馬嶺：「要相信香港的中國人能治理好香港」 | 中法評 · 思想庫府
全國人大常委會1999年的釋法沒有推翻香港終審法院的判決，但推翻了其解釋，等於否決了其判決的正當性，降低了其法律意義。2004年的釋法涉及《基本法》附件，附件的法律效力應低於《基本法》。《基本法》附件對修改行政長官和立法會的產生辦法釆 用了「批准」和「備案」兩種程序，二者不宜混淆。
香港《基本法》（以下簡稱《基本法》）第158條規定了該法的解釋權：
第1款規定：「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。」第2款規定：「全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。」
第3款規定：「香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。」
《基本法》的規範相對比較簡約，而香港回歸十幾年來中央和香港的權力關係卻遠比這些條文所呈現的複雜。
在實踐中，全國人大常委會與香港終審法院的關係以及中央政府與行政長官的關係，成為中央和香港關係的焦點。圍繞著全國人大常委會的釋法，中央和香港之間矛盾凸顯，雙方在衝突中不斷磨合、調適。
其中既有大陸立法解釋體制與香港司法解釋傳統的衝突，也有中央和地方權力角逐的印跡，還有兩種意識形態的碰撞，以及嚴謹的法治與靈活的政策之間的摩擦。
但無論如何，嚴格遵守《基本法》的規則和原則，是法治的基本要求。這些年來許多學者對全國人大常委會的四次釋法（1999年、2004年、2005年、2011年）已作了全面深入的分析，本文主要對1999年和2004年釋法中的三個問題進行初步的探討。
「案後」釋法與「案中」釋法在1999年香港的「無證兒童案」中，涉及的法律解釋程序問題是，根據《基本法》第158條第3款，在「審理案件時」，需要對《基本法》關於中央管理的事務或中央和香港關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港終審法院提請全國人大常委會解釋；如果終審法院沒有提出釋法，此時全國人大常委會不能主動釋法。
那麼如果不是在「審理案件時」而是在案件審理「後」，全國人大常委會是否有權釋法呢？根據《基本法》第158條第1款應該是可以的，該款並未限定全國人大常委會的解釋權必須在「審理案件時」才能行使。
問題是1999年的釋法雖然並未在「審理案件時」卻明顯是針對具體案件的，與第158條第1款規定的抽象解釋之立法原意不甚吻合。它雖然沒有推翻香港終審法院的判決一釋法並不影響判決效力，吳嘉玲等仍然獲得了居港權，但卻推翻了香港終審法院在該案判決中對《基本法》有關條款的解釋，從而阻止了該判決成為今後類似案件審理的先例；使得今後「在特區法院引用該條款並解釋運用於體案件時，必須根據全國人大常委會的解釋來『解釋』」，而不是根據香港終審法院的解釋來解釋。
將香港終審法院判決書中的判決部分與解釋部分分割開來（在通常情況下這二者是一致的），承認其判決，否認其解釋，這是全國人大常委會「案後」釋法的目的所在。
我們知道，香港終審法院的判決結果和相關解釋是緊密相連、難以割裂的，判決是依據其對法律的理解（解釋）而作出的，如果否定了其解釋，就等於否決了其判決的正當性。
1999年全國人大常委會的釋法等於宣布香港終審法院的判決是一個錯案，只是由於獨立審判制度而無法對這一「個案」進行糾正，但否定了其作為先例存在的價值和可能性，從而降低了其法律意義，也在一定程度上降低了終審法院的威信。
全國人大常委會此次釋法之所以在香港引起軒然大波，是因為它在法院判決後雖不能否定其判決，但卻用立法解釋來否定該案中法院的司法解釋，從而削弱法院審判的影響，這一做法不符合香港長期形成的法治傳統和慣例，與《基本法》第19條（香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權）、第81條（原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生變化外，予以保留）也不甚和諧，對香港已經根深蒂固的司法獨立傳統形成了較大衝擊。
即使在大陸的法律體系下，也沒有出現過法院審理案件「後」全國人大常委會用法律解釋的形式對該案的預期審理效果予以「否定」或「限制」（當然大陸不存在先例制度，但在大陸的判例指導制度中全國人大常委會也沒有以法律解釋或其他方式表示過否定）。
不論是《基本法》第158條的精神，還是整個《基本法》的精神，中央的權力都是相對克制的，這是高度自治的內在要求。
關於《基本法》附件的法律效力2004年釋法涉及《基本法》的兩個附件，附件的法律效力是等同於《基本法》，還是低於《基本法》？
認為附件的法律效力等同於《基本法》的理由是，《基本法》的附件是全國人大通過的，這至少具有基本法律的效力，而且附件與《基本法》是同時公布的，應當看作是《基本法》的一部分。
「中華人民共和國主席令第二十六號」的內容是，
「「《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，包括：
附件一：《香港特別行政區行政長官的產生辦法》，
