法學方法論研究的語用學轉向（上）
法學方法論研究的語用學轉向（上）
——法學方法論研究範式的批判性檢審
張斌峰陳紹松2014/7/28 14:21:37 點擊率[415] 評論[0]分享到∨【法寶引證碼】【學科類別】理論法學【出處】《政法論叢》2014年01期【寫作時間】2014年【中文摘要】傳統的法學方法論範式，被學界概括和界定為歸類（或包攝和涵攝）、推論、等置和評價——這四種範式。但歸類或包攝和涵攝均可再歸屬於形式主義的推論範式，於是傳統四範式最少可化歸為推論、等置和評價——這三範式；其中的等置範式試圖藉助於具有實踐理性的類推法、比較法和歸納法，實現法律事實與法律規範關係的等置或者對稱性，但其重心依然倚重於邏輯理性；而評價範式不僅離開了「客觀化」的邏輯框架，而且也因脫離價值評價的主體及其特定語境，而成為無法實施的一廂情願。最後認定，唯有具有主體間性（交往理性）、綜觀性、動態性的語用範式，才可以克服和超越傳統三範式的缺陷，經由交往理性而實現邏輯理性和實踐理性的統一，從而最終實現法律事實與法律規範關係的對稱性。【中文關鍵字】歸類；推論；等置；評價；語用
【全文】
法律是參與法律交往行為活動中的——即以語言為媒介的交往行為活動中的——事實性與規範性的互動。司法裁決是法律運行之最為重要的中心環節，它也毫無例外地是事實性與規範性的互動。這在於，所有的司法判決及其所作出的法律判斷的過程與實質都應當是依據法律（規範等）與（案件）事實為前提而做出的。但是無論如何，法律（規範）與（案件）事實總是存在著這樣或那樣的不對稱性，而且他們之間也都不可能自行實現對稱（「等置」）。於是司法判決者就需要發揮其主體乃至多主體之間的交往理性能力，將法律事實與法律規範有機的結合在一起進行裁斷。那麼，司法裁判者是如何將案件事實與法律規範二者結合起來而做出判決的，結合過程中，他們是如何思維的？在裁判的思維過程之中，裁判者是如何將案件事實與法律規範二者結合起來而作出判決的，二者是怎樣結合併且實現交互性的推理與論證？
目前，關於法律適用過程（司法裁判）中法律事實與法律規範關係的認識，學界概括為以下五種：歸類與涵攝關係、推論關係、等置關係和評價關係[1].但在筆者看來，歸類、涵攝關係與推論關係之間的關係何在？這五種範式是否還可以化約（化歸）為最少的公約數？歸類、涵攝關係是否化歸為推論範式（邏輯範式）？等置範式試圖超越前三種範式，但等置範式難道真的就能彌補前三種範式的內在缺陷和外在功能的局限嗎？邏輯範式和等置範式的關係如何？它們又與（價值）評價範式的關係如何？邏輯範式和（價值）評價範式——在什麼情境？什麼場域？什麼空間？什麼主體？是單一主體還是多主體？邏輯的維度（亦即理論理性工具理性的或技術理性的維度）又何以邁向實踐理性理性的維度乃至面向多主體的交往理性（或溝通理性）的維度？如何超越邏輯形式有效性（語形）和主客二分的語義實證範式，走向以主體或多主體的交互行為活動的語用學範式？這正是本文為什麼所要檢省和審視傳統範式的問題意識之所在。
一、從歸類模式（包攝或涵攝模式）到推論模式
（一）、從歸類模式（包攝、涵攝模式）及其特點
1、歸類（包攝或涵攝）的釋義。歸類又叫包攝或涵攝，因為歸類是實現包攝或涵攝的前提，這又在於包攝或涵攝正是事物之間類屬關係的反映，大類包攝（涵攝）小類，屬概念真包含（包攝）種概念。傳統包攝模式是傳統法律方法論的基本範式，它由德國法學家薩維尼（F.C.v.Savigny）提出，但本文認為，若要要準確了解和把握包攝模式（歸類或涵攝模式）以及推論模式，須先明確以下若干基本概念：（1）、包攝，亦即包含，可與「涵攝」通用，故也有將涵攝翻譯成「包攝」的，例如「人」這個概念在外延上「包攝」（也就是「真包含」）「中國人」這個概念的外延；「涵攝」與「包攝」原本是一個邏輯概念，指的是將外延較窄的概念劃歸到外延較寬的概念之下。（2）、涵攝。涵攝之「涵」是涵蓋；其「攝」指攝取；涵攝既有包含、包括之意（是指事物本身的東西）又有融入了事物本身以外的東西，即有點廣泛涉獵、涉及、擷取的意思。（3）、蘊涵。在非邏輯意義上看，「蘊」有積聚、蓄藏的含義，「涵」即包含。因而蘊涵有兼蓄並包之意；在邏輯學意義上，蘊涵作為邏輯學的專有名詞，其涵義是：在充分條件假言判斷：「如果天下雨，那麼地就濕」中，前件「天下雨」代入「p」，後件「地就濕」代入「q」，就可以得到充分條件假言判斷——「如果天下雨，那麼地就濕」的邏輯形式：「如果p，那麼q」；現代形式邏輯也就是符號邏輯的命題邏輯，進一步把這個邏輯形式徹底符號化為：「p→q」。此之人工符號式中的「→」就叫做 「蘊涵」，「p→q」就叫做「蘊涵式」，此之「蘊涵」的邏輯含義是：如果p真q必真，p假q真假不定，只有當前件p真後件q假時整個蘊涵式才為假，其餘均為真。
