刑事推定規則幾個基本理論問題

　　在司法實踐中，證明犯罪事實有兩種主要的方法：一種是利用現有的證據直接進行證明；一種是通過推定間接進行證明。近些年，無論是研究界還是實務界，都對推定這種間接證明犯罪事實的方式進行了全面的研究，在刑事訴訟法修改的各種建議稿中，幾乎都有刑事推定規則的出現。刑事推定直接關係到刑事犯罪的認定：諸如主觀罪過、犯罪目的、對犯罪行為和犯罪對象的認知等，也關係到嫌疑人、被告人的權利保障問題，有必要對刑事推定的基本理論問題以及司法實踐中的運用現狀進行全面論證。

　　一、刑事推定基本問題探討

　　推定一詞在不同的語境下可以做出不同的理解，主要的理解為：推定是根據某一事實的存在而作出的與之相關的另一事實存在（或不存在）的假定，這種推定與證據問題息息相關，它可以免除主張推定事實的一方當事人的舉證責任，並把證明不存在推定事實的證明責任轉移於對方當事人。推定的基礎在於：經驗表明，當出現一定事實時，通常會有相應事實出現，兩種事實之間存在經常性的聯繫，以至於當出現一種事實時，即可預見到另一事實的出現。

　　刑事推定規則是指司法機關依據法律規定或已證明的事實來推論待證事實存在與否的一種假設，是運用邏輯上的推論而形成的證明規則。在推定規則中，已證明的事實被稱為基礎事實，待證事實被稱為推定事實，兩者基於某種因果上的常態聯繫，可由基礎事實推斷推定事實的存在。刑事推定規則主要有以下特點：（1）它是由司法機關承擔的一項證明活動，無須主張者舉證證明而直接認定某一具有或然性的事實或結論為法律真實的一種事實認定過程。（2）它是依據法律或已證明的事實進行推定，本質上與證據證明一樣是一個事實認定過程，但對基礎事實必須由司法機關承擔證明責任。（3）它是對待證事實』進行的一種推斷，通常是可反駁的，因為推定本身具有或然性，只有在沒有足夠的相反證據時，推定事實才能認定為真實，從而將證明責任（反駁意見的權利）轉移給推定對其不利的一方，但這種證明責任轉移並非讓其承擔有罪或無罪的舉證責任，而是只要提出該推定不能排除合理懷疑即可。（4）它是一種運用邏輯推斷形成的規則，必須有嚴格的適用條件。推定作為證據證明的補充，首先是一種程序意義上的證據規則，影響著控辯雙方的證明責任，一方面免除控方對推定事實的證明責任，另一方面也在一定程度上施加給被告人證明推定事實不成立的證明責任，準確地說賦予其反駁權，反駁達到一定程度，推定事實即可被推翻。

　　學界對刑事推定進行了以下的劃分：（1）根據有無法律的明確規定為標準，推定可以分為法律推定和事實推定。事實推定，是法律推定的對稱，指法律沒有明文規定，只是法官依據經驗法則，從已知事實推定事實存在的假定。事實推定來源於司法人員的邏輯推理過程，但與一般的執法人員日常推理有別，是經過理論和實踐的長期總結，成為了一種已經形式化、先定的做出某種結論的規則，即推定規則。所以要特別注意將事實推定與事實推理或推斷區別開來，不能將一般推理誤認為推定。從演變過程來看，事實推定在先，法律推定在後，法律推定是事實推定的法律化、定型化。其意義在於兩者在刑事訴訟中的作用不同，即法律推定可以改變證明責任的承擔，必須遵守，而事實推定只能增加司法人員對案件事實的確信，必須遵循其適用條件。（2）根據是否必須證明存在一定的基礎事實為標準，推定可以分為直接推定和推理性推定。直接推定是不需要證明任何基礎事實的推定，如無罪推定原則及被告人精神正常的推定，其功能在於確定舉證責任首先由誰承擔，對這種推定的效果進行質疑的一方應就其反面承擔證明責任，且這種轉移是法律直接規定的結果。推理性推定則是在訴訟一方證明了一定的基礎事實之後，根據該基礎事實按照邏輯規則和適用條件推導出待證事實，是建立在基礎事實獲得證明的前提之上的推定，其間證明責任的轉移並非由法律直接規定，而是邏輯規則和經驗使然，因而此種推定被稱為真正的推定。（3）根據法律效力的不同，推定可以分為不可反駁的推定和可反駁的推定。可反駁的推定與不可反駁的推定，是英美法系的一種劃分方式。可反駁的推定是指能夠並且允許以相反的證據證明結論事實是假的或者不存在的推定。不可反駁的推定又稱為結局性推定，是在一定條件下依據基礎事實的存在認定推定事實存在且不允許或不可能以相反的證據推翻的推定。但證據法理論中一般認為這種不可反駁的推定不是真正的推定，而只是一種實體法規則，即法律規定一旦出現某種情況應當如何處理的實體法規定。