附件二：《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序》，
附件三：《在香港特別行政區實施的全國性法律》，
以及香港特別行政區區旗、區徽圖案，已由中華人民共和國第七屆全國人民代表大會第三次會議於1990年4月4日通過，現予公布，自1997年7月1日起實施。」
可見，《基本法》作為一個整體是包括三個附件的，因此它們的效力也是相同的，全國人大常委會對《基本法》的附件和對《基本法》一樣擁有解釋權。
認為附件的法律效力低於《基本法》的理由是，關於行政長官和立法會的許多內容是由《基本法》和附件共同規定的，如有關「行政長官的產生」涉及《基本法》第44、45、46條和附件一第1—6條，但對《基本法》正文的修改與對附件一的修改卻採用了不同的程序。
如要對第44、45、46條進行修改，應當依照《基本法》第159條進行，該條第1款規定：「本法的修改權屬於全國人民代表大會。」
第2款規定：「本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會、國務院和香港特別行政區。香港特別行政區的修改議案，須經香港特別行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、香港特別行政區立法會全體議員三分之二多數和香港特別行政區行政長官同意後，交由香港特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。」
而如果要對附件一的6個條文進行修改，按附件一第7條的規定，「經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准」即可。
也就是說，對附件一的修改比對《基本法》正文的修改，在程序是相對簡單的。如全國人大常委會對《基本法》正文的修改，只擁有修改提案權（全國人大才有決定權），而對附件一的修改卻擁有最終的批准權；香港立法會和行政長官對《基本法》正文的修改，只有部分提案權，而對附件一的修改，立法會有「通過權」，行政長官有「同意權」。
對附件的修改與對《基本法》正文的修改，不採用相同的程序而採用不同的程序，且是更簡單的程序，說明附件的法律效力低於（而不是等同於）《基本法》正文的效力。如果附件的修改程序與《基本法》正文的修改程序相比更簡單，那麼附件的解釋程序與《基本法》正文的解釋程序相比也應更簡單或基本一樣（至少不應更嚴格）。
筆者認同第二種觀點。
第一種觀點也有部分道理，如關於《基本法》作為一個整體包括三個附件，三個附件確應屬於《基本法》的有機組成部分，但這並不意味著三個附件的法律效力等同於《基本法》正文。
在一部法律內部，各條文的分量可以有所差異，如既有原則又有規則時，規則不能違背原則，因此可以說原則高於規則；同時，法律還可以明確規定某些條文的修改適用於更嚴格的程序，即這些條文屬於更高等級的效力。
筆者認為《基本法》與後一種情況類似，即附件一第7條和附件二第3條明確規定的修改程序比第159條對《基本法》正文的修改程序更簡單，說明《基本法》正文具有較高的效力，三個附件的效力低於《基本法》正文。
所不同的是，一般法律只規定個別條文具有較嚴格的修改程序，從而使之高於其他大部分法律條文，而附件一第7條和附件二第3條卻規定附件一和附件二較為簡單的修改程序，從而使之低於其他大部分法律條文，但通過修改程序的繁簡不同來判斷其法律效力的高低，這一點是通用的。
關於「備案」與「批准」2004年全國人大常委會就第三任行政長官的產生方法再次釋法，此次釋法的依據是《基本法》第158條第1款——「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會」，以及《基本法》附件一第7條和附件二第3條的規定。
從《基本法》附件一第7條和附件二第3條的規定來看，對修改行政長官和立法會的產生辦法採用了不同的程序，2007年後行政長官的直選與否需報全國人大常委會「批准」，而立法會的直選只需報全國人大常委會「備案」。
備案與批準是明顯有區別的：對前者中央擁有的是批准權；而後者是向中央備案，即報告並登記存案，以備審查。備案不影響文件生效，這是備案與批准的基本區別。
雖然二者都包括了審查，但批準是事前審查，備案是事後審查（且是可能審查）；批準是生效的前提，批准後才能生效，而備案即使包括審查也是對已經生效的文件進行審查（以決定它是否能夠繼續生效）。
那麼，對2007年以後香港立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序是否需要修改？「經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意」後，報全國人大會常委會「備案」又是什麼意思呢？