為什麼說邏輯學中的演繹推理形式都是蘊涵式呢？因為，我們如果把演繹推理的前提看作是蘊含式的前件式（p），把它的結論（q）看作是後件的話，那麼我們就可以得到一個演繹推理的邏輯形式：「p→q」（「蘊涵式」）。一個有效的演繹推理就是形式正確的推理，即由於形式正確，前提也真，那麼結論就一定是真的；於是一個有效的演繹推理的形式就是一個永真的蘊涵式：如演繹推理：如果天下雨，那麼地就濕；明天下雨，所以明天的地一定濕——這就是一個有效的演繹推理，其邏輯形式（p→q）∧p）→q（簡稱為「永真式」）就一定是真，蘊涵式的邏輯含義就是前見真後件一定真，如果給定真前提，就一定能推出真結論，因為演繹推理的形式具有保真性，前提真結論一定真，這正合乎蘊涵式的基本邏輯特徵，前件真，後件一定真。總之，蘊含式可以最為嚴格的邏輯形式亦即真值形式表達演繹推理的邏輯性質。但是，蘊涵不同於推論，蘊含乃為單一的命題邏輯形式，而推理或推論是一綜合性的或更為複雜的邏輯思維過程。
2、「涵攝」（法律涵攝）和「涵攝模式」的特點。涵攝關係可以理解為傳統哲學中的概念與對象的關係，只要其本質相同，那麼其現象可以「涵攝」於概念之下，可以簡單地理解為「包含」。如果就其在泛文化方面的意涵解讀，則需要有例子說明。例如：饅頭「涵攝」與「糧食」這個概念；政治與倫理的雙向「涵攝」，指的是政治與倫理兩個概念互相包括，也就是兩種概念同一化。但，法學方法論視野下的「包攝模式」，就是將已證明的事實「包攝」於已解釋的法律規範之下。例如：周克華犯搶劫殺人——這一「犯罪事實」應「包攝」在中華人民共和國刑法第232條「故意殺人罪」和263條「搶劫罪」的——這兩條「法律規範」之中。考夫曼的《法律哲學》就已將「涵攝模式」作了如下概括：法律推理的基礎就是涵攝，法律適用的過程就是涵攝的過程。法律適用過程中的涵攝（Subsumtion），就是指確定生活事實與法律規範之間的關係的思維過程。或者說，將事實「涵攝」於法律規範，就是檢驗事實是否滿足法律規範的事實構成並因此產生規範所規定的法律後果。「通過涵攝進行法律適用的實際情形如下：在法律適用的時候，法官在法律規範與事實之間建立起一種聯繫。（這種聯繫）是在特定的事實構成要件與事件的特定部分之間逐步地建立起來。如果法官已經查明了大前提和小前提，之後便就會詢問怎樣在事實構成特徵與事實之間建立進來聯繫？」[2]P295因而，法官適用法律，是先進行涵攝或歸類，後進行推論。即首先依照法律，判斷作為案件事實的生活事實是否可歸屬於特定法律中的制度類型事實，即是否符合法定的事實構成；如果符合，才能將案件事實與法律法規規定的法律後果之間進行「鏈接」，即對當事人之間的權利義務進行分配或裁決當事人勝訴或敗訴。這種事實歸屬的過程，在西方法學中被稱為「涵攝」。涵攝一詞的英文是「subsumtion」，意指將具體的案例事實置於法律規範的要件之下，獲至一定結論的思維過程，即認定某特定事實是否可歸屬於法律規範的要件，而發生一定的權利義務關係。
所謂的三段論只能描述法律適用的（最簡單的）基本結構。它並非可計算地（「邏輯地」）發現裁決的可靠模式。換言之，涵攝是指法律適用者在具體化的法律規範與具體的事實狀況之間建立一種聯繫。如果具有說服力地成功地對這種聯繫進行了說明，人們便將此稱為「內部正當性」。它是在法律規範與事實之間建立一種具體的推導關係。相反，所謂的「外部正當性」的任務就在於對所使用的前提進行說明。這可以通過實證法的規則或者經驗的陳述來達到[3]P300。顯然。涵攝就是法律適用的關鍵環節，乃將特定事實（S），置於法律規範的要件（T）之下，以獲致一定的結論（R）的一種思維過程。它試圖認定某特定事實是否符合法律規範的要件，從而確定其中的權利義務關係，明確其中的法律責任。如此，以涵攝為核心的法律適用過程，實際上是邏輯上的三段論推理：兩個直言命題做前提，而且這兩個前提藉助於一個共同詞項（邏輯學稱為「三段論」）聯結起來，從而推出另一個直言命題。事實上，三段論推理有四個格，每個格有64個式，所以共有256個不同的式。其中大多數式是無效的推理形式，只有24個式是有效的。
狹義的涵攝只是推論中的一個有效式。其中法律規範T是大前提，特定的案件事實S是小前提，結論是以一定的法律效果R的發生。涵攝的邏輯結構，可以表示如下：
T→R（具備T的要件時，即適用R的法律效果）