　　二、推定的基礎及訴訟價值

　　在刑事訴訟中，刑事推定有其自身的作用和價值，尤其在認定被告人是否「明知」、「故意」、「目的」等主觀認知狀態方面更有其獨特作用和價值。對刑事推定研究的不足，在一定程度上影響到對案件事實的準確、及時地認定，進而影響到訴訟公正與訴訟效率。

　　經對國外立法關於推定規則的考察，並參考刑事訴訟實踐，推定作為認定案件事實的重要方法已被廣泛運用。推定作為一項法律規則，當基礎事實被證明後，如果沒有相反的證據推翻，推定事實將視為已經被證明。因為根據事物的一般規律，基礎事實的存在可以邏輯地推出推定事實的存在，基礎事實與推定事實之間有著合乎理性的聯繫，且這種聯繫是如此緊密，在通常情況下，可以不必要求有證據證明推定事實的存在，即一定的事實或事實集合可以或必須得出某種結論。可見，推定規則的確立是基於邏輯、經驗和實踐的總結。有學者在表述推定的法理基礎時，有的將其表述為「經驗法則與常態聯繫」，有的表述為「常態因果關係」或「邏輯證明關係」，表述雖有不同，但含義大體一致。經驗法則的獲取來源於對以往經驗的總結和歸納。而歸納推理的個體差異性和歸納的主觀性使得推定的結果具有不可避免的或然性。但是，即使是這樣也無法否定經驗法則為基礎進行推定的正當性，歸納推理的合理性為經驗法則成為推定基礎提供理論支撐。對歸納合理性問題，可以從如下兩個方面理解：首先，歸納的合理性不同於歸納的必然性。歸納的必然性屬於歸納的邏輯性問題，形式邏輯認為歸納推理區別於演繹推理的基本特徵即在於其前提與結論之間聯繫的非必然性。演繹推理前提與結論存在蘊涵關係，結論所斷定的範圍沒有超出前提所斷定的範圍，如果前提為真，結論必然為真，不會出現前提真而結論假的情形，即結論具有必然性；歸納推理則不同，其前提與結論沒有蘊涵關係，是由已考察事例的情況推論出包括未考察事例在內的全部事例的情況，如此說明歸納推理由前提得出結論的根據並不充分，即使其前提都為真，也不能保證結論必然真，結論只具有或然性。歸納推理與演繹推理具有不同的性質，試圖從歸納推理的形式本身尋求以真實的前提必然得出真實的結論的證明根本是不可能的，進而因歸納推理結論的或然性而否定歸納推理的合理性亦是錯誤的。其次，歸納的合理性是實踐性的理論問題，對歸納合理性的說明應當立足於辨證唯物主義立場。所以，我們說事物之間的常態聯繫是事實推定的依據也是法律推定的主要來源，正如有學者所言：法律推定是經驗法則的法律規定或「法定經驗法則」而「所謂事實上之推定指，法官利用已經被證明之事實為基礎，以經驗法則加以推認一定事實之事」。

