或者當面喝尿)，否則殺妻，丈夫想藉機殺妻娶小三，故意不交出手錶(不喝尿)，致使妻子被殺。或者，劫匪要求丈夫扔掉手機、不能報警，否則殺妻，丈夫想藉機殺妻娶小三，故意當面報警，致使妻子被殺。

站在法益保護立場，丈夫的行為直接導致了妻子死亡，行為方式和危險性並不重要，都成立故意殺人罪。如果認為丈夫不喝尿，是不作為故意殺人罪，那麼，他人就可以正當防衛，強迫丈夫喝尿。站在行為危險性角度，丈夫不給手錶(不作為)、當面報警(作為)，沒有攻擊、加害他人生命的性質，不是故意殺人罪，只能進行規範評價，成立過失致人死亡罪。

(三)中外差別：不純正不作為犯的擬制規定

1.

有擬制規定：德日處罰不純正不作為犯不違反罪刑法定

德、意、日的刑法總則中，設立了把不作為按照作為處罰的擬制規定。德國《刑法》第13條規定不防止屬於刑法構成要件的結果發生的人，只有當其有依法必須保證該結果不發生的義務，且當其不作為與因作為而使法定構成要件的實現相當時，才依法受處罰。」日本《刑法》第12條規定：「負有義務防止犯罪事實發生的人，雖然能夠防止其發生但特意不防止該事實發生的，與因作為而導致的犯罪事實相同。」義大利《刑法典》第40條規定：「有法律義務阻止某結果而不阻止，等於引起該結果。」在分則中，德日刑法也經常採用擬制規定，把不作為與作為並列規定為實行行為。例如，德國《刑法》第123條「非法侵入他人住宅」規定，「非法侵入他人住宅、經營場所或土地，或用於公共事務或交通的封閉的場所，或未經允許在該處停留，經主人要求仍不離去的」，把「不離去」這種不作為擬製為「侵入」。同樣，德國刑法「虐待被保護人罪」也把「惡意疏忽照料」這種在中國屬於遺棄的不作為，通過擬制規定，定性為虐待(作為)。

相反，中國《刑法》「非法侵入住宅罪」沒有把「經要求仍不離去」擬制規定為「侵入」(作為)，就不能直接認為，不作為可以直接構成「非法侵入住宅罪」，否則就違反罪刑法定(後文有不同解釋)。總之，德、意、日刑法有了上述擬制規定，不純正不作為犯與罪刑法定的矛盾就消解了，「對法律沒有規定的不純正不作為犯和罪刑法定原則之間的一致性的雙重疑問，在1975年的(德國)刑法改革時，通過新的第13條的規定被消除」。[39]有了擬制規定，刑法再授權法官進行等值性判斷，只是對構成要件中空白罪狀的一種「補充」性解釋，「以積極的作為為前提條件的結果犯，對沒有避免構成要件該當結果發生的特殊性的必要的適應，被法官的構成要件予以補充」。[40]換言之，德日處罰不作為、進行等價性判斷，均有法律依據。而在中國，法官把不作為解釋為作為，屬於「創設」構成要件。

2.

沒有擬制規定：中國處罰不純正不作為違反罪刑法定

中國刑法採用的是法國、比利時的立法模式，總則不設擬制性規定。處罰不作為，只能以分則特別規定為限。法國刑法總則中沒有規定不作為的可罰性，因而，對不作為的處罰只以分則明文規定為限，「只有在法律明文規定的情形下，『不作為』才具有『實行』的價值，從而使當事人受到對『實行的犯罪行為』所規定的刑罰」。[41]而且，法國刑法分則對不作為的可罰性也特別描述了罪狀，如傷害罪明確規定了予以處罰的不作為行為方式，「如果存在以不是規定在這一條中的其他不保護形態而造成傷害結果的情形時，無論是什麼樣的不作為都不能依本條處罰，即，傷害罪的不真正不作為犯不予處罰」。[42]

有無擬制規定，決定了中、德、日在處罰不純正不作為犯的正當性不同：德日法官把不作為解釋為作為，是擴張解釋；中國法官把不作為解釋為作為，是類推解釋。

概言之，不能簡單地把德日不純正不作為犯理論照搬到我國，必須注意中國重罪以行為危險性為核心、刑法總則無處罰不作為的擬制規定等立法背景。在中國，不純正不作為犯不能像德日那樣通過等值性判斷具備可罰性，而必須轉變思路，將多數不純正不作為犯解釋為作為犯，以符合罪刑法定的要求；無法解釋成作為犯的，只能按照過失犯或純正不作為犯處罰。