S=T（特定的案件事實符合T的要件）
S→R（特定案件事實S適用T得到法律效果R）
司法三段論包括一個大前提、一個小前提和一個結論。從前提到結論的推理是有效的。如果前提真，結論就必定真。 實際上的法律推理可能比較複雜一些，但是只要是嚴格的三段論推理，都是以這個公式為基礎的。由於上述公式在司法推理中特別突出，所以很多法學家將形式推理基本就限定在這個三段論推理，稱為「司法三段論」。事實上，現代邏輯已經將我們在推理中應該遵循的有效的推理規則進行了研究。比如，命題邏輯、謂詞邏輯和規範邏輯中的定理都是有效的推理規則，進行法律推理時都必須遵守，邏輯定理就像駕車行駛的交通規章或象棋規則一樣，我們的思維必須遵守它們，不能違反它們。
總之，法學方法論視野的「涵攝」模式具有以下特點：
第一，法律適用中的涵攝，以主---客二分的二元論模式，嚴格區分實然與應然，法律規範是應然，而法律事實是實然，小前提必須以客觀發生的事實為依據，不能以應然的價值立場、理想之法，評價法律判斷。
第二，涵攝是一個邏輯思維的形式及其構造過程。當人們說在這一案件中具體的事實被涵攝到抽象的法定事實構成當中時，人們即是把一個司法上的思維過程納入了一個（肯定前件）推理的邏輯結構。其大前提是：如條件t1，t2，t3，…實現，則適用法律後果R。小前提為：條件t1，t2，t3，…已經通過具體的事實s1，s2，s3，…得以實現。則結論為：對於具體的事實s1，s2，s3，…，適用法律後果R[4]P140。
然而問題在於，特定事實（如s1，s2等）嚴格來說是否可以為法定的事實構成要素（t1，t2等）所涵攝呢？涵攝意味著，（在具體事實與抽象概念之間）發現一種（部分的）同一性。在這個意義上，人們也可以把一個具體的概念涵攝於一個一般概念，比如將哺乳動物（其概念要素為m1，m2，m3，m4，m5，m6，m7）涵攝於生物體這一概念（其概念要素為m1，m2，m3，m4）。也就是說，具體概念包含有一般概念的所有要素（兩個概念的同一性正是在這一意義上存在），此外還包含有一些特別要素（這些特別要素構成了所謂「種差」）。然而，在法律用語和具體事實之間的（部分）同一性存在於何處呢[5]P140?
第三，涵攝模式的條件以及其局限性。在法律適用中，涵攝要正常發揮其功能，需要有明確的法律規範以及確定的案件事實，如果這些條件不具備，整個涵攝推理就無法進行。除了上述條件的限制之外，涵攝模式在法律推理或論證體系中的位置決定了該種法律適用模式還存在著一些局限性，這些局限性表現為：其不能保證推理前提的正確性、無法滿足實質正義的要求、基礎性理由的缺失以及具體裁判後果不明確等問題。
第四，從推論的視角看，包攝模式是一種必然的推論，一種根據三段論第一格（barbara式，也稱為「典型格」，或「審判格」）所進行的一種演繹推理。考夫曼認為，作為包攝模式的問題就在於，沒有任何人會認為，法律發現、法律決定會輕易地得到這樣一個推論，每個案件中都必須得出一個必定的推論，沒有一個人會這樣認為。
（二）、「推論模式」及其局限性
1、蘊涵與推論的聯繫與區別看二者的可化歸性。在邏輯學看來，蘊涵與推論至少有以下區別：第一，二者的區別，從自然語言的角度看，表現為「那麼」與「所以」之間的區別：蘊涵是指日常語言中的「如果……那麼……」。這樣表達形式的條件句；而推論則是日常語言中具有「……所以……」這種表達形式的一段話（例如，天下雨了地就濕；今天天下雨了；所以，今天地一定濕。這是一段話，就是一個過程）。第二，是否肯定還是斷定之間的區別：推論的前提和結論都是判斷，且推論也是一個判斷，所以是一個斷定關係，它斷定了前提與結論之間的真實性。但在蘊涵式中，「如果……那麼……」中的「那麼」之前的話不是斷定了判斷，說話者並沒有斷定其真實性。它只是虛擬的，可能為真；再者，「那麼……」之後的句子也不是確定的判斷說話者也未必斷定為真，說話沒有肯定其真實性；這就是意味著：在蘊涵式命題中的「如果……」之後和「那麼……」:之前出現的不是（推論）的前提；而且「那麼……」之後出現的也不是結論，依此「如果……那麼……」也就不是推論。也就是說：其前件不是前提；後件也不是結論，所以蘊涵不是推論。第三個區別則是從第二個區別引申出來的：它們的正確性與其組成部分的真實性是否相關上是不同的：
例如：
（1）蘊涵式：如果MAP，（而且）SAM，那麼SAP
（2）推論：MAP，（而且）SAM，所以SAP