　　作為一種重要的證據規則，推定能夠在法律上得以確立並逐步發展，自有其自身獨特的訴訟價值：（1）有利於對控辯雙方的舉證和證明責任進行合理的再分配。按照無罪推定原則，控方舉證證明是刑事訴訟的基本要求，但按照證據分布的客觀規律，總有些事實是辯方易於證明而控方難以證明或無法證明的，如阻卻違法性及責任性事由不存在的推定，辯方要推翻該推定必須對此進行證明，從而有利於發現案件事實真相併提高訴訟效率。（2）有利於指引法官迅速準確的把握案件事實。基礎事實的存在或被證明與否，是法官審判案件的著眼點，其他各種紛爭和意見與基礎事實的關係需要邏輯、經驗地進行判斷和取捨。（3）有利於解決某些事實在舉證和證明上的困難。利用事物之間的同向相關關係，通過對與難以證明的事實有相同發展規律及表現形式的事實進行證明，可以解決某些舉證和證明上的困難，如以刑事責任年齡推定是否具有辨認和控制自己行為能力的方法就是實踐中普遍採用的證明手段。（4）有利於縮小證明範圍，提高訴訟效率。如犯罪目的和主觀罪過的判定，幾乎沒有直接證據加以證明，但通過客觀行為證據的收集、判斷就可邏輯、經驗地進行推定，從而認定這一方面的事實。（5）有利於貫徹立法者所預期的訴訟價值取向。推定常常被用來表達立法者所倡導的某些價值取向，被司法者用來表達對某一事實的訴訟價值取向。

　　三、刑事推定與舉證責任

　　刑事推定打破了證明責任分配的一般原則，使被告人承擔一定的證明責任，減低了檢察官的指控難度，然而這種變化究竟是證明責任的倒置還是證明責任的轉移一直是令我國學者爭論不休的問題。在美國證據法中，關於此有兩種學說，一是賽耶的「爆泡理論」，推定的程序效果只限於將舉證責任轉移給反方當事人，從而只是在推定事實沒有遭遇相反證據的情況下取得一種證明上的便利。一旦對方當事人提交了相反證據，推定的效果即歸於消滅；二是摩根的「轉移說服責任」說，一旦基礎事實得以確立，不僅要求對方當事人承擔關於推定事實不存在的舉證責任，同時也應當要求他就此承擔說服責任。如果案件審理終結時，他不能使陪審團確信推定事實的不存在，那麼，他將就此問題承擔不利的訴訟後果。據此，有部分學者認為刑事推定引起證明責任的轉移而非倒置。

　　本文認為，兩者的關鍵在於刑事推定規則是否將舉證和證明責任進行轉移，如有人根據《刑法》對巨額財產來源不明罪的規定，認為責令說明來源是否合法就是將舉證責任轉移給被告人。需要說明的是，事實推定引起的僅僅是主觀證明責任的轉移而已，客觀的證明責任始終在控訴一方。刑事推定規則不會對舉證責任的承擔發生影響，也不會導致舉證責任轉移，理由如下：（1）責令說明來源是否合法僅要求被告人提供情況證據以反證證明控方的基礎事實存在合理懷疑或不成立，如提供的情況證據經核實不能證明財產來源是合法的，則推定事實被排除了合理懷疑得以確認，可見這種證明責任並非舉證責任，更非證明有罪或無罪的責任。（2）刑事推定不能把舉證責任和說明事實認定者的責任轉移給被告人，否則有違反對強迫自證其罪規則、刑事訴訟由公訴機關承擔舉證責任及無罪推定原則。因為舉證責任是先推論，後推定，最後舉證的演變過程，是在法院做出裁決前任何人都不得確定有罪的推定前提下確立的。（3）在推定事實中，被告人只需要提出一個對被推定事實的存在的合理懷疑，即被告人不被要求通過清楚和令人信服的證據使推定無效，只被要求對推定事實的存在提出合理懷疑，但這種合理懷疑需要其提供情況證據或解釋說明，以反駁推定事實的不存在或不真實。

　　四、刑事推定的實踐困惑

　　對於以下兩點在學界達成了基本一致的意見，一是作為案件事實認定方法、訴訟證明補充手段的推定，是基於基礎事實與推定事實之間的高度蓋然性，由基礎事實推定出推定事實的一種方法；二是允許推定是因為解決司法困境、提高訴訟效率、節約司法資源、加強訴訟公正性與合理性的訴訟價值取向。但是，由於我國尚未構建系統的刑事推定規則，在已經頒布的刑事法律中也較少有推定的規定，導致我國運用刑事推定存在以下幾方面的問題。

　　（一）實體法上大量出現推定的適用，但程序法上卻沒有對推定加以規定。表現在兩個方面，一是近些年最高人民法院出台的有關實體法的司法解釋中，以推定的方法認定犯罪構成要件的規定大量出現，包括對非法佔有目的的認定、對明知尤其是應當明知的認定、對持有物性質的認定、對製造、運輸、販賣毒品故意的認定，以及對買贓故意、殺人意圖、犯罪過失的認定等等；二是刑事審判實踐中，法官正在大量地運用推定認定某些犯罪事實。突出體現在最高人民法院編寫的《刑事審判參考》以帶有判例性質的案件，介紹推定在犯罪事實認定中的地位、作用及其運用方法，雖然多數還集中在犯罪的主觀構成要件上。

