【程劍詐騙案】猜配撿拾存摺密碼非法提取他人存款行為的定性

▍文 劉一守

▍來源 《刑事審判參考》 總第33集

▍作者單位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人程劍，男，1967年2月20日出生，原系黃山國際大酒店保安部保安。因涉嫌犯盜竊罪，於2002年3月27日被逮捕。

安徽省黃山市屯溪區人民檢察院以被告人程劍犯盜竊罪，向黃山市屯溪區人民法院提起公訴。

黃山市屯溪區人民法院經公開審理查明：

2002年2月，被告人程劍拾得一張戶主為朱衛祖的加有密碼的中國銀行活期存摺。因程劍認識朱衛祖，程劍即在家中多次估猜配寫密碼，並分別於同月20日、25日、26日先後持存摺到徽州區中國銀行岩寺分理處、屯溪區中國銀行老街分理處試圖取款，均因密碼錯誤未果。同年3月10日下午，程劍來到中國銀行躍進路分理處，以朱衛祖手機號碼後六位數作為密碼輸入時，取出現金200元，之後被告人程劍又到中國銀行老街分理處取出現金1．6萬元，並且找到其姐夫余順進要求其幫忙取款，余順進即於當天下午持存摺在中國銀行躍進路分理處取出6萬元現金。次日晨，程劍到他處取款時，余順進夫婦產生懷疑，程以幫朋友取賭資加以搪塞，同時拿出7500元交其姐夫，言明其中3000元是還欠款，4500元是贈送。3月12日上午，程劍又到中國銀行徽山路分理處取出現金5．6萬元之後，將朱衛祖的存摺燒毀（尚餘4000元存款）。所取現金藏匿於其卧室床頭櫃中，公安機關訊問後被告人程劍即承認上述事實，並將贓款13．22萬元悉數退回。

黃山市屯溪區人民法院認為：被告人程劍在拾得朱衛祖帶有密碼的存摺時，並未佔有或控制存摺上的錢財，但其利用與失主熟悉的便利，採用多次盜配存摺密碼的秘密方法，盜用朱衛祖的名義，到銀行支出存摺上的款項13．22萬元佔為已有。被告人程劍主觀上具有非法佔有的目的，客觀上實施了秘密竊取的行為，其行為構成盜竊罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條和第六十一條，2002年11月28日判決如下：

被告人程劍犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，並處罰金一萬元。

宣判後，程劍不服，向黃山市中級人民法院提出上訴。

程劍上訴稱：原判認定其盜用朱衛祖的名義，採取多次盜配存摺密碼，併到銀行支取存摺上的款項系一種秘密竊取的行為，性質認定有誤；存摺是其拾得的，其行為不構成盜竊罪。其辯護人提出：無證據證明存摺系被告人程劍竊取所得，且被告人程劍提取錢款階段的行為並不構成犯罪，故其行為不構成盜竊罪；被告人程劍佔有的是遺失物，而非遺忘物，且贓款全部退還，其行為也不構成侵占罪。

黃山市人民檢察院出庭履行職務的檢察員認為：被告人程劍利用猜中的存摺密碼，多次惡意取款達13萬餘元並實際佔有並將存摺燒毀，其行為構成侵占罪。

黃山市中級人民法院認為：上訴人程劍獲取存摺後，以非法佔有為目的，用隱瞞真相的欺騙手段佔有他人財物，其行為性質屬詐騙而非盜竊，且詐騙數額巨大，其行為業已構成詐騙罪；被告人程劍佔有的是遺失物而非遺忘物，且其在公安機關訊問後即承認事實，退回贓款，其行為與侵占罪的構成要件不符，故被告人的上訴意見及其辯護人的二審辯護觀點，二審出庭履行職務檢察人員的出庭意見均不成立，不予採納。被告人程劍系初犯、偶犯，案發後贓款全部追回，歸案後其認罪態度較好，可酌定從輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實充分，審判程序合法，但適用法律錯誤。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第七十二條、第五十二條之規定，於2003年4月29日判決如下：

1．撤銷黃山市屯溪區人民法院的刑事判決；

2．上訴人程劍犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金一萬元。

二、主要問題

1．撿拾存摺並非法取款的行為是否屬於侵佔?

2．猜中他人存摺密碼非法提取存款的行為屬於「秘密竊取」還是「冒用騙取」?