顯然（1）表示蘊涵，（2）表示推論。（1）只是肯定了前和後一個命題之間的關係。因此其正確性以依靠其組成部分「MAP」、「SAM」的真假；而且也不靠我們是否肯定了它們是真是假，（1）的正確性不包含他們的真實性。而（2）的正確性和真實性都依靠其組成部分「MAP」、「SAM」和「SAP」的真實性。例如：「凡人有死，李白是人；所以，李白有死」，這一推論的正確性不僅有其形式正確性而問題，而且還有包含其各個組成的真實性。因此正確的推論一是要形式正確；二是要前提真實，兩者缺一不可。
蘊涵說的是，如果具有前件的命題形式是真，那麼具有後件的命題形式也是真的。至於前件事實上是真是假，不是它要肯定的。它的重點在形式上，而把實質的真假留給具體的認識去決定。總之，蘊涵的正確性只涉及到組成部分之間形式上的關係的真實性。當然，（1）和（2）之間的區分只是邏輯上的區分，這種區別是建立在邏輯上的命題與判斷為先行條件的，這種先行條件實際上就是被斷定的命題與未被斷定的命題之間的區別；而就具體的思維與認識過程而言，也就是蘊涵與推論是可以相互轉化的，人們的認識總是由不確定的認識到比較確定性的認識。如果不懂得二者的區別，面對一個語句，不論其斷定與否都稱為判斷，那麼就會把蘊涵當成推論；如果把推論的組成部分僅限於判斷，就必然會畫地為牢，其結果會反爾縮小推論的作用。
顯然，懂得二者的區別，還有助於把握證明的推理和非證明的推理。推理可以分為推論與推導，推論就是演繹推理，即可以證明的推理（證明其結論為真，而要求其前提必須為真命題而不許為假）；由一個或幾個已知的判斷（前提），推導出一個未知的結論的思維過程。 「推論」是從一系列的示例找出一個組型。當受測者能從一系列示例中，藉由登錄相關聯的屬性與注意到示例間的關係，進而抽取出一個概念或程序知識。推論的歷程包含：比較示例，指認出組型規則，使用組型規則產出新符合組型規則的新示例。推理是過程，推論是結果。而推導就是非證明的演繹推理，它以假定為真的命題作為其演繹推理前提的，而蘊涵實際上就屬於非證明的推理。作為推理式的蘊涵和作為假言命題的蘊涵是有區別的：日常假言命題的組成因素是詞項，其詞項揭示的是事物類之間的包含關係或條件關係；而作為推理式的蘊涵的組成要素是命題，如果把推論式看作是一個假言命題的話，那麼其前後件則應該稱為它的支命題，這裡的前後件之間關係主要是推導關係，前件實際上是假定的前提，而後件則是從前件必然推出的結果。因此，包攝模式（涵攝或歸類）涵攝均可以化歸為蘊涵式，而蘊涵式又進一步構成了推論的邏輯預設或邏輯前提。歸類在狹義上看，是獲得和發現法律亦即大前提的過程；在廣義上看，歸類也可以說是把小前提所反映的類屬關係歸於大前提所反映的更大的類屬關係，故歸類勢必導致包攝或涵攝；包攝亦即涵攝，既可表達大小前提的內部構成關係（詞項之間的外延關係，如真包含或真包含於），有可表達大小前提之間的關係（命題之間的蘊涵關係），均為推論模式的構成部分，也正是在意義上看，包攝、涵攝、歸類或蘊涵均可化歸或歸屬於推論模式。
依據蘊涵式（作為前提）的推論過程，首先要確立規則（多數是法律規則或原則，少數是道德或宗教原則），並且規則還應涵蓋到其後的具體行為或事實；其次是事實，法官對案件事實的陳述應該能夠證明自己的結論；其三是通過判斷事實在規範中的重要程度，即判斷案件事實是否符合法律規定，並作出判決[6]。於是，法律方法的推論模式的要義在於，法律推理的結論（鄭永流教授稱之為法律判斷）通過推論便可「必然地得出」，如此之「必然地得出」便是也只能以演繹三段論為推論工具，因為演繹是「關於必然地得出」的研究是「前提與結論之間有必然性聯繫的推理」。這就是所謂推論模式，準確地說，應稱作演繹三段論的推論模式。
2、推論模式的局限性。推論模式，實際上它或者是以二值外延的包攝（前述的包攝模式），或者是以通過歸類得到大前提，再以邏輯蘊涵（也就是假言命題的蘊涵）為刻畫大小前提之間的邏輯聯繫的推論過程。在制定法的司法判決所最終形成的法律決定的過程中——所運用的推論工具就是三段論：推論的過程與方法就是從已知的大前提（法律規則、法律原則）和小前提（法律事實）出發，在其結論中將事實與規範結合起來，並通過這種三段論而必然地推導出結論的演繹推理過程。當然，為了使演繹推理順利地進行，推論模式也會運用傳統的解釋方法，通過解釋使大小前提更為明晰，更符合推論的要求[7]。法學方法論的「推論模式」是由「形式法學」或「概念法學」打造出的，他們認為法律適用的過程就是將較抽象的「屬概念」適用於較特殊的「種概念」，這就概念的外延關係的邏輯而言，這就是一個「包攝」的過程；而就命題邏輯而言，就是將具體的案件事實（小前提）涵攝於法律規範的構成要件也就是大前提之下的涵攝模式；就司法機關的運作過程而言，如此情形下的司法機關就像一台自動售貨機，一邊將材料輸入，另一邊便會自動吐出判決書。