　　（二）推定範圍過於寬泛、推定情形不當擴大，缺少實體規則規制刑事推定的適用，難以防止推定錯誤。不同於認定案件事實主要方法的證據證明，推定結論並不一定具有必然性與唯一性，其僅僅依據基礎事實與推定事實之間的常態聯繫，故推定結論只具有高度的蓋然性。但是，由於對推定可以適用到哪些犯罪事實的認定，以及具備哪些推定情形或稱基礎事實的存在才能適用推定，理解上的不一就難以避免推定錯誤的發生。如對於犯罪主觀方面構成要件的認定，多數意見認為可以或必須適用推定，但有些意見則認為對於實行行為等犯罪客觀方面的認定亦能適用推定，甚至可以適用到自首、立功、犯罪未遂等量刑情節的認定，同時，大部分對於事實推定的歸納都屬於尚未法律化的事實推定，進一步導致推定的濫用。應當說，注重對經司法實踐反覆檢驗、蓋然性程度很高的事實推定進行總結和歸納，對於推動刑事推定在程序上和實體上的法律化，促進刑事推定規則的發展與完善是很有必要的，但沒有關注哪些犯罪事實不能根據推動認定，刑事推定是否應限制在某個範圍之內，即在缺少刑事推定適用的實體規則規制下，就容易使刑事推定異化為對所有犯罪事實降低證明標準及免除證明責任的借口。

　　（三）缺乏推翻刑事推定的程序設計，不能充分保障被告人反駁權的行使，難以防止推定錯誤。根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第9條規定精神，在民事訴訟中，當事人推翻推定事實的標準為「有相反證據足以推翻」，這與民事訴訟優勢證明標準及「誰主張誰舉證」的證明責任相適應。在刑事訴訟中，除法律有明確規定外，證明被告人實施犯罪的舉證責任永遠都在提起公訴的檢察機關一方，這是不容質疑的。儘管推定的實質是降低證明標準，即由「排除合理懷疑」的證明標準降低為「優勢證明或更大的可能性證明」，但如果刑事訴訟亦採取這一標準，則刑事推定實際上幾乎不可能被推翻。一方面根據我國目前控辯力量的對比，被告人沒有足夠能力和條件取得相應證據；另一方面無異於要求被告人提供的證據至少達到優勢證明程度，以證明推定事實的不真實，實踐中更可能異化為要求被告人承擔沒有犯罪的證明責任。這種不考慮我國控辯力量現狀，不考慮刑事訴訟證明標準和證明責任，刑事推定程序設計上的缺失，即缺失以被告人反駁權為核心的制度設計，就無法防止刑事推定錯誤的發生。

　　五、刑事推定規則的構建

　　既然推定具有實體與程序上的雙重意義，故刑事推定規則的構建亦應從實體法與程序法兩個層面進行設計。在實體規則上合理界定推定的適用範圍，以防止推定的濫用；在程序規則上應當通過對證明負擔的合理分配、反駁權的充分保障設計，來防止錯誤推定的發生。

　　（一）在適用範圍上應當對刑事推定做以下限制：（1）推定事實即待證事實只能限於犯罪構成要件事實，而對於自首、立功、未遂等非犯罪構成要件事實不能以推定的方法認定。畢竟推定相比於證據證明而言，其結論的可靠性相對較差，作為證明的補充手段，應盡量少用。（2）能夠用口供以外的證據直接或間接證明的事實不能作為推定事實。因為主觀方面的證據在沒有被告人供述的情況下，幾乎很難搜集到直接證據予以證明；而犯罪的客觀要件事實，如果未能有足夠證據證明，並不是因為本來無法用證據予以證明，只是因未能及時採集和查獲。如果沒有相應足夠的證據，只能作出無罪判決，而不能利用推定認定被告人有罪。（3）在被告人予以供認的情形下，不能適用推定。