三、裁判理由

（一）撿拾他人遺失的存摺提取存款的行為不屬於侵佔行為，不應以侵占罪定罪處罰

本案中，在缺乏盜竊及委託保管等相關證據的情況下，一、二審法院採納被告人及其辯護人的意見，認定該存摺系被告人程劍撿拾所得是合乎刑事證明的一般規則及客觀實際的。那麼，撿拾他人存摺並支取存款的行為，能否像二審公訴機關所主張的那樣構成侵占罪呢?對此，答案是否定的。理由如下：

首先，侵佔行為的本質特徵在於將合法持有的財物非法佔為己有，其犯罪對象當屬已被行為人合法持有的他人所有的財產。非法佔有的對象與合法持有的對象應當是同一的，至少是可以直接置換的。而在本案中，雖然現有證據不能排除被告人程劍對於存摺的合法持有，但不能據此得出程劍合法持有了存摺項下存款的結論。由於存摺所有人朱衛祖在存摺上設有取款密碼，遺失存摺並不意味著失去了對存款的控制和支配，程劍拾得存摺並沒有取得對存摺項下錢款的合法持有權。因此，本案不存在侵佔的對象。當然，如果存摺的所有人將存摺、取款密碼及取款所需的其他相關文件一併交付給他人，或者他人撿拾的存摺系未設密碼的活期存摺，說明此時存摺所載款項已完全置於持有人之控制下，持有人也隨時可據存摺提款，那麼行為人的取款行為應當認定為侵佔。

其次，存摺系朱衛祖的遺失物而非遺忘物，被告人程劍的行為不屬於刑法第二百七十二條第二款規定的將他人的遺忘物非法佔為己有。在刑法中，遺失物有著不同於遺忘物的確切內涵。遺忘物是物主本應攜帶因遺忘而未帶走的財物，物主通常能夠回憶起財物遺忘的具體處所，且遺忘物脫離物主的時間一般較短，物主會很快回去找尋，撿拾人一般也知道物主是誰，如外出「打的」遺忘在計程車中的財物，商場購物時遺忘在櫃檯上的財物等即屬遺忘物；遺失物是失主丟失的財物，一般離開失主的時間較長，失主一般不知道被誰撿拾，而且拾到的人不知也難以找到財物的主人；相比之下，物主對遺失物之於遺忘物在控制程度上明顯要低，侵佔遺失物較之於侵佔遺忘物在主觀惡性及可罰性方面相對要輕，把侵佔遺失物作為侵佔遺忘物追究刑事責任，與罪刑法定原則的實質精神不符，且目前司法實踐中通過民事途徑處理拒絕歸還遺失物的做法並無不妥。

第三，被告人程劍在公安機關訊問後即承認非法佔有他人財物，並將贓款悉數退回，其行為與侵占罪的「拒不交出」要件規定不符。

此外，需要補充說明的是，侵占罪屬於親告罪，即使被告人程劍構成侵占罪，二審法院也不得變更罪名徑行下判。

（二）猜中他人存摺密碼非法提取存款的行為屬於冒用騙取，而非「秘密竊取」，應以詐騙罪定罪處罰

盜竊他人存摺並支取存款的行為，應當以盜竊罪定罪處罰，但本案因無證據證明存摺系被告人程劍盜竊所得，故不屬此種情形。本案的特徵在於，被告人程劍利用手中持有的他人存摺，通過猜配取款密碼非法支取他人存款，其中，既有冒用他人名義騙取銀行信任的因素，又有在他人不知情的情況下盜配取款密碼進而提取存款的秘密因素。那麼，究竟應當認定為盜竊行為還是詐騙行為?這裡涉及到盜竊與詐騙客觀方面特徵的區分理解問題。

首先，在某種意義上，秘密竊取和虛構隱瞞騙取中均具有財物所有人、保管人「不知情」的特徵，但兩者含義並不相同。秘密竊取中的「不知情」，指的是財物所有人、保管人對於行為人的客觀行為了無察覺（至少行為人主觀上是這麼認為的），在整個竊取行為過程中自然也就不存在財物所有人、保管人的參與、配合問題，與此不同，虛構隱瞞騙取中的「不知情」，指的是財物所有人、保管人基於錯誤的認識而不知真情，屬於對行為性質的不知情，財物所有人、保管人在詐騙行為過程中是直接參与的。

其次，在財物的轉移取得方面，竊取是在財物所有人、保管人無意識的情況下由行為人的單方行為完成的，而騙取則是財物所有人、保管人在錯誤認識的支配下，信假為真，有意識地處分（交付）的結果。

再次，作為財產犯罪，對於財產所有權的侵害是其本質，財物的取得行為才是賴以定性的基本構成行為。猜配他人取款密碼，將他人持有的不為他人所知的密碼予以破解，可以視為是一種無形偷盜行為，但猜中密碼並不意味著取得了他人存款，只是進一步取得他人存款的手段行為，且密碼本身並無價值，因而不具有獨立的法律意義。在程劍取得他人的存款之前，存款完全置於銀行的控制、支配之下，程劍支取他人存款，是憑藉銀行的信任通過銀行的交付得以實現的，銀行對於存款的交付，銀行是有明確認識的。由於銀行的信任是基於一種錯誤的判斷，而這正是程劍隱瞞真相冒用他人名義以致銀行不明真相誤認為其具有取款合法資格的結果，此類行為屬於典型的冒用詐騙行為。

綜上，被告人程劍通過猜配取款密碼非法提取他人存款的行為屬於詐騙行為，對其行為應當以詐騙罪定罪處罰。

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