顯然，推論模式的實質乃是把司法判決過程的有效性僅僅寄希望於其所運用的法律推理、法律論證的——極端形式主義的推理邏輯及其有效性。如前所述，推論模式將法律大前提（法律條文）運用於小前提（法律事實），以邏輯地得出結論，顯然推論模式單一地且過分地依賴於邏輯，而邏輯是死的，法律的形式推理最終能否實現關鍵在於外部證成[8]。所謂「外部證成」就是怎樣選擇與確立司法三段論的大前提和小前提的有效性。首先，就其大前提的證成而言，構成大前提的法律條文成千上萬，法律是如此眾多，即便它們之間不矛盾，也不可能是經常清晰的。因此，它們需要被精確地予以確定、解釋和清楚而確定地表達，同時，事實也必須被證明與歸類，所有這些都需要作出選擇，即便是實體法和程序法規則所限制，也依然留有自由選擇與判斷的餘地[9]。其次，是推論的無立場無價值的中立，在現實中以一種超然的理想化的姿態出發，幾乎是不可能做到的：推論模式把自己限定在對制定法的預設的純複製上，限定在法律應用的大小前提之間推論的形式過程上，限定在法律者的認識活動上，必然對生活關係的內容不聞不問，且認為判斷的大小前提是分別形成[10]。推論推出的結論是在兩個嚴格分立的、時間先後相繼的行為中，即先客觀中立地、不帶任何先見地、純認識地去探求事實，再不受外來干擾、不帶政治立場地去尋找法律，以推論方式作出的。其三，是小前提的選擇與確定也是一個難題：構成推論小前提的案件事實具有個案性、具體性和情境性，它是不可能精確地按照大前提的法律條文所規定的構成要求而發生，不可能完全與大前提對應，使得推論難以進行；最後，推論的結論形成過程也不是縱向的或單向度的無主體的、無語境的法律形式推理，而是多主體性、交互性的、「目光來回往返」（拉倫茨語）的「變焦推理」（孫培福語），因此法律推理的核心並不在於從大前提到小前提的推論，而在於如何處理事實與規範用以獲得大小前提。只不過不能僅憑推論作出判決，在推論之前還有一個長長的等置過程或稱作別的什麼的過程，這一過程圍繞著建構大小前提展開，在其中還有經歷許多活動和方法。
二、「等置模式」及其實質
（一）、等置模式及其機制
等置模式集中表現為在事實與規範之間進行等置。等置思想有一個演變過程。恩吉施是在案件比較意義上言說等置的：把具體擬判案件與由法律的行為構成認為是無疑的一類案件進行等置，他把等置稱為「原本的推論」[11]P19，26。這種作為等置的推論，在他看來，存在於邏輯推論的小前提之中，也即對小前提———事實，進行比較，這就是案件比較。德國法學家考夫曼秉成了恩吉施這一思想，並上升到法律觀層面。考夫曼在《法律哲學》一書中提出了「等置模式」。他認為「等置模式」所探求的法律方法的思維方法是類推，類推通過比較而實現，類推則不是邏輯推論，類推的實質不是邏輯乃是一種比較。在考夫曼看來，應然與實然既非同一也非對立，而是類似地關聯在一起，法是應然與實然的對應，法原本就具有類似的性質[12]P44。他呈現了等置模式的模式結構與展開機制：
第一步是法官乃至每一位在方法上操作企圖尋找法律的人，尋找有關法律發現過程（詮釋學的「前理解」）之可能結論的一種假設；所找到的是一個假設：這樣的假設具有設證的因素（相當詮釋的「前理解」）：從結論、經規則，推論到案件，進而作出一種大膽的、有風險的推論。這種推論只提供了一種假設，但法官需要這種假設，以便知道他在解釋規範及探求事實時（特別是取得證據時），他應該採取何種方式。
第二步，運用歸納法探尋規則（規範、比較點）：從案件、經結論而推導出現規則R:面對所有的情形中，法律條文是否符合這個推論？如果尚有疑義，法官就必須說明，為此他必須找到適合這個案例的有效規範。這是一個有疑問的且是綜合的推論，但法官需要這個推論，特別是在解釋規範時。
第三步，藉助於類推實現F2與F1的等置：不是推論而是一種比較（等置）：F2是在比較點（比較的第三者）R之下，與F1（如「武器」）等同處置。因為F2在一些點上（強盜、危險）與F1一致，所以F2在有疑問的（是否為 「武器」 ）情形，便與F1相同處理，法官在考慮案件解釋規範時，需要類推的因素，以便建立一個「構成要件」；同樣地，在考慮規範建構案件時，也一樣需要，以便建立一個「事實」（證據取捨只能在考慮規範的情形下進行）。由此可知：類推是循環的，且類推的過程也是法律發現過程的核心。