首先，這裡的備案應是一個程序，備案前其決議應該已經生效，即備案不影響其發生法律效力，說明「2007年以後立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序是否需要修改」基本上屬於香港自治權的範疇，無須中央批准。這一點也可以通過對《基本法》第17條的規定類推出來，該條第2款規定：「香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。」其次，備案後如果有香港的機構、公民或團體依法控告該文件，備案機關可以對其進行審查，即如果香港有對該決議進行的控告，全國人大常委會可以啟動審查程序。按常理推論，立法會不太可能對其進行控告，因為這是經過它的「全體議員三分之二多數通過」的；香港政府也不太可能控告，因為這是經過「行政長官同意」的；香港法院更不可能提出控告;但不排除有香港的社團或居民聯名控告。
再次，也不排除中央主動審查的可能性，但主動審查仍然是事後審查。從全國人大常委會對地方性法規「以被動審查為主，輔以主動審查」來看，對香港「經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意」的決議，應該也是「以被動審查為主」的，「主動審查」應為例外，這樣才符合《基本法》賦予香港高度自治權的規定（即香港的權力應遠大於內地的省、自治區、直轄市）。
不論是被動審查還是主動審查，如果全國人大常委會審查後不滿意怎麼辦？在此也可參考《基本法》第17條第3款的規定：
「 「全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會後，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力。」
這是「有範圍地進行主動審查」，即有權主動審查，但只能審查部分法律（與「中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係」有關的法律），對其他法律則只能採取備案方式，因此這是一種「特殊的備案制度」。審查如果未通過，則全國人大常委會可以啟用發回權（類似於撤銷權）。
問題是，2004年全國人大常委會的釋法把兩種直選程序捆綁在一起了，「兩個附件中規定的須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准或者備案，包括最後全國人大常委會依法批准或者備案，該修改方可生效。」
此處「批准」和「備案」之間用的是「或者」，「或者」的意思是二取一，或者這個，或者那個。
於是產生兩種理解：
一是「批准」針對的是行政長官的直選，「備案」針對的是立法會的直選，這樣與附件一第7條和附件二第3條的規定是吻合的，全國人大常委會在釋法中用「批准或者備案」只是為了表述的簡潔；二是在「批准」還是「備案」的問題上，由全國人大常委會定奪，人大常委會決定或者用批准程序，或者用備案程序，即可能對修改行政長官和立法會的產生辦法都用批准程序；或者都用備案程序；或者對修改行政長官的產生辦法用批准程序，或者用備案程序；或者對修改立法會的產生辦法用批准程序，或者用備案程序。
但這一理解顯然與《基本法》附件一第7條和附件二第3條的規定有出入，擴大了全國人大常委會的權力一把全國人大常委會對修改行政長官的產生辦法只能批准或不批准（不宜用備案程序），對修改立法會的產生辦法只能備案（不能用批准程序），改為有權選擇「批准」或者「備案」，這就不是在解釋《基本法》，而是在修改《基本法》。
這一理解似乎成為主流，給人的印象是，「『兩個產生辦法』是否需要修改，由全國人大常委會決定。」
結語時任全國人大常委會副秘書長的喬曉陽曾說：
「內地是中國特色的社會主義成文法，香港是普通法。面對基本法這樣一部成文的憲制性的法律，有不同認識很正常。即使在同一法律制度下，對一部法律也會有爭議。要用正常的心態來看待不同意見，不要政治化，不要簡單化，不要情緒化。所謂不要政治化，法律問題就是法律問題，要以法律的眼光，法律的方式來解決不同，不要在政治上看問題。
不要簡單化，回歸以後，憲制發生了變化，要以新的思維學會換位思考，加強溝通，不要死抱著普通法的那一套，要互相諒解，多磨合。不要情緒化，要以理服人。」
的確，「一國兩制」涉及兩種制度、兩種意識形態、兩種法律文化的碰撞，是需要長期磨合的，香港方面不應死抱著普通法的那一套，大陸方面也要改改政策治國的老習慣。
筆者並不懷疑中央的釋法經常是懷著對香港的好意、善意，希望香港保持繁榮穩定，希望以循序漸進的方式推動香港政制的穩定健康發展，不希望香港亂，也不希望香港衰落。
但有時好心會辦壞事，真正的好心應該顧及效果，尤其是彼此隔閡很深、意識形態有深刻分歧的時候，就更加不能一廂情願，不能僅憑自己的好惡就去介入，不宜去管那些自己管不了也管不好的事情。
一個法治社會更看重的可能是權力人是否按規則出牌，而不是出牌的動機，即使是維護某方的利益，但如果不是按規則辦事，受惠方也不一定買賬；反之如果權力人按規則行事，即使沒有受惠的群體也會因其公正性而被認可。
鄧小平曾強調「要相信香港的中國人能治理好香港」，老子的「無為而治」思想在此特別有借鑒意義。《基本法》把中央定位在一個比較「超脫」的位置，是非常明智的，《基本法》的實施者應該繼續遵循這一明智決策。
本文原題為：《全國人大常委會對香港<基本法>解釋的三個問題》，首發於《中國法律評論》2016年第3期思想欄目，點擊關注！
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