　　（二）在適用條件上，推定的基礎事實必須得到證據證明，且該證據必須由控方舉證，如基礎事實的真實性得不到證明，推定就不能適用。在現代訴訟中，證據裁判主義是證據法的一項基本原則，其基本要求就是事實的認定需要通過證據來進行，通過證據證明來認定案件事實也是訴訟中事實認定最主要的方式。通過推定來認定案件事實只是一種輔助方法，在事實認定過程的適用具有次位性。推定的適用應當在證據證明不足的情況下，方可適用。原因在於，從證據制度的發展來看，事實認定經歷了從依靠神的指示到依靠口供，直到依靠證據證明的過程。通過相關證據的邏輯證明過程是人類迄今為止找到的最可靠、也是最理性的事實認定方式，並且通過證據證明案件事實比通過推定認定有更高的準確性。刑事推定只是一種通過證據證明進行事實認定的輔助方法，只能在無法通過證據證明時才可考慮加以適用的事實認定方式。「推定所解決的問題是證明所解決不了的問題，即雖然不能達到精確的證明，但出於某些重要的政策性考慮或出於某種重大的利益需求，還是要完成對待定事件的結論性判斷。

　　（三）在適用程序上，推定應當允許反駁。所謂反駁是指在推定中，推定事實要求從沒有相反的證據中推出，且可從基礎事實和推定事實兩個方面進行。如巨額財產來源不明罪中，既可反駁其財產或者支出沒有超過合法收入（基礎事實），也可提供情況證明其財產來源合法（推定事實）。另在適用程序上，應確保推定的正當性。首先要告知被告人對推定事實享有反駁的權利；其次告知反駁的方式，可否定基礎事實也可否定推定事實；再次是被告人只應當就推定承擔提出合理反駁及提供相關證據線索的責任，而不應當承擔舉證和證明責任；最後，法官承擔對被告人反駁權的救濟職責，一方面對其提出的證據線索進行調查核實，另一方面應當責令公訴機關承擔排除反駁的責任，即確認反駁是否提出了合理懷疑，做出推定事實能否成立及其理由的說明。

　　（四）在推定的效力上，推定事實必須達到排除合理懷疑。在訴訟中，推定的適用使得原本不屬於證明對象的基礎事實成為了可以證明的對象，因此，當事人在對推定事實難以證明的情況下，可以選擇對基礎事實加以證明，同樣可以達到確證推定事實的效果。而基礎事實作為證明對象在一定意義上降低了案件的證明標準，給另一方帶來可敗訴的後果。因此，證明對象的增加實質上影響了案件證明責任。據此，對於推定應當允許被告人進行反駁，對於被告人進行的反駁，只要提供的情況證據達到了不能排除合理懷疑的程度，推定就失去效力，不能再適用，而不能以被告人提出足以推翻推定的證據為必要，否則即是舉證和證明責任的不當轉嫁，違反法律規定要求被告人承擔沒有犯罪的證明責任。

　　（五）對適用推定的某些事實情形，建議在立法上明確做出限定。（1）主觀罪過的推定，如犯罪故意和犯罪過失。這是因為主觀方面只有行為人自己能夠證明，在其否認的情形下，只能通過行為人的客觀行為以及其他認定的事實來加以推定，即從行為人的犯罪手段、作案工具、打擊部位等，推斷出行為人犯罪時的主觀罪過形式和內容。（2）犯罪認識的推定。這是指根據一個正常人對某種環境、狀態及特定時間下的行為，應該能夠判斷會發生危害社會的結果而去實施，從而推定出主觀明知與否。（3）對犯罪行為或犯罪對象認識的推定，即司法實踐中較常見的應當明知的判定。（4）犯罪目的的推定。這是指基於行為人的客觀行為，推定出某一特定犯罪目的。（5）對持有狀態下行為性質與款物性質的推定，如非法持有槍支、毒品、假幣、款物等。如果不能說明持有的合理原因或查明存在其他阻卻其行為違法性的事由，即可推定其行為符合相應犯罪的客觀構成要件。（6）被告人精神正常的推定。這是指一般情況下控方推定被告人精神正常，如以不能辨認或者不能控制自己行為時造成危害結果作為抗辯理由，其負有對此解釋說明或提供情況證據的責任。（7）排除犯罪性行為的推定。這是指被告人對其造成國家、公共利益或者他人的人身、財產或其他權利受損害的行為，認為是正當的合法行為時，負有對此解釋說明或提供情況證據的責任。因為一般情況下，控方既然證明犯罪事實的存在，就沒有必要證明被告人的排除犯罪性行為不存在。