第四步，經由類推而實現了形式推理——演繹推理：F2被包攝於R之下，總之，包攝只有在這種將F2與F1等置的法律發現過程中才有可能。並未否定三段論推論，只是在進行推論之前，案件與規範必須變得有推論力，為實現這一點，需要等置[13]P93_100。等置模式對推論模式發難，只是在於，它要否定把推論模式抬得過高，以為推論模式就是法律應用的一切，並未否認推論本身，相反還包含著推論，因為推論是判斷形成的最後必經階段，它要告訴人們判斷與前提之間具有必然聯繫，以致判斷具有不可推翻的正確性和邏輯力量。
總之，等置模式關注於法律發現之過程，它重在關注發現或找到大小前提的思維過程與方法（而非局限於演繹邏輯模式——這是指演繹、歸納及設證都是邏輯推論）。法律應用主要是法律發現，在法律發現中的法律判斷形成先有一個等置過程，等置要解決法律判斷的大前提與小前提之間相適應的問題。與法律適用一樣，它也關涉確定事實行為，尋找規範標準（行為構成）。
（二）、「等置模式」的實質及其局限性
等置範式的命名，居然取數學代數的「等置」為名，這正表明它依然走的是形式主義的線路，即走邏輯地解決之道：演繹是一種確定的推論（三段論法），但只是分析的推論，因此相對於已經有的方法論因素，它並沒有帶出什麼我們所不知道的事物，因為它已經包含在F2與F1的等置中了[14]P128。顯然，「等置模式」具有一定的合理性：它試圖走出演繹中心主義的形式主義窠臼，超越形式主義的單向度進路，它發現了包攝模式、涵攝模式或基於歸類（為大前提的）的推論模式——這三種模式的內在缺陷性在於——它僅僅冀希望於演繹邏輯的形式有效性的路徑，就一勞永逸地解決「事實性」與「規範性」的對稱性問題，而司法三段論乃是關於「法律的」的實質推理，並非是不管前提具體內容的「形式推理」，「等置模式」認為法律發現以及在選擇與確定小前提的過程及其實質不是演繹而是類推，即透過類推，在小前提所斷定的案件事實中探尋到與大前提相類似的「事物本質」，諸不知類推也是人們基本的邏輯推理方式之一，它依然是「形式主義」的，正如代數式：X=Y，Y=Z，那麼X=Z，Y作為X等置於Z的「橋樑」，等置是數學理性，等置就是簡單的代數式之間的等置。「法律判斷呈形式性線性發展階段，由此創立了步驟多寡不一的各種圖式，以降低判斷過程的複雜性來達到獲取正確判斷的目的」{1}。因此等置模式在本質上看，它依然倚重於邏輯的類推、比較和歸納，最後也回到了演繹的形式推理，就其實質而言，它最終還是回歸到邏輯理性或理論理性的解決之道，而非實踐理性和交往理性之路。
三、評價範式及其內在限制
（一）評價範式
廣義的評價方法，也叫價值分析法，它是一種從價值入手，通過認知和評價法律現象，透過解釋、批判、或確證一定社會價值或理想的法學方法論，法律作為調整社會生活的規範體系，它既是終極價值的本體又是實現價值的手段，在社會生活中，無論是立法還是司法活動乃至執法都是對一種價值的選擇、確證和建構的過程[15]P8；狹義的評價方法是以司法為定位：限於對法律適用進行價值分析或評價的研究方法，其追問的基本問題是「法律應當是怎樣適用的？」
法學方法論學家拉倫茨認為，法學是指以特定秩序為基礎及界限，藉以探求法律問題之答案的學問；這種學問的基本問題在於，在法律判斷中經常包含價值判斷，而價值判斷一般不能用科學方法來審查，它只是判斷這個人確信的表達。然而法律家仍須以一定的方法來處理法律問題，而拉倫茨的《法學方法論》之基本路向之一便是，法學針對「價值取向」的思考也發展出一些方法，藉助它可以理解和轉述既定的法律判斷，對這些價值判斷也可以作合理的批評。拉倫茨強調，不應將法教義學當做抽象概念體系的「概念法學」，而是當做可以容納理解和價值導向思考的法學。在新的法教義學中，法律規範包含著評價和該評價的作用範圍。基於解釋學循環理論，將規範適用於特定案件時，依意義脈絡解釋文字時，依照法律目的從事解釋時都要進行以對象交流的步驟來開展[16]P88。這種「目光交互流轉」的方法在針對「典型的」案件和案件類型時、在具體化須填補的評價標準時也會用到。在涵攝本身足以解決問題的地方，這種方法也可能被運用於涵攝的過程中，不過這時該涵攝就不再單純。在新的法教義學中，類型的描述取代概念的形成；價值導向的思考方式不是以概念性的而主要是以類型性的方式進行，因為「法定的構成要件並非全以概念組成[17]P88」。可以說，拉倫茨繼承德國耶林目的法學和赫克利益法學的思路，提出了價值法學的基本要義就是法學方法論必須擺脫過去的不顧價值、道德的純粹追求推理過程的形式邏輯正確性，而應當轉到能夠包容價值判斷的法學方法論上去。法律思維是評價性思維（價值思考、價值評價、價值導向的思考方式）。要「理解」法規範就必須發掘出所包含的評價及該評價的作用範圍。法律適用過程中，法律的規範適用則要求：應依據規範來評價待判斷的事件；換言之，在判斷事件時，應將規範所包含的評價依其意義付諸實現。法學及司法裁判的特色正在於；它們「幾乎完全是在處理評價的事」。[18]P94在司法過程中，價值導向方法隨著價值多元化社會的到來逐漸成為司法推理（或法律論證）和司法判決活動的核心方法。
（二）、評價範式的內在限制
1、價值評價範式的適用範圍有限。並不是在法律適用的任何時候都用到價值評價方法的，在法官運用分析推理的場合，價值評價的適用範圍就極小，或者說是大大縮小了，對業經深思的結果是否公正或對正義進行評價的範圍也許是非常廣泛的，但是它卻要受到社會制度性質的限制。當一核心含義清晰明了的法律規範可明確於某個案件的事實時，就不再需要價值判斷了。因此，如果一項謀殺得到了確鑿證據的證實，那麼被告有謀殺罪的結論就不再需要法院進行價值判斷了。即使當一法律規定的含義和適用範圍不甚明確的時候，價值判斷方面的考慮也未必就會成為闡釋和解釋的一部分。
2、傳統的（價值）評價範式的可操作性不強。這是由於傳統評價範式不訴諸價值主體——人的出場，其價值是無主體性的、無人稱的泛稱；而在真實的生活世界裡，價值、價值判斷的主體是處於溝通交往行為活動的主體——人！而正是人，才是使用語言符號的主體；公正的司法判決，自然要求要排除哪些有偏見的、非社會性的、非公允的、與社會公共利益相抵觸的、主觀擅斷的價值判斷，而保留或支持哪些善的、正價值而非負價值的、合乎公益或道義的乃至常識常理或普世的、遵循規範等級層面的、建立在法律基本原則和基本精神——哪些社會性的價值判斷之基礎上的。如此，評價模式也得依託公正、公認的、普遍「有效的」或普遍認同價值標準，依託後設的價值體系或「權利體系」，然而這些價值標準和價值體系很難達成共識，很難獲得公認，這使得評價範式難以具有明確可行的價值標準，遂致其可操作性不強。
3、價值評價範式的普遍有效性難以實現。在司法過程中，價值導向方法隨著價值多元化社會的到來逐漸成為司法推理（或法律論證）和司法判決活動的核心方法。在傳統法學中，司法三段論被視為司法裁判確定性的保障。然而，在法律規範與法律事實的勾連中，價值判斷的重要性越來越清晰的展現出來，這就要求參與司法活動的主體具有明確的價值導向，於是關於價值思考導向的思維方法就自然會成為左右或支配法律推理或法律論證的主要方法。但是，價值判斷本身具有的主觀性又存在滑向恣意、否認法律規範和推理邏輯的危險，因而需要對價值判斷的有效性（客觀性、「可普遍化」或「可類化」、正當性）予以考察。這些對價值導向的理性思考，有利於我國司法實踐走向司法正「潛規則」，進而抵制司法腐敗和防止政治價值綁架法律制度。
四、傳統範式的超克：語用範式的出場
（一）、法學方法論範式的轉換：從邏輯（「包攝」、「歸類」、「涵攝」、「推論」、「等置」 ）和「評價」範式轉向「語用」範式
涵攝以及包攝模式、歸類和推論模式，並不沒有過時，乃是法學方法論（法律方法）的邏輯基礎，但面對事實與規範的不對稱性難題，僅有這些範式，尚不足以解決這樣的難題，還得有其他類型。包攝模式並非已經變得老舊過時了，即使此處我們所主張的觀點也有包攝，法學方法不是只將案件最低限度地包攝在法律中。……在這四個傳統的規則之外，還有許多其他的論證類型：衡平、法律安定性、正義、判決結果、實用性、法律一致性及其他等等[19]P130。顯然，傳統法學（或法律）方法論將法律適用的過程視為通過邏輯實現規範涵攝事實的過程，並且事實認定和法律解釋的過程是相互分離、不受影響的。因而僅僅訴諸邏輯理性或理論理性是無法解決本屬實踐理性的問題，理論的效力終歸得付諸實踐——把事實與規範的不對稱性問題訴諸實踐、實踐理性、交往理性或溝通理性。
長期以來，事實與規範二分與對立的觀念在法學中根深蒂固，以此觀念為基礎的（統攝了包攝、歸類或涵攝的）推論模式依然成為法律方法論上的常識之見，這構成了傳統法律適用理論的基本特徵。受傳統認識論哲學的影響，主客二分的認識論圖式也被簡單運用到法律適用的過程中來。傳統的認識論哲學認為，主體與客體、事實與價值是截然二分的，主體能夠摒棄任何主觀的價值前見來認識客體，從而能夠窮盡對客體屬性的認識從而達致真理。在認識論的圖式下，司法者能夠客觀無誤地實現對事實的認識，並價值中立地尋找相應地法律規範，然後以法律規範作為法律推理活動的大前提，以事實作為小前提，完成法律與事實的邏輯涵攝過程。在此過程中，作為推理大、小前提的規範和事實之間並非對等，而是呈現為具體事實深受抽象規範宰制的格局。因此，傳統法律方法論將法律適用的過程視為通過邏輯實現規範涵攝事實的過程，並且事實認定和法律解釋的過程是相互分離、不受影響的。
怎樣克服「歸類」（「包攝」、「涵攝」）、「推論」、「等置」和「評價」——這些範式（單向度）的局限？
首先，讓我們再來審視「評價」範式，它是單向度的主體主義維度，脫離了客觀化、普遍化和對象化等邏輯思維的規限，缺少了邏輯思維模式的客觀化或象化思維的構建，如此情境之中的法律思維就如同法律思維的大廈沒有核心支撐的框架，隨時都坍塌下來。其次，評價範式不能透過主體間性的對話、商談、論辯等生活世界（語言遊戲）的交互主義的溝通行為，評價模式也成了無源之水，無本之木。再者，我們認為， 「歸類」、 「包攝」、「涵攝」、「推論」、「等置」——依然走的是走形式主義、結構主義或「概念法學」的「理論理性」進路，這一進路，僅僅把法律推理、法律論證和法律解釋的有效性的實現，訴諸於理論理性（科學理性、邏輯理性、工具理性和技術理性）；一句話就是，從符號學的三維度（語形、語義和語用）來看，它主要屬於語形學的線路：它以邏輯為架構，走邏輯合理性即形式主義之有效性進路，僅僅關注推理形式結構的形式合理性，而忽視了語用學的維度。
（二）、走向交往理性的語用模式
語用學是從符號使用者——人的存在處境或行動情境、意圖意向、價值目標出發去把握言語行為（言談、討論、會話、商談、商議、推理或實踐推理、論證或論辯）的意義、價值和功能的——跨學科方法論的理論系統。語用分析方法的構成要素包括——研究語境、語用預設、會話含義、言語行為、言語行為的語用功能、言語行為的有效性（語用認知關聯理論）、會話結構、論辯結構與規則等等。語用學方法——就是將語用學應用於分析、闡釋話語過程、話語原則、話語機制、話語環境等語用要素和指示成份的意義與功能（效力、功效、有效性等）。語用學方法具有以下三個基本特性：（1）綜觀性。作為一種綜觀，語用學具有關照一切的作用，它是一種與人類諸種行為中的語言現象的使用相關的、且從認知的社會的和文化的整體角度對語言現象的綜觀。這裡所說的認知的、社會的和文化的是一個不可分離的整體；語用學具體化為一種從認知的、社會的和文化的整體角度對語言現象的綜觀，而這種綜觀與人類諸種行為中的語言現象的使用相關；（2）主體間性。主體間性是指諸現世的自我之間相互聯繫的全部形式，主體間性意味著，在相互關聯的形式中，每一自我均以共同性為基礎。主體間性之所以是語用學（如規範語用學）的出發點，這在於只有基於具有言語行為能力的人們的交往才能展示人類歷史和社會現象，主體的共同體構成社會的交往共同體，這種交往共同體是由主體間的互動行為及其語境構成的。於是，語用學把語言的主體同時理解為是構成意義的情景條件，語用分析著重從人類交往行為主體的目的、意圖和動機出發，考察人類的也就是多主體之間的言語行為活動，其價值取向在於，試圖透過主體間性的交互行為活動而達成共識；（3）動態性。語用學從語境出發，而語境總是是發生在交往行為活動中的、在實際的語言使用活動過程中的，語用分析的中心任務是要解釋意義生成過程的動態性。也因此，語用學所增加的知識對語言使用實際過程中語境和機構相互適應的具體的動態視角。這種動態視角，在語用分析過程中包括：語言使用的時間維度、活動事件為語言遊戲所提供的意義框架。語用學方法（在不排除語形語義研究的形式化方法的基礎上）旨在為理解詞語使用的動態意義提供了一套動態的方法。
語用學以言語行為主體及其所處的語境出發，統攝了語形和語義，由透過構成語境的「語言遊戲」而走向了主體間性，由單向度的邏輯理性走向了溝通理性，從而在語言使用的多主體之間（亦即主體間性之間、主觀際性、間主體性——反對單一主體的獨白；且它還把價值評價活動中的價值和價值判斷的主體——當做是處於溝通交往行為活動的主體——人；價值判斷是法律推理的靈魂是沒有錯，問題在於如何作出價值判斷、怎樣進行價值評價和價值實現；這些都是價值的承擔體——人做出來的）實現「事實與規範的互動」.進一步地說，從人的實踐、人的行動、人的溝通，也就是人與人之間的行為活動之中，也就是在實踐中、在溝通中、在動態中、在語境中、在特定話語情境中乃至在「理想的話語情境」（哈貝馬斯語）中的會話（如法庭話語中的會話）、商談（如法律商談）、商議（如立法商談還有商議式司法）、論辯或論證、辯論——等語用模式（互動模式、溝通模式）中，才能實現事實與規範的互動。
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